臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度簡上字第101號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林國明
上列上訴人因竊盜案件，不服本院101 年度苗簡字第521 號，中
華民國101 年5 月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第1248號）提起上訴，本院
管轄之地二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林國明在苗栗縣竹南鎮崎頂里山頂28之10旁設立養豬場飼養 豬隻，並於民國99年間，受陳志龍之委託，幫忙管理陳志龍 向蘇根生購買而飼養於苗栗縣竹南鎮○○段6 區15地號養豬 場內之豬隻，陳志龍並向林國明表示若有多餘之餿水時，即 送予林國明，若該批豬隻售出後有獲利，即送豬隻若干頭予 林國明以為報酬。嗣陳志龍於100 年5 、6 月間，將上開豬 舍連同豬隻出售予張登應，惟陳志龍認出售該批豬隻受有虧 損，遂未送豬隻予林國明。後張登應僱請謝輝煙在該養豬場 幫忙養豬，林國明則不時將多餘之餿水運往該養豬場販賣。 詎林國明竟意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意，於 100 年12月2 日上午8 時30分前之某時，以不明方式破壞張 登應上開養豬場之鎖頭，進入豬舍竊取豬隻11頭，得手後， 於當日上午8 時30分許，載往新竹縣竹北市○○○路2077號 之新竹肉品市場，準備變賣。嗣於100 年12月2 日上午10時 許，謝輝煙發現養豬場內11頭豬隻遭竊，經通知張登應後， 經向各肉品市場查詢，發現在新竹肉品市場有當日不正常插 入進場之11頭豬隻，經張登應、謝輝煙前往查看確認係張登 應遭竊之豬隻而查獲。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署偵 查終結聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「上訴人即被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理 由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放 棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞
證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、 由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證 據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有 處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之 精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚 非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺 適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍 可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條 第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之 5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之 反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符 合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條 文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以上訴人 即被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之 1 至第159 條之4 有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適 用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第 26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「 檢察官及上訴人即被告同意作為證據之書面或供述，法院考 量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至 前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法 所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事 人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否 該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我 國法第159 條之1 至之4） 之要件。易言之，當事人之同意 乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先 位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋 庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公 訴人、上訴人即被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳 聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄 反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞 證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院 並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨 參照）。查本案經本院引用之上訴人即被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述之證據能力，業據檢察官、上訴人即被 告於準備程序時表示同意作為證據（本院101 年度簡上字第 101 號卷【下稱本院卷】第28頁），另經本院於審理中一一 踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳
述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」（本院卷 第32反面、33頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議， 本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦 認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證 據均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由及對上訴人等辯解不採之理 由：
㈠、上訴人即被告之上訴意旨係否認本件竊盜犯行，先辯稱：這 11頭豬是伊在100 年6 、7 月左右，在通宵向一位叫蘇根生 的人購買的，伊並未偷竊張登應的豬，100 年12月2 日上午 10時許張登應發現豬失竊時，伊當時人在苗栗市東北角餐廳 載廚餘，前一天凌晨伊在苗栗縣竹南鎮網咖打電動，一直到 同日凌晨1 時許才回家，凌晨3 時許到家云云（臺灣苗栗地 方法院檢察署101 年度偵字第1248號卷〈下稱偵卷〉第7-12 頁）；復又辯稱：在陳志龍將養豬場賣給張登應的時候，就 有答應伊要將這15 頭 豬載去治病，之後伊養活11頭，就是 100 年12月2 日在新竹肉品市場賣的豬云云（偵卷第13 -15 頁），其前後辯稱不一，所述已令人存疑。
㈡、證人張登應證稱：伊失竊的11頭豬是100 年6 月向陳志龍買 的，伊的豬因為品種特殊，鼻子上有白毛，其中有一隻豬屁 股上還有傷痕，所以伊確定這是伊失竊的豬等語（偵卷第17 -19 頁）。
㈢、證人蘇根生證稱：被告林國明並未向伊買過豬隻間，但伊有 賣豬隻給陳志龍，伊販賣的豬是黑肉豬，鼻頭白色、鼻頭至 兩眼間有白毛，100 年12月2 日林國明載至新竹肉品市場販 賣的豬隻照片，是伊養的豬等語（偵卷第29-31 頁）。㈣、證人謝輝煙證稱：伊現職幫張登應養豬，伊於100 年12月3 日8 時5分 許前往新竹肉品市場察看過張登應被竊的11頭豬 ，警方提供照片中的豬隻是失竊的豬隻，被告林國明載去新 竹肉品市場賣的11頭豬就是張登應所有，是伊所飼養的，因 為伊每天6-7 小時幫張登應豬隻洗澡，所以認得出來，且新 竹肉品市場這批失竊的豬是跟外國豬隻配種，鼻頭有白毛， 只有蘇根生賣這種豬隻，另外一頭屁股割傷，特徵相符，伊 確認是張登應的豬等語（偵卷第27-28 頁）。綜上可知，被 告100 年12月2 日前往新竹肉品市場販賣的11頭豬，其與他 種豬隻特徵不同，且僅證人蘇根生販賣此類豬隻，而證人蘇 根生僅賣豬隻給陳志龍，並未販賣給被告，又證人謝輝煙自 100 年6 月間照顧此批豬隻，確定該販賣的11頭豬隻有一頭 屁股有割傷等語，顯然被告於上開時、地販賣之豬隻，確屬
證人張登應所有。
㈤、另證人陳志龍證稱：99年起被告曾幫伊飼養豬，前後約1年 ，伊的豬是跟蘇根生購買，三品黑豬，鼻頭白毛，被告在幫 伊養豬期間，拿走15頭豬，並沒有跟伊說，但之前伊有跟被 告達成協議，若豬舍賣掉，被告可以拿一些豬走，因他幫伊 養豬沒有跟伊收錢，伊雖然無法確認警方提示100 年12 月2 日被告載至新竹肉品市場販賣的豬隻照片，是否為伊所有， 但伊向蘇根生購買豬隻很久了，此批賣給張登應的也是向蘇 根生購買。伊99年冬天請被告幫伊飼養豬隻，有跟被告說如 果豬隻賣出去，有獲利，會順便送他幾隻豬，但當時並沒有 言明應該給他多少錢，後來因為此批虧損，所以被告不應該 跟伊要豬隻，伊並未同意被告在伊將豬場賣給張登應之前， 可以從豬場載走15頭豬，豬隻全數都已經賣給張登應了，被 告也沒有跟伊提到，他載走15頭病豬治療一事等語（偵卷第 32-34 頁），亦可知悉證人陳志龍將豬場買給證人張登應時 ，係將豬隻全數賣出，並未同意或知悉被告有將15頭病豬留 下來治病之情形，是被告應係證人陳志龍將養豬場賣給證人 張登應後，被告因無償替證人陳志龍養豬，而證人陳志龍未 給付任何報酬，因此心有不甘，而以不明方式將證人張登應 養豬場門所打開，在如事實欄所載之時間、地點竊取該11隻 豬隻，並將之插入新竹肉品市場販賣。
㈥、此外，復有苗栗縣警察局竹南分局刑事案件報告書（偵卷第 4-5 頁）、動物來源及口蹄疫購買證明單（偵卷第35頁）、 苗栗縣警局竹南分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份 （偵卷第36-39 頁）、現場照片11張（偵卷第40-45 頁）、 陳志龍指認照片3 張（偵卷第46頁）、謝輝煙指認照片3 張 （偵卷第47、48頁）、張登應指認照片3 張（偵卷第49頁） 責付保管書、贓物認領保管單各1 份（偵卷第55、56頁）。㈦、綜上所述，被告僅空言泛稱，該11頭豬係證人陳志龍所交付 給伊治病云云，卻無法提出任何證據以佐其說，其所述係屬 卸責之詞，難以採信，其所犯之竊盜罪事證明確，足堪認定 其上訴顯無理由，應予駁回。
三、另檢察官上訴意旨則以：被告林國明所竊取之豬隻高達11頭 ，造成被害人之損害亦屬非輕，且被告自始否認犯行，原審 僅判處拘役50日之刑度，似嫌過輕等語。按法官於有罪判決 中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰 權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑 法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內， 基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；又刑之量定係事實審 法院得自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦
非明顯違背正義者，即不得遽指為違法（最高法院76年度臺 上字第4984號判決意旨可資參照）。次按刑罰之量定，固屬 法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款 事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年 度臺上字第2446號判決意旨可資參酌）。
四、核上訴人即被告所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。 上訴人檢察官雖認原審判決過輕，顯有量刑失當之處，惟被 竊豬隻數量雖達11頭，然被告竊取本案豬隻目的，動機應係 彌補自己無償替證人陳志龍照顧之豬隻之費用，其惡性非屬 重大。另被害人隨時可向被告請求返還本案豬隻以回復原狀 ，其所生之危害尚屬輕微，復審酌本件被告並無前科、素行 良好，其犯罪之手段、所竊取之物價值、犯後態度、生活狀 況小康、學歷為國小等一切情狀，原審量處拘役50日，併諭 知易科罰金之折算標準等情，堪認原審所量處之刑為適當， 並無裁量濫用之情事。從而，原審既已審酌本案一切情狀予 以量刑，且其認事用法均無違誤，本院管轄第二審之合議庭 原則上即應予以尊重，故認上訴人已量刑過輕提起上訴，亦 無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第373 條、第368 條、第364 條，判決如主文。本案經檢察官葉竹鳳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊 清 益
法 官 張 新 楣
法 官 周 靜 妮
上正本與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 魏美騰
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
附錄論罪法條：
刑法第320 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。