臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度金上重訴字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳誼畇
選任辯護人 張清雄律師
吳晉賢律師
廖傑驊律師
上 訴 人
即 被 告 汪宜庭
選任辯護人 陳富勇律師
被 告 宋玠誼
指定辯護人 義務辯護人 戴國石律師
被 告 黃莉媛
選任辯護人 唐治民律師
上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度金訴字第11號中華民國101 年1 月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3484號、第1554
1 號、第15542 號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署10
0 年度偵字第30197 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳誼畇與劉永清（另經臺灣高雄地方法院檢察署通緝中）原 係從事傳銷事業之夥伴關係，民國99年3 月22日前之某日， 劉永清欲與他人共同投資股票、期貨及基金，需持續挹注資 金，其與陳誼畇均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經 營收受存款業務；且不得以收受投資名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息，竟仍共同基於非銀行而經營收受存款業務之 犯意聯絡，先由陳誼畇對外以：投資股票選擇權獲利甚高、 穩定，每月可固定取得12% 或15% 之紅利（部分達20% ）， 本金於1 年後返還；紅利每月分4 期，各於每星期5 給付（ 即每星期給付紅利3 % 或3.75 %、5%）為由，向不特定之人 吸收資金。此外，陳誼畇並以附表一至四所示之共犯範圍結 構，以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話 2 支（含SIM 卡2 張、電池4 顆）及記事本1 本作為聯絡工 具，招攬原投資者或他人擔任下線，向不特定之人邀約投資 （投資人姓名、投資金額、投資日期及共犯範圍等項，均詳 如附表一至四所示）。陳誼畇收取各次投資款項後，即製作 現金保管證明及本票，直接或透過下線交付各投資者，並分
別在其臺南市住處、臺南市○○路「國賓影城」及臺南市○ ○區○○路「北海道生鮮超市」對面等處，陸續將款項交付 劉永清，由劉永清按每星期計算紅利，製作清單後，將紅利 及清單交付陳誼畇，再由陳誼畇以現金或匯款之方式，給付 紅利予投資者或下線。嗣下線續給付月息4%至12% 之紅利予 其下線；下下線復扣一定比例之紅利後，給付予再下線，賺 取差額，而給付與本金顯不相當之紅利。陳誼畇、劉永清共 同以上開方式吸金金額高達新臺幣（下同）1 億1,343 萬元 。其中黃莉媛、宋玠誼、汪宜庭亦均明知上開非銀行不得經 營收受存款業務之規定，竟仍各與如附表一至四所示之共犯 ，共同基於非銀行而經營收受存款業務之犯意聯絡，並以陳 誼畇所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話2 支 （含SIM 卡2 張、電池4 顆）及記事本1 本作為聯絡工具， 而共同為下述非銀行而經營收受存款業務之行為： ㈠99年4 月12日前之某日，黃莉媛經由友人林秀美（未據起訴 ）之介紹而認識陳誼畇後，即於99年4 月12日投資35萬元， 擔任林秀美之下線；同日並招攬下線汪宜庭以其子李福豪名 義，投資100 萬元（即附表三編號23）。林秀美向陳誼畇收 取月息15% 紅利後，再給付黃莉媛月息7%，賺取差額；而汪 宜庭之紅利，則由黃莉媛扣月息2%後，再交付汪宜庭月息5% （後為7%；99年5 月14日、6 月11日再改由陳誼畇分別給付 8%、10% ）。嗣99年4 月21日（即黃莉媛第2 筆投資款日期 ）之前某日，黃莉媛即脫離林秀美之下線，直接招攬施惠貞 、宋玠誼、林楨花、何瑞玲、汪宜庭、鍾秋珠、柯素雲投資 （詳附表一編號1 至5 、7 、16；附表三編號1 至7 、18至 21、22、24、26）。或透過下線汪宜庭招攬劉坤國、黃台珍 、汪仰真、黃朱美玉（詳附表二編號84、附表四）投資；透 過下線林楨花招攬如附表三編號8 至17所示人員投資；透過 下線何瑞玲招攬林文斐投資（詳附表三編號25）。並與陳誼 畇約定如招攬金額在1,000 萬元以下，月息15% ；如招攬金 額在1,000 萬元以上，月息12% 。其中汪宜庭部分，原由黃 莉媛給付月息7%；自99年5 月14日起及同年6 月11日起，再 改由陳誼畇分別給付8%、10% ，差額則由陳誼畇交付予黃莉 媛。汪宜庭收受紅利後，再給付下線劉坤國、黃台珍、汪仰 真、黃朱美玉月息7%，賺取差額。其餘施惠貞、宋玠誼、林 楨花、何瑞玲、鍾秋珠、柯素雲等人，則由黃莉媛分別給付 4%至12% 不等之月息後，賺取差額；林楨花、何瑞玲再分別 交付下線月息4%、5%之紅利，賺取差額。黃莉媛以上開方式 共同吸金金額達2,370 萬元。
㈡99年5 月18日前之某日，宋玠誼經由友人黃莉媛之介紹而認
識陳誼畇後，即於99年5 月18日投資20萬元，擔任黃莉媛之 下線。嗣99年5 月18日之後某日，宋玠誼即脫離黃莉媛之下 線，直接或透過下線招攬如附表二所示人員投資，並與陳誼 畇約定如招攬金額在1,000 萬元以下，月息15% ；如招攬金 額在1,000 萬元以上，月息12% ，宋玠誼收取紅利後，即給 付下線月息5%至10% ，賺取差額。至下線收取紅利後，於扣 除一定比例之月息後，將餘額給付下下線，賺取差額。宋玠 誼以上開方式共同吸金金額高達5,900萬元。 ㈢99年4 月12日，汪宜庭以其子李福豪名義，投資100 萬元（ 即附表三編號23），擔任黃莉媛下線後，自99年4 月底某日 起，直接招攬劉坤國、黃台珍、汪仰真、黃朱美玉（詳附表 二編號84、附表四）投資。紅利原由黃莉媛給付月息7%；自 99年5 月14日起及同年6 月11日起，再改由陳誼畇分別給付 8%、10% ，差額則由陳誼畇交付予黃莉媛。汪宜庭收受紅利 後，再給付下線劉坤國、黃台珍、汪仰真、黃朱美玉月息7% ，賺取差額。汪宜庭以上開方式共同吸金金額達450 萬元。 ㈣嗣因劉永清、陳誼畇未如期給付紅利，宋玠誼遂於100 年1 月10日至法務部調查局高雄市調查處報案，除檢舉陳誼畇違 法吸金之事外，並於有偵查權限之公務員尚未發覺其己身犯 罪之前，主動向調查人員坦承其曾招攬投資人投資之事，自 首而接受裁判，法務部調查局高雄市調查處因而循線查獲上 情。
二、案經林文彬、殷美全、蕭子莉、蔡麗寶、鍾秋珠告訴及法務 部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同 意作為本案之證據（詳本院卷㈠第184 頁至第194 頁、卷㈡
第79頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被 告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該 等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等 證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告陳誼畇、汪宜庭（下稱被告陳誼畇、汪宜 庭）、被告宋玠誼、黃莉媛，對於前揭犯罪事實均坦承不諱 （詳本院卷㈠第178 頁至第179 頁、卷㈡第150 頁背面）。 本院審酌：
㈠被告陳誼畇於99年3 月22日前之某日起，對外以：投資股票 選擇權獲利甚高、穩定，每月可固定取得12% 或15% 之紅利 （部分達20% ），本金於1 年後返還；紅利每月分4 期，各 於每星期五給付（即每星期給付紅利3%或3.75% 、5%）為由 ，直接或招攬原投資者或他人擔任下線，向不特定之人邀約 投資，致各投資人以如附表一至四所示之投資人名義投資（ 投資人姓名、投資金額及日期均詳如附表一至四所示）。被 告陳誼畇收取各次投資款項後，即製作現金保管證明及本票 ，直接或透過下線交付各投資者，並分別在其臺南市住處、 臺南市○○路「國賓影城」及臺南市○○區○○路「北海道 生鮮超市」對面等處，陸續將款項交付劉永清，由劉永清按 每星期計算紅利，製作清單後，將紅利及清單交付陳誼畇， 再由陳誼畇以現金或匯款之方式，給付紅利予投資者或下線 等情，業據被告陳誼畇、宋玠誼、黃莉媛、汪宜庭均於原審 及本院中自白在卷【詳原審卷㈠第68頁背面第14行至第19行 、第131 頁之爭執及不爭執事項（被告宋玠誼、黃莉媛、汪 宜庭於原審僅爭執上下線關係或是否借名，但不爭執投資人 投資之事實）；本院卷㈠第178 頁至第179 頁、卷㈡第150 頁背面】。核與證人蔡貴幸、蔡麗寶、殷美全、蕭子莉、鍾 秋珠、林文彬、何瑞玲、柯素雲、紀向曦、許清文、李松江 、林楨花、張林美媛、陳貞、施惠貞、林文斐、劉坤國於警 詢、偵查或原審審理時之證述情節相符（不含證人林楨花於 警詢之陳述。詳100 年度他字第7616號卷第18頁以下、100 年度他字第2508號卷第14頁以下、100 年度他字第2509號卷 第12頁以下、100 年度他字第2510號卷第20頁以下、100 年 度他字第2193號卷第6 頁以下、100 年度他字第2234號卷第 23頁以下、原審卷㈡第94頁以下、第174 頁以下；100 年度 他字第1019號卷第55頁以下、第61頁以下及第90頁以下；原 審卷㈣第55頁背面以下；100 年度偵字第3484號卷第4頁 以 下、第15頁以下、第25頁以下、第255 頁以下、第261 頁以 下、第269 頁以下、第272 頁以下；原審卷㈢第18頁背面以
下）；並有現金保管條、本票及收據在卷可稽（詳臺灣臺南 地方法院檢察署100 年度他字第2411號卷第3 頁以下、100 年度他字第2508號卷第2 頁以下、100 年度他字第2509號卷 第2 頁以下、100 年度他字第2510號卷第3 頁以下、100 年 度他字第2193號卷第20頁以下、100 年度他字第2234號卷第 7 頁以下、100 年度他字第1019號卷第10頁以下、第26頁以 下、第75頁以下；原審卷㈠第229 頁以下；100 年度偵字第 3484號卷第60頁以下、第258 頁以下、第260 頁、第265 頁 以下；100 年度偵字第15542 號卷全卷）。是此部分之事實 ，均堪認定。
㈡又如附表一編號20至54、附表二編號99所示之投資人及投資 金額；附表四編號1 所示黃台珍之投資金額30萬元部分，固 無現金保管證明、本票或收據可資證明。惟依被告陳誼畇提 出之紅利分派清單（詳100 年度偵字第3484號卷第193 頁至 第205 頁），其上確實記載如附表一編號20至54、附表二編 號99所示之投資人及投資金額暨黃台珍之投資金額30萬元。 且因該清單上記載其他被告黃莉媛、汪仰真、被告汪宜庭、 劉坤國、鍾秋珠、被告宋玠誼、林文斐、曾李良、王耀田、 張富美、黃秋菊、羅明珠、曾雍雅、翟自立、林碧珠、景聖 禾等人之投資金額，均核與該投資人之現金保管證明及本票 相符，顯見該紅利分派清單之記載，洵屬真實。是如附表一 編號20至54、附表二編號99所示之投資人及投資金額；黃台 珍之投資金額30萬元，應堪認定【其中附表一編號21徐豊淮 、附表二編號99之蘇雪月部分，投資金額固與被告陳誼畇認 係30萬元（詳原審卷㈠第180 頁）、被告宋玠誼提出之下線 名單（詳原審卷㈠第138 頁之D ），均不相符。惟因並無其 他現金保管證明及本票可資佐證，基於罪疑惟輕原則，僅認 定徐豊淮、蘇雪月各投資20萬元、70萬元】。再者，附表二 編號48所示林文彬之投資金額40萬元、附表三編號26所示柯 素雲之投資金額50萬元部分，雖亦無現金保管證明及本票可 資佐證，惟因上開投資金額業已出金，並將現金保管證明及 本票返還被告陳誼畇之事實，已據證人林文彬、柯素雲證述 如上，尚難因無該證明文件，即認林文彬、柯素雲未參與投 資。此外，證人陳貞於警詢中證稱：前後計投資300 萬元等 語（詳100 年度偵字第3484號卷第262 頁第2 行至第3 行） ；且依證人陳貞所提出之本票計有10張（詳同上卷第265 頁 至第268 頁），其中9 張票面金額合計280 萬元；另1 張則 因放大影印，故僅印到上半部，未印到票面金額部分（詳同 上卷第267 頁），是在總投資金額為300 萬元之下，該未印 到之票面金額應為20萬元，而此部分起訴書漏未論列，應予
補充。從而，加計附表一至附表四之投資金額，被告陳誼畇 、劉永清共同總吸金金額高達1 億1,343 萬元【附表一3,58 3 萬元＋宋玠誼吸金部分5,900 萬元（即附表二部分：5,86 0 萬元＋林文彬已出金之40萬元＝5,900 萬元）＋附表三1, 530 萬元＋附表四330 萬元＝1 億1,343 萬元】，已超過1 億元等情，洵堪認定。
㈢99年4 月12日前之某日，被告黃莉媛經由友人林秀美之介紹 而認識被告陳誼畇後，即於99年4 月12日投資35萬元；同日 被告汪宜庭亦以其子李福豪名義，投資100 萬元等情，業據 被告黃莉媛、汪宜庭於警詢中自白在卷（詳100 年度他字第 1019號卷第22頁第3 行至第4 行、第11行至第12行、第69頁 第1 行至第6 行），並有現金保管條及本票可資佐證。又關 於紅利給付部分，被告汪宜庭於警詢中陳稱：一開始係在黃 莉媛名下，紅利係月利率5%等語（詳100 年度他字第1019號 卷第69頁第6 行至第7 行）；且被告黃莉媛亦於偵查中陳述 ：林秀美給付7%，當時只進30萬元，嗣想多進，就至陳誼畇 處等語（詳100 年度偵字第3484號卷第248 頁第14行至第15 行）。則被告黃莉媛於投資30萬元之後，應已脫離林秀美之 下線，在此之前，被告汪宜庭、黃莉媛如同時加入，並各擔 任林秀美之下線，衡情林秀美應給付相同紅利即月息7%予被 告汪宜庭、黃莉媛，被告汪宜庭又豈會僅得月息5%，並由被 告黃莉媛支付，足見被告黃莉媛係被告汪宜庭之下線無訛， 故林秀美給付紅利予被告黃莉媛後，被告黃莉媛先扣除月息 2%，再將餘額支付被告汪宜庭，賺取差額利潤，洵可認定。 職是，被告黃莉媛於原審審理時辯稱：汪宜庭非其下線云云 ，尚難採信。
㈣99年4 月21日之前某日，被告黃莉媛已脫離林秀美之下線， 並與被告陳誼畇約定如招攬金額在1,000 萬元以下，月息15 % ；如招攬金額在1,000 萬元以上，月息12% 等情，業據被 告陳誼畇於原審審理中陳述明確（詳原審卷㈣第299 頁背面 第14行至第15行）。又證人施惠貞、林楨花、何瑞玲、鍾秋 珠、柯素雲、被告宋玠誼（僅第1 筆20萬元部分）等人，係 經由被告黃莉媛之介紹而參與投資之事實，業據被告黃莉媛 於警詢及原審審理時自白在卷（詳100 年度他字第1019號卷 第24頁第1 行至第8 行；原審卷㈠第69頁背面第7 行），並 經證人施惠貞、林楨花、何瑞玲、鍾秋珠、柯素雲、被告宋 玠誼於警詢、偵查或原審審理時證述明確（不含證人林楨花 於警詢之陳述。證人施惠貞、林楨花、何瑞玲、鍾秋珠、柯 素雲之證詞出處同上；被告宋玠誼部分，詳100 年度偵字第 3484號卷第37頁第12行至第13行、倒數第1 行）。又因證人
施惠貞係退休教師，年紀約60餘歲，高雄人，且投資款項為 360 萬元（詳100 年度偵字第3484號卷第269 頁之基本資料 欄、第270 頁第1 行至第2 行），核與被告黃莉媛所稱施老 師之特徵相符（詳100 年度他字卷第1019卷第24頁第3 行以 下），故證人施惠貞確係被告黃莉媛所稱之施老師甚明。另 被告陳誼畇係給付被告黃莉媛月息12% 或15% 之紅利，惟被 告黃莉媛卻給付證人施惠貞、林楨花、何瑞玲、鍾秋珠、柯 素雲、被告宋玠誼等人如附表一編號1 至5 、7 ；附表三編 號1 至7 、18至20、24、26所示之月息（出處同前），低於 被告陳誼畇所給付之紅利，被告黃莉媛確因招攬而獲得差額 利潤，顯見上開證人及被告宋玠誼（20萬元部分），確係被 告黃莉媛之下線。再者，被告黃莉媛嗣再透過下線林楨花招 攬如附表三編號8 至17所示人員；透過下線何瑞玲招攬林文 斐投資，並給付如附表三編號8 至17、25所示月息等情，業 據證人林楨花、林文斐於警詢或原審審理中證陳明確（詳原 審卷㈢第19頁背面第1 行第12行、第21頁第1 行以下；100 年度偵字第3484號卷第272 頁倒數第4 行至倒數第1 行）。 由於證人林楨花、何瑞玲給付予附表三編號8 至17所示人員 、證人林文斐之紅利月息，低於被告黃莉媛所給付之紅利， 亦足徵附表三編號8 至17所示之投資人、證人林文斐，確分 別係證人林楨花、何瑞玲之下線，且為被告黃莉媛之下下線 等情，亦可認定。
㈤被告汪宜庭固陳稱：投資總額超過500 萬元後，紅利月息7% ，99年9 月脫離黃莉媛名下，陳誼畇始給付紅利月息10% 云 云（詳100 年度他字第1019號卷第69頁第7 行以下）。惟被 告陳誼畇於原審審理中證陳：汪宜庭之紅利原由黃莉媛處理 ，嗣因汪宜庭、黃莉媛間有誤解，故改由伊處理，汪宜庭紅 利係匯到李福豪合作金庫帳戶，都匯10% ，另外計算2%予黃 莉媛等語（詳原審卷㈡第99頁倒數第8 行以下、第100 頁背 面第16行至第17行）。且證人劉坤國亦於原審審理中證陳： 之前在汪宜庭住處，將100 萬元交付陳誼畇，紅利月息7%原 由黃莉媛交付，嗣改由汪宜庭交付，之後因跟宋玠誼80萬元 ，故將該120 萬元轉到宋玠誼處，並加20萬元，以媳婦涂詩 薇名義投資等語（詳原審卷㈡第95頁第3 行至第10行、第17 行至第21行、第96頁倒數第8 行以下）。觀之上開證詞，可 知被告汪宜庭、證人劉坤國之紅利，係由被告陳誼畇給付被 告黃莉媛後，再由被告黃莉媛交付，嗣因被告汪宜庭、黃莉 媛2 人交惡，則改由被告陳誼畇匯款至被告汪宜庭之子李福 豪合作金庫帳戶內。另觀之李福豪合作金庫鳳松分行帳戶（ 由被告汪宜庭所使用），99年5 月14日、同年5 月21日各有
無摺現存94,000元存入；99年6 月4 日有無摺現存90,000元 存入；99年6 月11日起至同年8 月16日止，每隔7 日，各有 無摺現存120,000 元存入等情，有合作金庫鳳松分行100 年 10月4 日合金鳳松字第1000003824號函所附之交易明細在卷 可參（詳原審卷㈣第19頁以下）。因上開無摺現存日均為星 期六，核與被告陳誼畇分派紅利之日期（星期五）相近。再 者，依卷附之分派紅利清單；對照如附表三編號22、23及附 表四所示之投資款，並加計證人劉坤國之120 萬元，可知99 年5 月14日、同年5 月21日之投資款總計為470 萬元，99年 6 月11日起至同年8 月16日止之投資款總計為480 萬元。99 年5 月14日、同年5 月21日無摺現存94,000元，與470 萬元 相較，恰為每星期利息2%，月息8%；99年6 月11日起至同年 8 月16日止之無摺現存120,000 元，與480 萬元相較，恰為 每星期利息2.5%，月息10% 。其中10 %部分，恰與被告陳誼 畇應給付被告汪宜庭月息10% 相符。顯見上開匯款應係被告 陳誼畇匯予被告汪宜庭之紅利，而被告陳誼畇係99年5 月14 日開始匯款，足徵被告汪宜庭至遲於99年5 月14日之前，即 與被告黃莉媛交惡，被告陳誼畇並非於99年9 月間，始給付 被告汪宜庭10% ，益認被告汪宜庭此部分之陳述，尚難憑採 。在被告黃莉媛、汪宜庭交惡前（此時被告黃莉媛非林秀美 下線），被告陳誼畇係給付被告黃莉媛月息15% 之紅利（詳 分派紅利清單），惟被告黃莉媛卻給付被告汪宜庭、證人劉 坤國紅利月息7%，低於被告陳誼畇所給付之紅利，被告黃莉 媛確因招攬而獲得差額利潤，顯見被告汪宜庭、證人劉坤國 均係被告黃莉媛之下線。另在被告黃莉媛、汪宜庭交惡後， 被告陳誼畇係給付被告汪宜庭月息8%或10% 之紅利，惟被告 汪宜庭確給付證人劉坤國、如附表四所示投資人（此部分非 被告汪宜庭借名，詳後述）紅利月息7%，低於被告陳誼畇所 給付之紅利，除被告汪宜庭確因招攬而獲得差額利潤外，被 告黃莉媛亦至少獲得2%以上之利潤，顯見證人劉坤國、如附 表四所示投資人，確係被告汪宜庭、黃莉媛之下線。職是， 被告黃莉媛於原審審理時辯稱：汪宜庭、劉坤國非其下線云 云；被告汪宜庭於原審審理時辯稱：劉坤國非其下線云云； 證人劉坤國證陳：與黃莉媛、汪宜庭合資一起投資，沒有上 線云云（詳原審卷㈡第94頁背面倒數第6 行以下），核均與 事實不符，均不足採信。綜上，被告黃莉媛共同吸金金額達 2,370 萬元（即附表三1,530 萬元＋附表四330 萬元＋附表 一編號1 至5 、7 、16所示金額390 萬元＋附表二編號84劉 坤國部分之120萬元＝2,370 萬元），洵可認定。 ㈥99年5 月18日之後某日，被告宋玠誼即脫離被告黃莉媛之下
線，並與被告陳誼畇約定如招攬金額在1,000 萬元以下，月 息15% ；如招攬金額在1,000 萬元以上，月息12% 等情，業 據被告宋玠誼於偵查中陳述明確（詳100 年度偵字第3484號 卷第247 頁第4 行至第6 行）。被告陳誼畇雖陳稱：係1,50 0 萬元，而非1,000 萬元云云。惟此部分除被告陳誼畇之陳 述外，並無其他證據可資佐證；而被告宋玠誼所述1,000 萬 之標準，核與被告黃莉媛所述之標準相符，是應以被告宋玠 誼上開陳述之1,000 萬元為準。又被告宋玠誼直接或透過下 線招攬如附表二所示人員投資（被告宋玠誼雖提出下線名單 ，惟其中投資人、投資金額與起訴書附表二不符部分，被告 宋玠誼認應以起訴書所載為準，詳原審卷㈣第261 頁第2 行 以下），被告宋玠誼收取紅利後，即給付下線月息5%至10% ，至下線收取紅利後，於扣除一定比例之月息後，將餘額給 付下下線（紅利部分詳如附表二所示）等情，業據證人許清 文、林文彬、紀向曦、蕭子莉、李松江、劉坤國、蔡麗寶、 殷美全於警詢、偵查或原審審理時證述明確（證人證詞出處 同上）。另被告陳誼畇係給付被告宋玠誼月息12% 或15% 之 紅利，惟被告宋玠誼卻給付下線月息5%至10% ，低於被告陳 誼畇所給付之紅利；下線收取紅利後，於扣除一定比例之月 息後，將餘額給付下下線，被告宋玠誼及其下線確因招攬而 分別獲得差額利潤，顯見如附表二所示之投資人，確係被告 宋玠誼之下線或下下線甚明。從而，被告宋玠誼共同吸金金 額達5,900 萬元（即附表二5,860 萬元＋林文彬已出金之40 萬元＝5,900 萬元），亦可認定。
㈦被告汪宜庭雖辯稱：附表四部分，係借用黃台珍、汪仰真及 黃朱美玉之名稱投資云云；且證人黃台珍、汪仰真及黃朱美 玉亦均於原審審理時證陳：汪宜庭借用其等名義投資云云（ 詳原審卷㈠第219 頁以下、第222 頁背面以下；原審卷㈡第 92頁至第94頁）。惟被告汪宜庭於警詢及偵查中自承：伊以 個人及兒子李福豪名義投資180 萬元，另招攬汪仰真、黃台 珍、黃朱美玉，並給付紅利月息7%，當陳宜畇給付月息10% 紅利時，就賺取3%之紅利，之後無新下線，該3 人係舊有下 線，黃朱美玉已出金，參加幾個月後，就由其吃下來等語（ 詳100 年度他字第1019號卷第69頁第13行至第16行、倒數第 3 行至第70頁第1 行、第86頁倒數第2 行至第87頁第1 行、 第87頁第14行以下）。觀之上開陳述，被告汪宜庭既已明確 陳述借用其子李福豪名義投資，倘其亦曾借用汪仰真、黃台 珍、黃朱美玉之名義投資，理當應同時陳述亦借用該3 人名 義投資，又豈會陳述該3 人係其下線。況被告汪宜庭如借用 汪仰真、黃台珍、黃朱美玉之名義投資，該投資等同於自己
投資，紅利亦自行收受，不應分配紅利予該3 人，遑論賺取 差額。然被告汪宜庭卻給付紅利予該3 人，並賺取差額，且 表示證人黃朱美玉已出金，實與借名投資之常情不符，則其 此部分所述是否屬實，已非無疑。再者，依被告陳誼畇之吸 金模式，被告陳誼畇係給付紅利月息15% 或12% 予投資者（ 即直接下線），如該投資者即直接下線再行吸收下線，被告 陳誼畇給付之成數不變，但該投資者即直接下線可扣除一定 比例之紅利成數，再將餘額給付下線，賺取差額，以此類推 。故投資者如未招攬下線，僅可獲得個人投資部分之紅利； 但如招攬下線，不僅可獲得上開紅利，尚可獲得差額紅利。 準此，如被告汪宜庭並未招攬下線，因僅可獲得個人投資部 分之紅利，且紅利係以投資金額多寡計算，並無業績問題， 亦無因借用他人名義投資，即可獲得較高之紅利。縱因投資 金額達到一定金額，紅利成數較高，但以個人名義投資，亦 可達到同一目的，實無借用汪仰真、黃台珍、黃朱美玉名義 投資之必要。反之，如招攬下線，因可獲得差額利潤，招攬 人數愈多，獲得差額利潤更多，反而存在業績之問題。是被 告汪宜庭辯稱：為求業績，故借用名義投資云云，已難採信 。又被告汪宜庭如係因業績問題，而須借用汪仰真、黃台珍 、黃朱美玉等人名義投資，為何於借用該3 人名義投資後， 於99年12月16日，再以個人名義投資10萬元（即附表一編號 16），實有矛盾，更徵被告汪宜庭前開所辯，不可採信。此 外，復參以：⑴依卷付現金保管證明及本票，該保管證明並 無地址欄，雖有投資人身分證字號欄，但被告陳誼畇均未記 載，顯見被告陳誼畇吸金時，充其量僅要求投資者提供姓名 或身分證字號供其登載，但並未要求提供地址。被告汪宜庭 既先投資，並領有該證明，自應知之甚詳。惟證人黃台珍於 原審審理中卻證陳：汪宜庭借其名投資時，係抄身分證字號 及地址予汪宜庭云云（詳原審卷㈠第221 頁倒數第4 行至背 面第5 行），核與上情不符。又99年11月10日，黃台珍曾匯 款10萬元至李福豪上開合作金庫帳戶內；嗣於同日即有1 筆 10萬元之款項，以黃台珍之名義，匯至楊智元合作金庫南永 康分行（被告陳誼畇）之事實，有合作金庫鳳松分行100 年 10月4 日合金鳳松字第1000003824號函所附之交易明細；該 分行100 年11月29日合金鳳松字第1000004592號函所附之存 款憑條；合作金庫南永康分行100 年10月25日合金南永康存 字第1000003519號函所附之交易明細交易明細在卷可參（詳 原審卷㈣第19頁以下、第111 頁以下、第167 頁以下）。因 該筆款項核與如附表四編號1 所示11月10日之10萬元相符； 而證人黃台珍復於原審審理中證稱：與汪宜庭無金錢往來等
語（詳原審卷㈠第220 頁第10行至第13行）。足見證人黃台 珍確曾參與投資，並非借名供被告汪宜庭投資，洵可認定。 ⑵依附表四編號2 所示以汪仰真名義投資情形，於99年5 月 28日（含該日）前係投資160 萬元；於99年8 月10日（含該 日）前係投資180 萬元；於99年11月4 日（含該日）前係投 資200 萬元。如以被告汪宜庭所述支付下線月息7%計算，每 星期利息1.75% ，則160 萬元、180 萬元、200 萬元之每星 期利息，應各為28,000元、31,500元、35,000元。再觀之合 作金庫鳳松分行100 年11月29日合金鳳松字第1000004593號 函所附之存款憑條（詳原審卷㈣第144 頁以下），被告汪宜 庭自該帳戶領款後，曾分別匯款予證人汪仰真（銀行僅提供 部分資料），其中於99年8 月2 日匯入28,000元、於99年9 月17日匯入31, 500 元、於99年10月1 日匯入31,500元、於 99年11月12日匯入35,000元、於99年11月26日匯入35,000元 、於99年12月6 日及10日各匯入35,000元、於99年12月13日 匯入35,000元。核與被告汪宜庭應給付予下線之紅利相符， 足見證人汪仰真確係參與投資，且為被告汪宜庭之下線甚明 。至被告汪宜庭雖提出曾匯款12,000元予證人汪仰真之匯款 文件，惟因匯款日期係在100 年3 月30日之後，並無法證明 被告汪宜庭於99年間曾向證人汪仰真借款，約定每月利息12 ,000元；且倘確有此約定，為何99年間並未匯款12,000元， 職是，被告汪宜庭上開所提出曾匯款12 ,000 元予證人汪仰 真之匯款文件，尚難執為被告汪宜庭有利之認定。⑶因證人 汪仰真係被告汪宜庭之下線，且被告汪宜庭確實持有證人汪 仰真投資款各20萬元之現金保管證明（詳100 年度他字第10 19號卷第72頁第8 行以下），顯見被告汪宜庭縱持有證人汪 仰真、黃台珍、黃朱美玉之現金保管條，亦不能證明被告汪 宜庭係借名投資。綜上，被告汪宜庭、證人汪仰真、黃台珍 、黃朱美玉等人此部分借名投資之陳述，均不可採信，證人 汪仰真、黃台珍、黃朱美玉（指出金前）均係被告汪宜庭之 下線，洵堪認定。從而，被告汪宜庭共同吸金金額達450 萬 元（即附表四330 萬元＋附表二編號84劉坤國部分120 萬元 ＝450 萬元），亦可認定。
㈧按行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義 與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為 ，究竟該當於違反銀行法第29條之1 規定，成立同法第125 條第1 項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，端視其吸收資金取得之款項，是否 自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目
的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序， 條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許 可，擅自實行本法第29條之1 所定與收受存款相當之客觀構 成要件行為，即足以成立同法第125 條第1 項之罪，茍行為 人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為 其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並 不相當，而屬於刑法詐欺取財罪之範疇，且兩罪在性質上互 不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有 之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念 之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100 年度台上字第 3412號判決意旨參照）。質言之，必其取得款項、吸收資金 ，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准 、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果 行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無 「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息 之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存 款」（最高法院100 年度台上字第3412號判決意旨參照）。 經查：
⒈被告陳誼畇係以：配合「洪崧耀」（即洪永裕）老師操作股 票、期貨及外匯等金融商品，利潤甚高，從事公益為由，對 外招攬不特定人投資；並提供試算獲利約63% 之元大期貨股 份有限公司（下稱元大公司）買賣報告書（投資名義人為陳 柚銘），以取信投資人等情，業據被告宋玠誼、黃莉媛、汪 宜庭於警詢中分別陳述明確（詳100 年度他字第1019號卷第 5 頁倒數第3 行至第7 頁第2 行、第22頁第6 行至第8 行、 第70頁倒數第8 行以下），並有該買賣報告書在卷可參（詳 100 年度偵字第3484號卷第54頁）。又證人洪永裕、陳柚銘 並未幫劉永清投資股票等金融商品乙情，亦據證人陳柚銘、 洪永裕於警詢中證陳明確（詳100 年度偵字第3484號卷第34 9 頁倒數第3 行以下、第356 頁倒數第7 行以下）。且劉永 清並未在臺灣證券交易所及臺灣期貨交易所開戶交易乙節， 復有臺灣證券交易所股份有限公司100 年8 月18日臺證密字 第1000027660號函及臺灣期貨交易所股份有限公司100 年8 月23日台期交字第10000032110 號函附卷可參（詳原審卷㈠ 第186 頁、第201 頁）。觀之上開證據資料，劉永清、被告 陳誼畇招攬投資之事由，確實與客觀事實不符，惟依前開判 決意旨，尚應參酌行為人有無不法所有之主觀意圖、有無「 返還本金或給付相當或高於本金」之意思，以資判斷劉永清 、被告陳誼畇係違反銀行法非法經營業務罪或犯刑法詐欺取
財罪，尚難因此遽認渠等係犯詐欺取財罪。
⒉被告陳誼畇無法如期給付投資者紅利後，曾於100 年1 月20 日左右，撥打電話與劉永清聯絡，當被告陳誼畇詢問係在何 證券公司操盤時，劉永清則回稱：「是和人家合併」、「是 和那邊的大金主合併」、「他們投資標的有股市、國外基金 幾個人操盤好幾10億，他們如果要問訊息，都會透過我這邊 來問，他們那邊的經理說我們這邊說的超準」、「現在躲在 山區也不太敢回去，除非我現在買賣有成功，因為我們現在 是和人家大金額合併，對他們來說，如果虧個幾千萬是沒啥 感覺，但我們這種小額的，虧個幾千萬就沒本金了」、「只 是沒想到會那麼快發生，所以我們少賺到，變成我們這邊有 欠到人家」、「大概就是這樣，不然其實一路走來也都蠻順 利」、「業績是這樣浮出去，不是被扣住，如果被扣住的話 ，我們早就無法給人家」等語，有對話錄音譯文在卷可參（ 詳100 年度偵字第3484號卷第207 頁第10行至第14行、第18 行、第208 頁第6 行至第7 行、第20行至第21行、第24行至 第26行、第209 頁第7 行）。觀之上開對話內容，劉永清係 向被告陳誼畇說明投資金額已與大金主合併，投資股市、國 外基金，原先投資順利，且提供消息準確，嗣因虧損，故無 法支付紅利，積欠金錢。則劉永清為與他人共同投資股票而