臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1222號
上 訴 人 曹玉岱
被 上訴人 周銘淦
周銘鴻
共 同
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 童雯眴律師
謝玉玲律師
上列當事人間因返還出資事件，上訴人對於中華民國100年11月1
8日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1007號第一審判決提起上訴
，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣玖拾陸萬叁仟叁佰玖拾貳元及自民國一百年一月六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人2人係屬兄弟關係，於民國（下 同）97年1月21日與上訴人簽訂認資協議承諾書（下稱系爭 承諾書），約定兩造共同集資新臺幣（下同）l,000萬元， 購買坐落臺北市○○區○○段三小段310地號周火灶名下之 土地（下稱系爭土地）權利，並由上訴人認資20%，爾後出 售或出讓該筆土地權利，在扣除必要費用後，依匯入認資比 率分配盈餘。上訴人於同日即匯款100萬元至系爭承諾書所 載被上訴人周銘鴻之合作金庫銀行新生分行00000000000000 號帳戶；詎被上訴人在完全未知會上訴人之情況下，先於98 年4月20日將系爭土地信託登記予訴外人兆豐國際商業銀行 股份有限公司（下稱兆豐商銀），復於98年7月20日將上開 土地出售予訴外人遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠 雄公司），此係上訴人於事後自行調閱土地登記資料後始為 得知，乃於98年9月8日委託律師發函致被上訴人，催促渠等 依系爭承諾書所載內容予以結清投資款項後，按認資比率將 所得匯入上訴人指定之帳戶，然被上訴人均不予聞問，上訴 人不得已始以被上訴人涉嫌侵占上訴人投資款項及盈餘為由 ，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提起刑事 告訴，而於刑事偵查庭第一次開庭前之98年12月2日，被上 訴人即以自行結算之盈餘145萬5,905元匯款至上訴人之帳戶 ，但對於上訴人出資之本金100萬元則拒不返還。惟依系爭
承諾書約定，係由兩造分別以一定比例出資用以購買土地， 轉售後於扣除必要費用再依認資比例分配盈餘，故其法律性 質屬民法第667條第1項所稱之合夥契約；然系爭土地確已由 被上訴人轉售予遠雄公司而獲取價金，故上開合夥事業之目 的顯已完成，自應於合夥解散後由被上訴人負清算之責，且 有關合夥剩餘財產之分配次序，首應先行清償合夥債務及返 還各合夥人之出資後，如有剩餘，次再按合夥出資比例分配 ；被上訴人雖主張上開合夥財產於扣除必要費用後之結餘僅 為1,455萬9,052元，按上訴人之實際出資比例10%即145萬5, 905元匯款予上訴人，惟有關實際費用之內容為何，均密而 不宣；又縱果係如此，則有關上訴人之出資本金100萬元， 亦應依民法第699條之規定先行返還上訴人，而非僅僅結算 盈餘。為此，爰依上開民法規定及系爭承諾書之法律關係， 提起本件訴訟，請求被上訴人等應共同給付上訴人100萬元 之本息等情。原審判命被上訴人應給付上訴人3萬6,608元， 及自100年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並 依職權為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。上 訴人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人96萬3, 392元，並自100年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：本件購入系爭土地除土地價款1,000萬元外 ，尚有買賣系爭土地之必要費用267萬2,800元，共需1,267 萬2,800元，上訴人僅以第三人陳桂貞名義匯入100萬元，並 未依系爭承諾書之約定匯入20%即200萬元之出資，其認資比 率僅為7.9%。又被上訴人於98年4月與遠雄公司簽訂系爭土 地買賣契約書，將系爭土地以2,868萬7,932元賣出，上開價 款經扣除支出信託手續費5萬6,080元、售地傭金140萬元後 ，尚有所得稅款待決算，故未扣除所得稅前之售地所得為2, 723萬1,852元。在賣出系爭土地後，被上訴人曾多次邀集上 訴人商談分配事宜，上訴人均置之不理，並向臺北地檢署對 被上訴人提起侵占告訴及多次再議，嗣經檢察官移送調解， 因上訴人不接受會算金額而告調解不成立，惟被上訴人仍暫 結分配款145萬5,905元予上訴人。按系爭土地既已售予遠雄 公司並獲取價金2,868萬7,932元，依民法第692條規定可認 為合夥關係已解散，則兩造之合夥財產進入清算程序後若有 剩餘始有返還各合夥人出資及分配利益之可能，從而上開價 金扣除前述取得暨辦理系爭土地容積率轉移成本1,267萬2,8 00元及因出售系爭土地所支出之必要費用145萬6,080元（即 信託手續費與售地傭金支出）後，尚有剩餘1,455萬9,052元
，則兩造皆得先分別取回其出資合計為1,000萬元（即上訴 人100萬元，被上訴人2人共900萬元），並於返還全部出資 後仍有剩餘455萬9,052元得為利益之分配，若將上訴人所得 分配比例仍以10%計算之，至多僅能取得45萬5,905元之盈餘 ，是被上訴人已於98年12月2日將145萬5,905元匯入上訴人 帳戶，該筆款項金額核與上訴人之出資100萬元及其以10%出 資比例為計算之應得盈餘45萬5,905元相符，顯見上訴人非 但自合夥財產取回出資，更已獲取高於前述實際應為7.9%之 出資比例利潤等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回 ；㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠兩造於97年1月21日簽訂系爭承諾書，約定共同集資1,000 萬元，購買系爭土地，認資比例為上訴人20%，被上訴人 周銘淦、周銘鴻各40%，爾後出售或出讓該筆土地權利， 扣除必要費用依匯入認資比率分配盈虧。
㈡上訴人於97年1月21日匯款100萬元至被上訴人周銘鴻之合 作金庫銀行新生分行00000000000000號帳戶。 ㈢系爭土地於98年4月間由被上訴人以2,868萬7,932元出售 予遠雄公司。
㈣上訴人於98年9月9日委託律師以臺北青田郵局01590號存 證信函催告被上訴人將合資標的土地結清後，依認資比 例給付上訴人；被上訴人周銘鴻於98年12月2日匯款145萬 5,905元至上訴人永豐銀行中正簡易分行00000000000000 號帳戶。
四、兩造爭執要旨：㈠本件兩造是否為合夥關係？又本件合夥事 業是否已完成而解散？㈡本件上訴人請求被上訴人返還合夥 之出資額有無理由？茲分述之：
㈠本件兩造間為合夥關係，合夥事業已完成而解散： 按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業， 分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民 法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同 事業之經營為確實之約定，始足當之，亦即二人以上互約 出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔事 業所生損失之契約。而本件兩造合資購買系爭土地，其目 的在出售牟利，為兩造所不爭，各出資人既有以販賣土地 牟利為其共同目的，依上說明，其成立之契約自屬合夥。 本件被上訴人雖對協議書是否為合夥有爭執，但又認為本 件兩造間若屬合夥關係，則本件合夥已解散清算等語，則 本件合夥已解散、清算，堪信為真。
㈡本件上訴人請求被上訴人返還合夥之出資為有理由：
⒈按合夥因合夥之目的事業已完成而解散，又合夥財產， 應先清償合夥之債務，於清償合夥債務及返還各合夥人 出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數 分配之。民法第692條第3款、第697條第1項及第699條 定有明文。又合夥財產須依民法第697條第1項清償債務 ，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之 出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合 夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法 第697條第2項、第699條規定甚明。
⒉查本件兩造合夥既因出售系爭土地之共同目的業已完成 ，該合夥應予解散。系爭土地出售後得款28,687,932元 ，揆諸前揭規定，應先清償合夥債務後再依序返還出資 及分配盈餘。
本件合夥債務，依卷附被上訴人所舉之決算表（見原法 院99年度司北調字第1000卷第49頁）分別為： ①購入土地支出之800萬元，此據被上訴人提出土地 買賣契約書及讓渡書可稽（見原法院卷第59至115 頁、臺灣臺北地方法院99年度偵續字第267號卷第 26-35頁），觀以該10份買賣契約每份所購得之土 地面積持分比例為8757/396440，而與上訴人所不 爭執周明瑞部分（詳後述）相較，周明瑞之得繼承 部分為1/24 與上開被上訴人所簽定買賣契約部分 比例均相同，亦有繼承系統表足考（見原法院卷第 116頁），周明瑞部分以80萬元取得，則被上訴人 抗辯以800萬元購入10倍之土地應有部分，尚非無 據，自屬合夥債務。
②購入周嬌土地應有部分支出之300萬元、周明瑞應 有部分支出80萬元，以及代書費6萬元暨信託管理 手續費56,000元，為上訴人所是認（見原法院卷第 40頁反面、41頁正面），並有支票、讓渡書、收據 及兆豐國際銀行98年4月10日（98）兆銀信字第474 號函可考（臺灣臺北地方法院99年度偵續字第267 號卷第36-38、40-42頁）。
③台北市地政規費其他收入收據金額126,800元，有 臺北市地政規費及其他收入收據足參（見原法院卷 第119頁），此為取得系爭土地所辦理之繼承登記 罰款，為購入系爭土地之支出，亦屬合夥債務無誤 。
④王偉源車馬費2萬元，為兩造所不爭（見原法院卷 第44頁正面），並有支出證明單足查（見原法院卷
第46頁）。
⑤另上訴人否認被上訴人之差旅、車馬、印刷交際費 及代辦費等費用共66萬6千元，被上訴人雖僅有明 細收據未提出單據（見臺灣臺北地方法院99年度偵 續字第267號卷第41頁），然衡諸兩造於97年1月21 日合夥，除上訴人於97年5月30 日取得周明瑞應有 部分外（見上開偵卷第38頁），系爭土地其餘部分 之買受及出售等相關事宜均由被上訴人二人處理， 97年2月間開始辦理繼承登記、同年6月登記完成（ 見原法院卷第116頁、臺灣臺北地方法院98年度他 字第10544號卷第7、8頁），而確需與多數繼承人 接洽協調，又於98年4月覓得買主遠雄公司，復於 同年7月簽約辦理移轉，是以此段一年有餘期間， 被上訴人確付出相當之勞力、時間及費用，本院認 此部分應給予30萬元。
⑥訴外人陳益蘭仲介費140萬元，業據被上訴人提出 收據可佐（見臺灣臺北地方法院99年度偵續字第 267號卷第43、44頁），徵以土地仲介通常以土地 出售價格之百分之一至百分之二為仲介費用，則上 開費用尚稱合乎常情，上訴人於原審徒稱非為支出 ，並未舉證以明，要不足採。
上開①至⑥之各項金額，上訴人於本院言詞辯論期日 均不再爭執（見本院卷第86-87頁、第67頁）應認被 上訴人該部分之抗辯為真實。
承上所述，本件合夥債務應為13,762,800元（8,000, 000+3,000,000＋800,000＋60,000＋56,000＋126,80 0+20,000+300,000+1,400,000=13,762,800）。 ⒊系爭土地出售價金28,687,932元，清償上開債務13,762 ,800元，盈餘14,925,132元，上訴人之出資比例為10％ ，按上訴人出資比例分配剩餘財產，上訴人可得1,492, 513元。
⒋被上訴人共支付上訴人1,455,905元，而應分配之剩餘 財產1,492,513元，尚不足36,608元（計算式： 1,455,905－1,492,513＝36,608）上訴人應返還被上訴 人之出資100萬元，且尚有36,608元之盈餘未給付，合 計1,036,608元，原審已判准36,608元，被上訴人尚得 請求100萬元，並無不合，應予准許。又本件被上訴人 出資100萬元，因投資順利，獲配盈餘1,492,513元，盈 餘係出資額外之獲利，其計算方式係售地所得扣除購地 成本及費用，因係盈餘，未損及原出資，故上訴人應返
還出資及盈餘，原審之計算方式錯誤，其合夥財產漏計 合夥人之出資，併予指明。
五、綜上所述，兩造確有買賣土地共同事業之合夥關係存在。合 夥目的之出售系爭土地完成後，經清償合夥債務後，上訴人 得請求退還出資金及依出資比例分配賸餘財產。上訴人本諸 合夥法律規定，請求被上訴人除原審判准給付36,608元本息 外，應再給付963,392元及自100年1月6日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為無不當，應予准許，原審失察 ，遽予駁回上開再給付之部分，尚有未洽，上訴論旨，執以 前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由， 爰將原判決此部分廢棄，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 詳加審酌後，或與本件無涉，或對本件判決結果不生影響， 爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 方彬彬
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。