臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第2560號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張翠玲
選任辯護人 常照倫律師
上 訴 人
即 被 告 陳啟宏
選任辯護人 陳鴻謀律師
上 訴 人
即 被 告 林瑞輝
選任辯護人 陳浩華律師
上 訴 人
即 被 告 張敏男
被 告 梁文良
選任辯護人 李添興律師
被 告 王宇傑
選任辯護人 張繼準律師
黃建閔律師
被 告 林助育
選任辯護人 李淑女律師
被 告 簡鐘山
選任辯護人 吳光陸律師
廖瑞鍠律師
被 告 廖俊昇
選任辯護人 王錦昌律師
被 告 林錦鋒
選任辯護人 張績寶律師
被 告 王大明
選任辯護人 周平凡律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第2215號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第21680、23807號、96
年度偵字第3151、6121、16590號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張翠玲前於民國94年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判 處有期徒刑6月確定，甫於同年6月17日易科罰金執行完畢。 又陳啟宏原為均泰實業股份有限公司（下稱均泰公司，址設
臺中縣神岡鄉（【即改制後臺中市神岡區，下同】神洲路50 6巷8號）之股東兼負責人，於87年間起就任臺中縣神岡鄉鄉 長前，均泰公司即改由同為股東之張翠玲擔任負責人，惟陳 啟宏仍參與均泰公司事務之決策；另林瑞輝係磊震營造股份 有限公司（下稱磊震公司）之登記及實際負責人，梁文良則 係柳貴營造有限公司（下稱柳貴公司，登記負責人原為梁謀 深，嗣改為陳定山）之實際負責人。又臺中縣神岡鄉公所（ 下稱神岡鄉公所）辦理行政院衛生署環境保護署（下稱環保 署）專案補助之「臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水 災及艾莉颱風災後復建工程」公開招標，預算金額新臺幣（ 下同）3267萬元，並於93年12月14日上網公告，於翌（15） 日刊登政府採購公報，預定於同年月29日上午10時開標，陳 啟宏則於同日核定底價為3153萬5000元，而林瑞輝得悉上開 工程招標事宜後，有意參與投標，乃向張翠玲詢問關於向均 泰公司購買該工程所須之回填土石事宜，並經與張翠玲、陳 啟宏商議後，決定由張翠玲與林瑞輝合夥參與投標，若順利 標得該工程，則該工程所須回填之土方及整地，均由均泰公 司負責。惟因林瑞輝經營之磊震公司僅為丙級營造業，而不 符合該工程招標案限制須乙級營造業以上廠商之投標資格， 陳啟宏、張翠玲、林瑞輝乃共同基於意圖影響採購結果，而 借用他人名義、證件投標之犯意聯絡，謀議借用數家公司之 相關證件參與投標，並以柳貴公司名義標取該工程後，除由 林瑞輝先透過友人楊宗富（另經檢察官為緩起訴處分確定） 向劉炳松（另經檢察官為緩起訴處分確定）借得無意投標該 工程之良岳營造有限公司（下稱良岳公司，登記負責人為鄭 秋美）之投標相關文件後，再先推由張翠玲聯繫梁文良，請 梁文良出借柳貴公司之公司登記執照、投標必備文件，供其 等以柳貴公司名義、證件參與投標，然為梁文良拒絕後，張 翠玲再於開標前一日即93年12月28日下午1時許，電話通知 梁文良前往磊震公司。梁文良依約前往後，即由林瑞輝再次 與梁文良商議借牌投標事宜，梁文良因林瑞輝曾任神岡鄉鄉 民代表，而礙於人情壓力，遂與林瑞輝達成協議，並與林瑞 輝等共同基於意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投 標之犯意聯絡，出借柳貴公司相關證件及大小章，交由林瑞 輝等人以柳貴公司名義投標。林瑞輝除於當日簽發發票人為 磊震公司、帳號1543-9號、發票日93年12月29日、票面金額 為50萬元、付款人為臺中商業銀行神岡分行、票據號碼SGA0 000000號之支票1紙交付予梁文良外，並允諾若有標得該工 程，將按業界借牌行情，以實際請領工程款數額3％給付借 牌費用，另未開立統一發票部分，為補償梁文良營業稅及營
利事業所得稅之損失，則將給予梁文良按材料金額8％、工 資金額10％計算之補貼。嗣梁文良除提供柳貴公司投標所須 相關證件外，並依林瑞輝之指示，在柳貴公司之標單上填載 標價總額3098萬元，並前往第七商業銀行購買票面金額為15 5萬元之押標金支票交予林瑞輝，復受林瑞輝之託，於同日 下午4時前某時，向亦無意標得本件工程之張美雪（另經檢 察官為緩起訴處分確定）借用其所經營之龍泉營造有限公司 （下稱龍泉公司）名義、證件參與投標，經張美雪同意出借 龍泉公司名義，並將龍泉公司投標所須證件交予梁文良後， 由梁文良將之攜往磊震公司交予林瑞輝，林瑞輝則交付發票 人為磊震公司、帳號1543-9號、發票日93年12月28日、票面 金額為30萬元、付款人為臺中商業銀行神岡分行、票據號碼 SGA0000000號支票1紙，委託梁文良轉交予龍泉公司，作為 借牌投標之代價。林瑞輝取得良岳公司、龍泉公司投標所須 證件後，即於同日下午請其不知情之配偶王沛燕撥打電話聯 絡張翠玲指派均泰公司會計莊玉萍前往磊震公司幫忙填寫標 單後，再由不知情之簡辛容（原名簡子媛，為林瑞輝之媳婦 ）、莊玉萍在磊震公司，分別按林瑞輝之指示填寫龍泉公司 、良岳公司之標單及工程估價單後，由林瑞輝持柳貴公司、 龍泉公司、良岳公司之標單及相關證件資料，向神岡鄉公所 投標。嗣神岡鄉公所於同年月29日上午10時開標，其中良岳 公司因證件不備，另龍泉公司則因投標標價3120萬6000元， 而由柳貴公司以底價內之最低標3098萬元得標。二、又張翠玲明知宋國維、宋國欣（所犯竊盜罪部分，另經本院 於97年10月23日以97年度上易字第1315號刑事判決分別判處 有期徒刑2年6月、1年6月確定）所販售之砂石係在公有土地 擅自盜採而來之贓物，竟仍基於故買贓物之概括犯意，連續 自95年5月17日起，至同年月29日止，分別於下列時間，以 低於市價之每立方米270元至350元不等之價格，向宋國欣、 宋國維購入下列數量之盜採砂石：
㈠95年5月17日，購買843.5立方米。 ㈡同年月18日，購買883.5立方米。
㈢同年月20日，購買1948.5立方米。
㈣同年月21日，購買1932.5立方米。
㈤同年月22日，購買500立方米。
㈥同年月23日，購買2062.5立方米。
㈦同年月24日，購買728立方米。
㈧同年月29日，購買499.5立方米。
共計購買9398立方公尺，並由宋國欣、宋國維雇用砂石車載 運至均泰公司，而張翠玲則將向宋國欣、宋國為販入之非法
砂石混雜於其他合法土石中，販售牟利。
三、另張敏男於95年5月間，與均泰公司廠長簡鐘山共同負責承 攬載運有關均泰公司與財石砂石有限公司（下稱財石公司， 實際負責人廖俊昇）共同承購中部科學園區力晶半導體股份 有限公司（下稱力晶公司）新建廠房工程土石方之砂石車調 度事宜，惟因運費係以載運土石之數量計價，砂石車司機為 圖賺取較多之運費，大多會超載土石，因而迭遭臺中縣警察 局大甲分局（即改制後之臺中市警察局大甲分局）后里分駐 所及進駐之交通隊、義里派出所員警取締舉發，而要求張敏 男共同負擔遭裁處之罰鍰；張敏男為補貼其負擔遭裁處罰鍰 之損失，而無行賄、疏通員警之真意，竟意圖為自己不法之 所有，於95年5月12日向均泰公司廠長簡鐘山佯稱與上開派 出所員警熟識，可以代為向員警行賄，以避免遭攔檢取締云 云，而要求簡鐘山先行交付10至20萬元，致簡鐘山因而陷於 錯誤，以為張敏男有管道可代為向上開派出所員警行賄，乃 向張翠玲、陳啟宏、廖俊昇傳達上情；嗣張翠玲、陳啟宏同 意由均泰公司支付20萬元，並由張翠玲於同年月15日指示均 泰公司會計莊玉萍自張翠玲設於中華商業銀行豐原分行帳號 1078 9-1號之帳戶中提領20萬元交付予簡鐘山；另廖俊昇亦 於同日傍晚時分，在均泰公司外之竹林交付20萬元予簡鐘山 。簡鐘山即於其後同年5月間某日，在臺中縣后里鄉（即改 制後臺中市后里區，下同）三豐路255號張敏男之住處，將 其中15萬元交付予張敏男，而張敏男收受該15萬元後，除將 部分款項用以繳納砂石車司機違規遭裁罰之罰鍰外，其餘款 項則供作家用花用殆盡。
四、嗣於95年9月19日，由法務部調查局臺中縣調查站持搜索票 搜索上開均泰公司、臺中縣神岡鄉○○路273巷17弄21號陳 啟宏之住處、臺中縣豐原市（即改制後臺中市豐原區，下同 ）成功路635巷34號張翠玲之住處、臺中縣豐原市○○路98 號莊玉萍之住處，而查獲上情。
五、案經法務部調查局臺中縣調查站移送及臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告張翠玲等之選任辯護人於原審及本院審理中爭執下列證 據之證據能力（於本院審理中選任辯護人均陳述證據能力同 原審所述）：
㈠被告張翠玲：
⒈被告陳啟宏、王宇傑、簡鐘山、林瑞輝、梁文良、張敏男、 林錦鋒、王大明、廖俊昇、證人莊玉萍、簡辛容、張志全、
葉高銓、宋國欣、宋國維、蘇聰敏、徐紹琪於調查局及偵查 中之陳述、證人王志名、黃清玉、石俊雄、呂曉佳、劉春福 於調查局之陳述、證人潘專志、葉衡、陳漢評、黃添智、黃 富永、周正光、張繼中、呂錦源、俞石生、高銘謙於偵查中 之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能 力（見原審卷㈠第260、266頁、原審卷㈡第46、265頁）。 其中被告廖俊昇、證人莊玉萍於調查局或偵查中、證人潘專 志於偵查中陳述之內容，或係出於單純臆測、或係傳聞、或 係「記憶所及」，均非基於其等親自見聞或正確記憶之事項 所為之陳述，亦無證據能力（見原審卷㈡第265、266頁）； 另證人王幸玲於調查局、偵查中之陳述，因圳堵公司所購買 之砂石均為成品，非均泰公司自臺中縣神岡鄉溪洲區域性灰 渣垃圾衛生掩埋場新建工程土石標售案之土石，故其證述與 本案無關聯，而無證據能力（見原審卷㈡第266頁）。 ⒉又財石公司活期存款存摺之交易明細、臺灣臺中看守所收容 人律師接見紀錄簿，均非公務員職務上製作之文書，且非通 常業務程序所製成之紀錄或證明文書，亦未經證明有何可信 之特別情況下所製作之私文書，而為證人於審判外所作之傳 聞書面，無證據能力；另通訊監察譯文之證據能力尚不及調 查，更無證據能力；而中華商業銀行存款明細分戶帳、華南 商業銀行西豐原分行活期存款存摺簿、臺中縣警察局豐原分 局於94年6月至95年9月員警與違規法條明細表，亦無證據能 力（見原審卷㈠第260頁反面、第261頁）。 ㈡被告陳啟宏：
⒈被告張翠玲、簡鐘山、林瑞輝、梁文良、林錦鋒、王大明、 張敏男、廖俊昇、證人莊玉萍、葉高銓、王志名、黃清玉、 張志全、石俊雄、呂曉佳、劉春福、徐紹琪、蘇聰敏於調查 局之陳述，為審判外陳述，未經具結，無證據能力；另被告 林瑞輝、張翠玲、梁文良、證人楊宗富、張美雪、謝惠芳、 莊玉萍偵查中未經具結，而不利於被告之陳述；經具結而屬 個人臆測之詞部分，均無證據能力（見原審卷㈠第326、330 頁、原審卷㈡第41、231、234、235、236頁）。 ⒉又臺中縣神岡鄉溪洲區域性灰渣衛生掩埋場工程工程計畫書 （定稿本）中所載向下開挖3公尺，其依等段面積法計算挖 方所估計之挖方量18萬2040立方公尺部分，顯有不可信之情 況，應無證據能力（見原審卷㈠第326頁）。 ㈢被告林瑞輝：
被告陳啟宏、張翠玲、梁文良於調查局及偵查中未經具結之 陳述、證人莊玉萍於調查局之陳述未經具結，均無證據能力 （見原審卷㈡第223頁反面）。
㈣被告梁文良：
被告張翠玲於調查局、偵查中及原審95年11月17日訊問時之 陳述；被告陳啟宏、林助育、林瑞輝、簡鐘山、證人莊玉萍 、劉宗枝、簡辛容於調查局及偵查中之陳述、證人張美雪、 楊宗富、謝惠芳、謝忠於偵查中之陳述，均為審判外之陳述 ，無證據能力（見原審卷㈡第101頁）。
㈤被告王宇傑：
證人莊玉萍、張志全、石俊雄、宋國維、宋國欣於調查局及 偵查中之陳述，均未經被告行使反對詰問權，無證據能力； 另掩埋場土石實際挖採數量計算表1份、均泰公司辦理土石 標售案開採轉售土石料單1箱，為證人於審判外所製作之傳 聞文書，亦無證據能力（見原審卷㈠第144、1 45頁）。 ㈥被告林助育：
被告林瑞輝、證人簡辛容於調查局所為陳述為傳聞證據；另 其等於偵查中之陳述未經被告或其辯護人行使反對詰問權， 均無證據能力（見原審卷㈡第210之1頁）。 ㈦被告林錦鋒：
被告張翠玲、簡鐘山、證人莊玉萍、劉春福於調查局及偵查 中之陳述，未經被告或其辯護人行使反對詰問權，應無證據 能力（見原審卷㈠第239、271頁）。
㈧被告王大明：
被告簡鐘山於調查局及偵查中之陳述、證人劉春福、莊玉萍 於調查局之陳述，均為審判外之陳述，無證據能力；證人莊 玉萍於偵查中關於「我有聽說簡鐘山說該款項係作為處理交 通的問題」之陳述，為傳聞證據，無證據能力（見原審卷㈠ 第307頁）。
二、經查：
⒈按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字， 固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶， 始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項 所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監 聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法 院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯 文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年 度臺上字第527號判決意旨參照）。查本件在下列判決理由 中所援引為證據使用之通訊監察譯文，為員警實施監聽後所 製作之通訊監察譯文，均係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 依修正前通訊及監察保障法第5條第2項之規定核發後，由員 警依法實施通訊監察所得，且被告及其辯護人於審理中均不 爭執上開譯文內容之真實性，且已由本院於審理時，依法對
當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序。則參照上 開說明，上開員警依法監聽所取得錄音而製成之通訊監察譯 文，均有證據能力。
⒉次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1款、第2款分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之 4第1、2款規定所列舉具有特別可信性之公務、業務上文書 ，係指公務員或從事業務之人，於日常執行公務、業務過程 中，紀錄、證明其親身體驗之事實而作成之文書，性質上固 屬上開傳聞書面，然基於對公務機關高度客觀性之信賴，或 因係公務員或從事業務之人於例行性職務過程中，就親身體 驗之事實，不間斷、有規律地當場或即時予以記載，具例行 性、機械性，正確程度高，且無供日後訴訟上證明用之動機 ，虛偽可能性小，復以此等過去之事實，重現困難，體驗事 實之人於審判外身歷其境當時所製作關於該事實之記載，顯 較其事後於審判中到庭作證之內容更為可信，而具相當程度 之不可代替性，乃例外賦予其證據能力，而容許作為證據使 用。經查，臺灣臺中看守所（即現法務部矯正署臺中看守所 ）收容人律師接見紀錄簿、臺中縣警察局豐原分局於94年6 月至95年9月員警與違規法條明細表、財石公司活期存款存 摺之交易明細、中華商業銀行存款明細分戶帳、華南商業銀 行西豐原分行活期存款存摺簿、臺中縣神岡鄉溪洲區域性灰 渣衛生掩埋場工程工程計畫書（定稿本）、掩埋場土石實際 挖採數量計算表1份、均泰公司辦理土石標售案開採轉售土 石料單1箱，分別係看守所管理員、員警職務上製作之紀錄 文書，或銀行行員、環基公司人員、均泰公司人員業務上製 作之紀錄文書，並無任何事證顯示該文書資料存有詐偽或虛 飾之情事，核無顯不可信之情況，被告及其辯護人亦未釋明 上開證據有何「顯不可信之情況」，且對本案待證事項具有 相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之規定 ，應有證據能力。
⒊又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，固屬傳聞證據，依刑事訴訟 法第159條之規定，原則上不得為證據，惟按同法第159條之 2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據」。證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外 陳述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證
人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判 中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應 ，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法 院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得詰問 其先前之陳述。因此，案件於審理時既已賦予被告於審判上 親自詰問本案共同被告及證人之機會，被告等人對於任何各 該證人於警訊中、偵查中、或審理中有何不利於被告之證述 ，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較 可信、更具證據價值時，自得為證據，法院自得就其陳述之 內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訟訟法第159條之2 對於傳聞法則之例外規定之意旨。因此，被告陳啟宏、王宇 傑、簡鐘山、林瑞輝、梁文良、張敏男、林錦鋒、王大明、 廖俊昇、證人莊玉萍、簡辛容、宋國維、王幸玲、葉高銓、 王志名、黃清玉、張志全、石俊雄、呂曉佳、劉春福、徐紹 琪、蘇聰敏於調查局之證述，既均於原審審理中分別賦予被 告陳啟宏、張翠玲、林瑞輝、梁文良、林錦鋒、王大明、林 助育、王宇傑詰問各該證人之機會，且該證述均係出於自由 意識下所為，依上開例外規定，為有證據能力。 ⒋復按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶ 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無 正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。經 查，證人宋國欣於調查局所為之供述，屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，然證人宋國欣於原審審理時經合法傳喚、 拘提未獲，亦無另案在監在押情形，此有送達證書、證人宋 國欣之全戶戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國 紀錄表、拘提報告書在卷可稽（見原審卷㈣第101之1、101 之2、105頁），應符合刑事訴訟法第159條之3第3款所示「 傳喚不到」之要件。又審之證人宋國欣於調查局、偵查中之 供述，均係在自由意識下所為，又為其親身所經歷見聞，且 在調查局時接受詢問時離案發時間較近，記憶鮮明，應無誤 記情形，具有可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必 要，且與其偵查中經具結之證述復屬相符，而有可靠性之擔 保，依首揭條文規定，證人宋國欣於調查局之證述具有證據 能力。
⒌另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以
外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。經查，本件證人莊玉萍、簡辛容、張志全、葉 高銓、宋國維、楊宗富、張美雪、謝惠芳、蘇聰敏、徐紹琪 、潘專志、王幸玲、王志名、黃清玉、葉衡、陳漢評、黃添 智、黃富永、周正光、張繼中、呂錦源、俞石生、高銘謙、 劉宗枝、謝忠、石俊雄、劉春福於偵查中之證述，均經具結 ，有證人結文在卷；被告陳啟宏、張翠玲、王宇傑、梁文良 、林錦鋒、王大明、林助育及其等選任辯護人復未釋明證人 上開證人於偵查中經具結之陳述有何顯不可信之情況，依前 揭說明，自具有證據能力。
⒍再刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非 以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經 法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰
問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之 陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（見最高法院97 年度臺上字第6471號判決意旨參照）。經查，被告陳啟宏、 林瑞輝、梁文良、張敏男、王宇傑、林助育、簡鐘山、廖俊 昇、林錦鋒、王大明於偵查中，被告張翠玲於偵查及原審訊 問時，以被告身分就關係其餘被告之事項之陳述，既非以證 人身分應訊，未為具結，核無違法。再者，被告陳啟宏、張 翠玲、林瑞輝、梁文良、張敏男、王宇傑、林助育、簡鐘山 、廖俊昇、林錦鋒、王大明於原審已改以證人身分依法具結 作證，且均踐行詰問程序，已保障被告陳啟宏、張翠玲、林 瑞輝、梁文良、林錦鋒、王大明、王助育之訴訟權，則被告 陳啟宏、林瑞輝、梁文良、張敏男、王宇傑、林助育、簡鐘 山、廖俊昇、林錦鋒、王大明於偵查中、被告張翠玲於偵查 中及原審訊問時以被告身分所為之陳述，縱未經具結，對其 餘被告而言，亦有證據能力。
⒎另按「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證 資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事 實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無， 「證據證明力」則為效力強弱之問題（最高法院100年度臺 上字第5468號判決意旨參照）。本件被告張翠玲、林瑞輝、 梁文良、廖俊昇、證人莊玉萍、王幸玲於調查局及偵查中之 陳述、證人潘專志、楊宗富、張美雪、謝惠芳於偵查中之陳 述、臺中縣神岡鄉溪洲區域性灰渣垃圾衛生掩埋場工程工程 計畫書（定稿本），均有證據能力，已如前述，至於上揭被 告、證人之陳述內容，是否出於單純臆測、正確記憶，與待 證事實有無關聯等；工程計畫書（定稿本）之記載是否可信 ，均屬證據價值之判斷，而為證據力強弱之問題，而與證據 能力無涉，附此敘明。
⒏又刑事訴訟法第159條之5第2項所定：當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務 上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯 時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴 書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官 、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情
況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同 意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照） 。經查，本件被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理中均 未對本案其餘審判外之供述證據之證據能力表示爭執，對此 部分證據之證據能力均表示沒有意見等語，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認此部分即本案未經爭執之供述證據，對被告均有證 據能力。
⒐再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97 年度臺上字第1401號、6153、3854號判決意旨參照）。 本件非供述證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，被告、辯護人及檢察官亦未爭執此部分 證據能力，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能 力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告梁文良就意圖影響採購結果，而借用他人名義、證 件投標之犯行坦承不諱；而上訴人即被告張翠玲（下稱被告 張翠玲）固坦承：伊係均泰公司股東，並自91年起擔任均泰 公司之代表人，亦為實際負責人，伊有承作臺中縣神岡鄉溪 洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程之回填 土方及整地工程，嗣後伊有取得700餘萬元；另伊於95年5月 間曾向證人宋國維、宋國欣購買砂石等情（見原審卷㈠第13 7頁、第247頁反面、原審卷㈡第35頁反面、第36頁）。另上 訴人即被告陳啟宏（下稱被告陳啟宏）固坦承：伊自87年間 至95年2月下旬止擔任神岡鄉鄉長，而自擔任鄉長前迄今， 均為均泰公司之股東，就任鄉長前，亦曾任均泰公司登記負 責人；臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾利颱 風災後復建工程是由柳貴公司得標，而伊到該工程現場時有 見到被告林瑞輝在場等情（見原審卷㈠第136頁、原審卷㈡ 第34頁反面、第35頁）。另上訴人即被告林瑞輝（下稱被告 林瑞輝）固坦承：磊震公司並不符合臺中縣神岡鄉溪洲垃圾 衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程之投標資格， 伊有向良岳公司、龍泉公司借牌，也有請證人莊玉萍來幫忙 寫標單，另1份投標單是由磊震公司的小姐寫的，伊有施作 該工程，亦有請被告張翠玲負責該工程之回填土方部分等情
（見原審卷㈡第37頁反面、第38頁）。另上訴人即被告張敏 男（下稱被告張敏男）固坦承：伊有對被告簡鐘山表示與員 警熟識，而向被告簡鐘山收取均泰公司、財石公司所交付之 15萬元，嗣後並未將之交付員警，而係用以繳納砂石車違規 遭裁罰之罰鍰，即供作家用花用一空等情（見原審卷㈠第21 6頁正反面）。惟被告陳啟宏、張翠玲、林瑞輝均矢口否認 有何意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投標之犯行 ；被告張翠玲亦矢口否認有故買贓物之犯行；另被告張敏男 則矢口否認有詐欺取財之犯行，並分別辯稱：
㈠被告張翠玲於原審辯稱：伊就臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩 埋場0702水災及艾莉颱風災後復建工程，僅有負責回填土方 ，是伊先向均泰公司買來2萬立方米之土石，及外調一些土 方後，再轉賣給被告林瑞輝，至於伊支付多少價金給均泰公 司、外調之土方係向何人購買的等，伊均不知道，伊會參與 該工程是被告林瑞輝來找伊的，伊於開標前一日，並未指示 證人莊玉萍去幫被告林瑞輝的忙，而是證人莊玉萍表示要去 磊震公司幫忙，至於幫什麼忙，伊不清楚，伊一直要向被告 林瑞輝請款，但被告林瑞輝均未給伊，伊去問被告梁文良始 知悉被告林瑞輝已將該工程先前的工程款領走了，伊才拜託 被告梁文良幫伊解決，伊拿到的700餘萬元，是包括土方的 款項400餘萬元及被告林瑞輝返還之借款；另伊向證人宋國 欣、宋國維購買砂石之次數僅有1次，是購買合法的砂石， 價格為1立方米含運費420元，購買的數量伊不清楚，宋國欣 、宋國維並未提到是在何處採的砂石，只說是挖掘管路剩餘 之砂石，其等未提供合法砂石來源證明給伊看，先前向他人 購買砂石時，亦未要求提供合法砂石證明，伊與宋國欣、宋 國維買賣砂石都是現金交易，有保留請款單云云（見原審卷 ㈠第247頁反面、第248頁、原審卷㈡第35頁反面、第36頁） 。另於本院審理中辯稱：不得以其公司員工莊玉萍前往林瑞 輝之公司填寫標單，即認其知悉林瑞輝有借用他公司名義投 標，其與林瑞輝、梁文良並無合意借牌得標，亦未參與投標 ；另關於故買贓物部分，依錄音譯文可知，莊玉萍於95年9 月19日調查站之筆錄，非其當時陳述之內容，且依莊玉萍、 宋國維於原審之證述內容，可知莊玉萍於調查及偵查中之筆 錄不可採云云（見本院卷㈠第39至44頁）。 ㈡被告陳啟宏於原審辯稱：伊雖曾擔任均泰公司之名義負責人 ，但非實際上負責人，在擔任鄉長前，均泰公司名義負責人 即已變更為被告張翠玲，均泰公司之經營、運作均與伊無關 ；臺中縣神岡鄉溪洲垃圾衛生掩埋場0702水災及艾莉颱風災 後復建工程開始後，伊到現場查看，始知道回填的土方是從
均泰公司運過來的，至於被告張翠玲並非得標廠商，為何將 土石運過來，伊原本不知道，嗣被告張翠玲、林瑞輝有工程 款糾紛，曾要求伊幫忙調解，但伊叫其等自行至調解委員會 調解，伊即未再理會；伊並不知道該工程實際施工者係磊震 公司，伊到施工現場時有看見被告林瑞輝，但被告林瑞輝若 是由柳貴公司雇用或發包的話，是合法的，至於整個工程轉 包是否合法，伊不清楚，伊未看過本件工程契約，合約內容 應該有禁止轉包云云（見原審卷㈠第247頁反面、原審卷㈡ 第35頁正反面）。另於本院審理中辯稱：伊與林瑞輝、張翠 玲間事先並無任何借牌之謀議，亦無行為之分擔，且除柳貴 公司外，張翠玲與林瑞輝尚另外借用良岳公司牌照、龍泉公 司牌照等，亦未經事先與伊商量，伊並不知情；至於張翠玲 事後與林瑞輝發生爭執，而由伊居間協調，不論當時伊係立 於何地位處理該2人間之紛爭，均與93年12月29日投標前是 否有謀議並共同決議向柳貴、良岳、龍泉等公司借牌無關云 云（見本院卷㈠第59、60頁）。
㈢被告林瑞輝於原審辯稱：柳貴公司是自己投標的，伊會借用 良岳公司及龍泉公司的牌投標，是因為龍泉公司似乎並未確 定要借牌給伊，伊怕龍泉公司會反悔，所以才又向良岳公司 借牌，良岳公司投標的價格較低，萬一良岳公司不肯借牌給
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