臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第196號
原 告
即反訴被告 巨門工程股份有限公司
法定代理人 林嘉敏
訴訟代理人 劉興業律師
複代理人 趙佑全律師
複代理人 陳奕仲律師
被 告
即反訴原告 台北市政府工務局衛生下水道工程處
法定代理人 陳永輝
訴訟代理人 張珮琦律師
複代理人 黃書一
上列當事人間請求給付工程款及提起反訴請求返還不當得利等事
件，本院於民國101年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對合庫商業銀行北士林分行之如附件所示履約保證金債權新台幣壹佰零肆萬伍仟陸佰伍拾元不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之三，餘由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰叁拾壹萬伍仟捌佰伍拾玖元，及自民國一百年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決反訴部分，於反訴原告以新台幣肆拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新台幣壹佰叁拾壹萬伍仟捌佰伍拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查本件兩造業於工程採購契約（下稱系 爭契約）第66條合意以本院為第一審管轄法院（原證1，1卷 第18頁），依前揭規定意旨，本院自有管轄權，合先敘明。二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請 求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本 件原告起訴時訴之聲明第1項原係請求被告給付其新台幣（ 下同）6,832,169元（含工程尾款2,815,143元、旗手費 2,971,37 6元、履約保證金1,045,650元）暨法定遲延利息 ，嗣後：
⒈原告先於民國100年8月1日減縮請求其中旗手費2,971,376元 部分，而僅請求被告給付3,860,793元暨法定遲延利息（1卷 第472頁）。
⒉復於100年11月10日具狀追加請求被告給付工程管理費 1,436,608 元，為此於訴之聲明第1項擴張請求被告給付原 告共計5,297 ,401元暨法定遲延利息，另追加訴之聲明第2 項，請求確認被告對於原告關於「大安及文山區支管及用戶 排水設備工程」（96年度辛亥路四、五段附近地區第1標） 之工程履約保證金1,045,650元債權不存在（本院2卷第35 頁）。
⒊再於101年4月16日言詞辯論期日具狀減縮前述訴之聲明第1 項中關於履約保證金之部分，而減縮請求被告給付其3,856, 427元暨法定遲延利息。
⒋被告即反訴原告提起反訴時，其中請求原告即反訴被告加計 自100年5月18日起算之法定遲延利息部分，業據被告即反訴 原告於101年4月16日言詞辯論期日減縮請求自100年5月21日 起算。
經核原告前開訴之變更及追加，部分核屬減縮或擴張應受判 決事項之聲明，所追加前開確認之訴部分，則與起訴時所主 張兩造間工程履約之基礎事實同一，被告即反訴原告則係減 縮應受判決事項之聲明，依前揭規定意旨，均應予准許。三、再按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判 例足參。查本件原告請求確認被告對訴外人合庫北士林分行 所出具履約保證書上其中1,045,650元債權不存在者，雖然 形式上觀之，該履約保證書係存在於被告與訴外人合庫北士 林分行間，惟該履約保證債權是否存在一事，尚繫於被告有 無主張依與原告間之下述系爭契約約定，原告尚有應履行卻 未履行之責任事項而來，且若認被告對訴外人合庫北士林分 行確有該履約保證債權存在，訴外人合庫北士林分行依與原 告間之契約關係，亦得再據以請求原告負責，亦即被告是否 對訴外人合庫北士林分行主張履約保證債權之狀況，均關乎 原告有無依與被告之系爭契約履行，或原告與訴外人合庫北 士林分行間為出具履約保證書所訂立之契約中，原告是否按 約應負責等法律上之利害關係，原告在各該契約之法律上地
位將因此受影響，原告提起本件確認之訴有得除去其不安狀 態之效果，自堪認原告有提起此部分訴訟之確認利益，亦先 予指明。
四、又按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於 原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有 明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言，舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。本件原告即反訴被告起訴係依下述兩造間之系爭 契約關係，請求被告給付工程款或確認部分債權不存在，被 告即反訴原告則係基於同一系爭契約關係，主張原告即反訴 被告有溢領系爭契約約定承攬報酬而構成不當得利，為此提 起反訴（本院2卷第61頁），請求原告即反訴被告如數返還 溢領之款項，本、反訴之訴訟標的法律關係雖有不同，但所 提出之攻擊防禦方法同屬該契約關係之履行爭議所生，自堪 認此反訴之請求與本訴間有相牽連關係，被告即反訴原告提 起反訴，與上揭法律規定相符，應予准許之。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠兩造於97年8月25日簽訂臺北市政府工務局衛生下水道工程 處工程採購契約（原證1，下稱系爭契約），約定由原告承 攬被告之「大安及文安區支管及用戶排水設備工程」（96年 度辛亥路四、五段附近地區第1標，下稱系爭工程）。依系 爭契約第11條第4項之約定，被告於工程竣工驗收合格且無 待解決事項後，即應給付工程尾款，系爭工程業於99年9月 30 日竣工，並於100年1月24日驗收合格，工程結算金額為 33,952,985元，扣除被告前已給付之估驗款31,137,842元後 ，尚有工程尾款2,815,143元迄未給付，原告自得依系爭契 約第11條第4款之約定，請求被告如數給付工程尾款2,815,1 43元。
㈡依系爭契約第12條約定：「本工程得依「臺北市政府工程採 購物價指數調整計算規定」（下稱北市物調計算規定）調整
工程款。」，系爭工程雖得依物調款計算規定調整工程款， 惟前開約款並非定然適用，而係得予選用，而一般物調款計 算規定有三大要件：⒈須在「工程進行期間」方得調整。 ⒉須於「每期估驗日」調整。⒊物價指數增減率為正值，即 於當其估驗日補償；反之自估驗款扣減，被告未於每期估驗 時為物價調整，顯見被告斯時即已放棄扣除物調款之權利， 並使原告認為被告不為物價調整，且被告於完工驗收後，方 追溯計算物調款，除與上開約定不符外，亦有違民法規定之 誠信原則。否則，系爭契約第12條亦因違反民法第247條之1 第4款之定型化契約限制，亦屬無效，被告以追溯扣減物調 款而拒付工程尾款與原告，並無理由。
㈢系爭契約總價原為41,826,000元，扣除工程保險費189,270 元、稅什費3,785,224.11元，故本件工程的施工費為37,851 ,505.89元，系爭契約第13條約定之工期為303日曆天，每日 施工費應為124,922.46元（37,851,505.89元/303天＝124,9 22.46元），現因可歸責於被告事由致增加工期230天，增加 之管理費為1,436,608元（124,922.46元/天×230天×（1 －0.5）﹪＝1,436,608元），原告自得依系爭契約第9條、 第11條第4項約定請求被告計付工程管理費，至於原告之前 雖曾以函文表示放棄請求此款項，實係遭脅迫所為，原告亦 得依民法第92條規定予以撤銷。
㈣本件約定之工程履約保證金原為4,182,600元，於施工進度 已完成75％以上時，被告已解除其中75％履約保證責任，僅 剩25％即1,045,650元尚未獲解除，原告於100年1月25日另 提供由訴外人合作金庫商業銀行北士林分行（下稱合庫北士 林分行）出具之履約保證書與被告，依系爭契約第15調第4 項約定，目前系爭工程即已竣工並驗收合格，原告亦有依約 提出竣工屬性資料送審，及後續被告所提意見再為修正提送 ，被告復已發函原告表示竣工圖等屬性資料業已相符而完成 轉檔，被告自應解除本件履約保證責任，但被告卻本件審理 中之100年5月20日始指稱原告有溢領工程款未交還，且被告 通知此情時已逾保證書之保證期限即100年3月10日，可見被 告拒不解除剩餘之履約保證責任並無理由，甚且，被告竟於 101年3月30日發函訴外人合庫北士林分行要求將履約保證金 撥入被告帳戶，經原告通知訴外人合庫北士林分行後，該行 亦有回函同意原告暫緩撥付之請求，原告自得訴請確認被告 對剩餘之履約保證金債權計1,045,650元不存在。 ㈤並聲明：⒈被告應給付原告3,856,427元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉確認被 告對於原告關於「大安及文山區支管及用戶排水設備工程」
（96年度辛亥路四、五段附近地區第1標）的工程之履約保 證金債權1,045,650元不存在。⒊原告願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告則以：
㈠系爭契約第12條物價調整之約定，為當事人間意定之情事變 更條款，屬約定形成權，須待契約一方當事人行使後，才起 算請求權時效，此項約定情事變更形成權，並無行使期間之 限制，亦無時效之規定，被告自得於系爭工程結算時行使。 且被告並未表示放棄此項契約權利。是經被告計算系爭工程 之物價調整款後，應扣減金額為4,131,002元，故系爭工程 之結算金額應為29,821,983元（未計算物調之結算金額33,9 52,985元-物調款4,131,002元=29,821,983元），扣除被告 前已支付之31,137,842元，原告尚溢領1,315,859元，原告 謂尚有工程尾款得請求給付，顯屬無據。
㈡依系爭契約第8條約定，契約總價包括完成契約所需全部材 料、人工、機具、設備及施工所必須之費用，原告復請求工 程管理費，違反契約約定，並無理由。另原告請求展延工期 及系爭工程進行工期總檢討時，均有以書面表示放棄展延工 程之管理費，被告當時亦係基於原告放棄請求管理費之原則 ，方予以核准展延工期，被告違背誠信復訴請原告給付，顯 無理由。另其所稱有遭脅迫者，並非事實，原告應就此負舉 證責任。
㈢因原告有如反訴所主張之溢領工程款尚未返還，屬系爭契約 第15條第1項第7款約定應辦事項未完成之情形，故目前被告 並未同意在該數額內解除履約保證責任，依系爭契約第15條 第1項第7款約定，被告此履約保證債權亦確屬存在，且該事 由亦係在履約保證期間所發生，訴外人合庫北士林分行自應 負責。況且，該履約保證書為訴外人合庫北士林分行出具與 被告，履約保證債權係存在於被告與訴外人合庫北士林分行 間，並非兩造間，且訴外人合庫北士林分行亦未向原告追償 ，原告就此應無確認利益。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利 判決，請准以現金或台北富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔 保，宣告免與假執行。
三、本件兩造並不爭執：
（一）兩造於97年8月25日簽訂系爭契約（即原證1，1卷第6頁以 下），由原告承攬被告之系爭「大安及文安區支管及用戶 排水設備工程」（96年度辛亥路四、五段附近地區第1標 ）。
（二）系爭工程已於99年9月30日辦理竣工，並經被告於100年1
月24日驗收合格，被告並曾於100年3月30日出具工程結算 驗收證明書與原告。
（三）被告已給付原告工程款共計31,137,842元，若不計物價調 整部分，經結算原告已完工之工程款計為33,952,985元。（四）原告按約應提出之履約保證金，係經被告同意而由原告委 請訴外人合庫北士林分行，於97年8月21日出具連帶保證 數額為4,182,600元之履約保證金連帶保證書代替之，上 載保證書有效期間係自簽發日起至99年2月25日止，其間 被告曾同意解除其中75％之責任，尚餘之25％責任為1,04 5,650元部分，該保證書屆期後，再由原告委請訴外人合 庫北士林分行再於100年1月25日出具連帶保證數額為1,04 5,650元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭履約保證書 ），有效期限至100年3月10日止，而被告迄未同意解除系 爭履約保證書所載之責任。
（五）被告曾於101年3月30日發函催請訴外人合庫銀行北士林分 行將履約保證金1,045,650元撥入被告帳戶內，原告則委 請律師發函請訴外人合庫北士林分行勿依被告所稱撥款， 而訴外人合庫北士林分行迄仍未依被告之前述函文所請撥 款入被告帳戶內。
上情並有系爭契約書、工程結算驗收證明書、工程結算明 細表（修正版）（1卷第6至21頁）、履約保證金連帶保證 書（1卷第410頁）、系爭履約保證書（2卷第43頁）、被 告函文（1卷第411頁、2卷第156頁）、原告及訴外人合庫 北士林分行函文（2卷第第157至159頁）影本等件為證。四、本件原告主張被告尚有前述工程尾款、工程管理費迄未給付 ，且關於被告基於系爭工程而取得對訴外人合庫北士林分行 履約保證金債權，亦因原告均按約履行而應予解除等情，均 為被告所否認，並以前詞置辯，茲就本件所應審究之爭點分 論如下：
（一）系爭契約第12條關於物價調整計算之約定，是否違反民法 第247條之1第4款之規定而無效？被告依該約款請求扣減 物價調整款，是否違反民法第148條第2項之誠信原則？原 告主張應以系爭工程編列預算時之營建工程物價總指數為 基期計算物價調整款，有無理由？被告就此得扣減之物價 調整款，數額若干？經扣減後，被告是否尚有工程尾款未 付？數額若干？
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，定於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者 ，該部分約定無效，民法第247條之1固有明文，但此規定 之立法目的在於防止附合契約自由之濫用及維護交易之公
平，並列舉4款有關他方當事人利害之約定，包含：⑴免 除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，⑵加重他方 當事人之責任者，⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使 權利者，⑷其他於他方當事人有重大不利益者，如按其情 形顯失公平者，方使該部分約定無效，以資解決。而查： ⑴系爭契約雖係由被告辦理工程採購時所預先擬就者，但 原告投標前即可取得被告提供之招標文件內容或由被告 之網路公告查得，並有工程採購投標須知影本1份可考 （原證6，1卷第37頁），且若原告認系爭契約有何約款 不法侵害其權利或利益，事先即可循工程採購投標須知 第壹節第五條規定，以書面向被告請求釋疑，或依政府 採購法第75條關於：「廠商對於機關辦理採購，認為違 反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令）， 致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招 標機關提出異議…。」之規定提出異議，可見系爭契約 內容是否顯失公平，事前原告或其他有意參與投標者均 可循法定途徑為實質磋商，尚與一般附合契約中一方當 事人僅能就他方預先擬妥之契約內容表示締約與否之不 利地位有別。
⑵況且，系爭契約第12條乃約定系爭工程得依「臺北市政 府工程採購物價指數調整計算規定」調整工程款，依兩 造簽約時所適用97年6月27日修正之北市物調計算規定 第二條，即有列出6種方式供選擇，僅在第2條第3項規 定如未經選用計算方式，視為採用依總指數漲跌幅超過 百分之０部分計算，以原告係專營衛生污水管線等工程 之專業廠商，有原告公司之變更登記事項卡影本可按（ 1卷第32頁），其對該約款所涉及未來施工中物價之變 動當具備相當之專業知識、經驗及推估判斷能力，若其 認該約定計算方式不公平，本可事先循上開釋疑途徑更 改系爭契約第12條約定，或在得標後與被告磋商選擇北 市物調計算規定所列其他計算方式，原告捨此未為，尤 其以該約款之物價調整計算方式，並非僅有被告得在物 價下跌時主張扣減給付，於物價上漲時原告亦得請求增 加給付，顯然已兼顧締約雙方可能遭遇之物價波動風險 ，更非事先對何方為重大不利益之限制，實難認該約款 對原告顯失公平之情形。是原告主張系爭契約第12條違 反民法第247條之1規定而無效，應無理由。 ⒉次按，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第148條第2項定有明文。而誠信原則乃斟酌事件之特別情 形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當
之法律原則，亦有最高法院82年度台上字第1654號判決意 旨可資參照。查前述系爭契約第12條之約定，既係抽象約 定於營建工程物價指數下跌時，定作人可據以扣減物價調 整款，於指數上漲時，承攬人相應亦可請求增加給付物價 調整款，尚屬公允，則被告基於系爭工程所發生物價指數 下跌結果，主張依約定扣減物價調整款，自無違反誠信原 則可言。至於系爭契約締約時適用之97年6月27日修正北 市物調計算規定第3條雖說明於（每期）估驗完成後就估 驗款中之直接工程費調整工程款（見原證6，1卷第59頁） ，但僅係就逐期計算估驗款時揭示可就物價調整之部分先 行納入計算，此亦與一般估驗款之性質並不等同工作完成 之報酬，而係為兼顧承攬人資金融通需要先行預付之狀況 相符，至於估驗款之給付數額是否即屬於約定報酬，仍須 待工程辦理驗收結算結果予以確認，若估驗款發現錯誤， 在結算時本得予更正，尚難認此規定係在限制物價調整款 僅得在給付估驗款中予以計算調整之意，由該規定第9條 亦有明文按約結算時，於結算詳細表內最後一項加列「累 計調整金額」併入結算總價之規定，更可見於工程結算時 本應一併就物價調整款為最後結算，被告未在估驗款計價 時即予調整扣減，反有利原告之資金融通，是原告謂被告 未在估驗計價時為物價調整計算，係放棄權利，或謂被告 於完工驗收後方扣減物價調整款，有違誠信原則云云，均 不足採。
⒊再以，原告主張物價調整款之計算基準，應以系爭工程96 年11月編列預算時之營建工程物價總指數112.23為基礎云 云，無非以原告參與投標時，係以投標開標當月（或前一 月）估算投標價格，並非依據招標機關（即被告）編列預 算時之相關營業數據等情為據，然而，系爭契約第12條所 約定適用之97年6月27日修正北市物調計算規定第3條，既 已明白揭示係按「開標當月總指數」為計算基礎，如前述 ，原告投標前或得標簽約時均未提出異議，其對以此作為 計算基準，非惟知之甚明，更得按此基準評估是否參與投 標之風險，原告仍主張不得按約款明載之開標月營建工程 物價總指數作為計算依據，實乏理由。
⒋又關於系爭契約締約時所適用之97年6月27日修正北市物 調計算規定第2條，雖係以營造工程物價總指數漲跌幅超 過百分之0部分計算物價調整款，但被告既主張依較有利 原告之98年12月30日修正規定計算（被證1，2卷第4頁， 下稱98年版物調計算規定），亦即僅以營造工程物價總指 數跌幅超過百分之2.5之部分計算扣減整款，且此亦符合
行政院公共工程委員會訂定之「機關已訂約工程因應營建 物價下跌之物價指數門檻調整處理原則」（原證18，2 卷 第99頁）所規定：如契約載明依營造工程物價指數漲跌幅 超過百分之0門檻計算物價調整金額，其因營造工程物價 指數大幅下跌，依契約規定計算物價調整金額，有過度扣 減契約價金之情形者，訂約廠商得要求修改物價指數漲跌 幅調整門檻為百分之2.5之意旨，自應依被告所主張方式 計算。
⒌進而，查系爭工程之估驗結算施工費為33,952,985元，有 工程結算明細表（修正版）影本1份附卷可稽（1卷第20頁 ），兩造就此亦不爭執，而依前述北市物調計算規定及上 開被告主張之計算基準計算結果，被告得扣減之物價調整 款計為4,131,002元（詳細計算內容見卷附被證3，2卷第9 頁以下），原告就此計算數額亦不爭執（見本院100年12 月5日言詞辯論筆錄），是系爭工程之實作數量結算金額 33, 952,985元經扣減後之工程款結算總額應為29,821,98 3元（33,952,985元-4,131,002元），但被告前給付原告 之工程款已逾此數額達31,137,842元，被告辯稱其已全數 清償而未積欠原告工程尾款，即為有據，原告仍主張得依 系爭契約第11條第4項約定，請求被告給付工程尾款，應 屬無理。
（二）原告是否已同意不請求展延工程期間之工程管理費？斯時 原告是否係遭脅迫而為同意？其能否依民法第92條第1項 規定予以撤銷？原告請求被告尚應給付展延期間之工程管 理費計1,436,608元，有無理由？
⒈本件兩造並不爭執被告曾經同意原告辦理工期展延計230 日曆天，並有卷附工程驗收結算證明書影本之記載內容供 佐，但斯時原告向被告申請檢討工期時，確曾先後在函文 中明確表示工期展延之品管費將由原告自行吸收、放棄工 期展延之管理費權利，有被告所提出各該原告出具與負責 監造之大武工程顧問有限公司函文影本各1份在卷可查（2 卷第66至72頁），被告辯稱之前原告已同意部請求工期展 延期間之工程管理費一節，顯屬實在。
⒉其次，原告雖又稱前述同意放棄之表示，係遭脅迫所致， 卻未能就遭何人、如何之脅迫等情，提出任何具體說明遑 論舉證證明之，其謂得依民法第92條第1項規定撤銷上開 放棄請求之意思表示，洵無理由。因之，原告前既已同意 放棄工程展期所衍生之工程管理費請求，其仍主張依系爭 契約約定被告應計付其工程管理費，委不足採。（三）原告對被告有無系爭契約第15條第1項第7款所約定應返還
款項卻未返還之情形？訴外人合庫北士林分行依系爭履約 保證書對被告所負責任，是否因被告未在期限屆至前為請 求而消滅？被告對訴外人合庫北士林分行之系爭履約保證 金債權是否仍存在？
⒈首先，關於原告按約應提交之履約保證金，被告得不予發 還或請擔保者應履行其擔保責任之情形，確包含原告有應 返還已支領之契約價金而未返還者，為系爭契約第15條第 1項第7款所明定，原告既係以系爭履約保證書代替履約保 證金而提出，被告自得執該約款之情由主張系爭履約保證 書所載債權存在。
⒉準此，本件被告並未積欠原告工程尾款或工程管理費，非 惟已見前述，且依上開說明，系爭工程實作數量結算後之 報酬總額再扣減前述被告得按約扣減之物價調整款後，被 告應付之報酬總額為29,821,983元，與被告迄今已預付之 工程款達31,137,842元相較，原告確有溢領1,315,859元 款項（29,821, 983元-31,137,842元＝1,315,859元）而 應返還與被告，被告辯稱有系爭契約第15條第1項第7款約 定之履約保證事由發生，確為有據。
⒊然而，按附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力， 民法第102條第2項定有明文。查本件訴外人合庫北士林分 行出具系爭履約保證書時，在第4條即有載明該保證書有 效期間至100年3月10日止，且以訴外人合庫北士林分行並 未參與兩造系爭契約履行事務而論，關於使履約保證責任 發生之事由全屬系爭工程履約之事項，出具履約保證書者 對實際工程施作狀況並無從聞問，該履約保證書所指期限 ，自係指被告得請求其履行履約保證責任之期限，而非只 須被告所主張系爭契約約定之履約保證事由在該期限內發 生即足，否則本件亦無令訴外人合庫北士林分行在所出具 97年8月21日履約保證書期限屆至後，再出具系爭履約保 證書以延長履約保證期限之必要。因之，縱使有被告所主 張前開履約保證事由發生，被告仍須在系爭履約保證書有 效期限屆至前即對訴外人合庫北士林分行為請求，訴外人 合庫北士林分合方負有依保證書履行保證責任之必要，而 本件既僅堪認被告在期限屆至後之101年5月17日、101年3 月30日方以副本通知或發函等方式，請求訴外人合庫北士 林分行履行保證責任，有被告之函文影本2份在卷可考（ 1卷第22頁、2卷第156頁），被告就其有在期限屆至前即 向訴外人合庫北士林分行為請求一節，並未能提出任何證 據證明之，訴外人合庫北士林分行同意依系爭履約保證書 對被告所負之1,045,650元履約保證責任，確因期限屆至
而消滅，原告訴請確認被告此債權已不存在，即有理由。五、綜上所述，原告依系爭契約之約定，請求被告給付工程尾款 及展期之工程管理費共計3,856,427元暨法定遲延利息，均 無理由，應予駁回。至於此部分假執行之聲請，亦因而失所 依附，爰併予駁回之。原告另依民事訴訟法第247規定，請 求確認被告對訴外人合庫北士林分行就系爭履約保證書所示 之1,045,650元履約保證債權不存在，則有理由，應予准許 之。惟其就此併同聲請假執行宣告之部分，應此並非給付訴 訟，性質尚並不得為假執行之宣告，原告此部分假執行之聲 請，則無依據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告主張：
㈠系爭契約第12條有明文約定依「台北市政府工程採購物價指 數調整計算規定」（下稱北市工程物調規定），該規定第2 條規定，兩造既未勾選該條所列計算方式之一，本應依締約 時所適用之97年6月27日修正北市物調計算規定第2條規定， 以營造工程物價總指數漲跌幅超過百分之0部分計算物價調 整款，惟被告僅主張適用對原告較有利之98年12月30日修正 版規定，即以該規定第2條第1項所列方式為兩造之約定內容 ，亦即以工程進行期間之「營造工程物價總指數」漲跌幅超 過2.5％部分計算物調款，並以「估驗日當月總指數」、「 開標當月總指數」為比較後，就估驗款中之直接工程費為調 整，經反訴原告計算系爭工程之物價調整退款後，應扣減 4,131,002元，故系爭工程之結算工程款應為29,821,983元 （未計算物調之結算金額33,952,985元-物調款4,131,002元 =29,821,983元），而反訴原告前已支付反訴被告計31,137, 842元，爰依民法關於不當得利之規定，請求反訴被告返還 溢領之1,315,859元。
㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,315,859元整，及自 100年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。⒉願以現金或臺北富邦商業銀行可轉讓定存單供擔保， 請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告則抗辯以：
㈠反訴原告未於每期估驗時為物價調整，其斯時即已放棄扣除 物調款之權利，並使反訴被告認為被告不為物價調整，且反 訴原告於完工驗收後，方追溯計算物調款，除與系爭契約約 定不符外，亦有違民法規定之誠信原則。否則，系爭契約第 12條亦因違反民法第247條之1第4款之定型化契約限制，仍 屬無效，反訴原告不得主張扣減物價調整款，反訴被告自未 溢領工程款，並無須依不當得利規定對反訴原告負返還責任
。
㈡並聲明：⒈駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事項，即如前開本訴部分所載，而關於反 訴原告主張反訴被告有溢領工程款1,315,859元，為反訴被 告否認並以前詞置辯後，此部分主要應審究之爭點則同於前 述壹、本訴部分四、（一）所列爭點，是依前述說明，系爭 工程按實作數量結算之報酬本為33,952,985元，於扣減反訴 原告得按約計算之物價調整款4,131,002元後，反訴原告所 應給付之報酬總額為29,821,983元（33,952,985元-4,131, 002元），再扣除其前預付之31,137,842元後，反訴被告確 有溢領1,315,859元（29,821,983元-31,137,842元＝1,315 ,859元），則依民法第179條規定，反訴原告之前僅係按約 暫付估驗款，系爭工程經完工結算後應付之報酬總額一旦確 定，反訴被告受領超額之部分自屬無法律上原因而受有利益 ，是反訴原告請求其如數返還，並加計其前於100年5月17日 以函文（原證5，1卷第22頁）通知反訴被告返還後之100年5 月21日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息 ，洵為有據。
四、綜上所述，反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告返 還溢領之1,315,859元款項，及自100年5月21日起至清償日 止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許之。五、本件反訴部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告 假執行或免為假執行，核與民事訴訟法第390條第2項、第 392條規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。參、本件本反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉 證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
民事第六庭 法 官 林麗真
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
書記官 潘惠梅
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