最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第413號
上 訴 人 陳純男即陳純男建築師事務所
訴訟代理人 劉雅洳 律師
被 上訴 人 南投縣南投市公所
代 表 人 許淑華
訴訟代理人 劉惠利 律師
上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國101年1月12日臺中
高等行政法院100年度訴更一字第38號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、被上訴人辦理「南投市廚餘堆肥廠工程（下稱系爭工程）」 採購案，上訴人與訴外人龍祥營造股份有限公司（下稱龍祥 公司）共同投標，經合法決標，雙方於民國97年6月11日簽 訂「南投縣南投市公所工程採購契約」（下稱系爭工程採購 契約）。嗣被上訴人認定有可歸責於上訴人之事由，致延誤 履約期限，情節重大，乃以97年10月29日投市工字第097002 4838號函通知解除契約，嗣以97年11月3日投市工字第09700 25142號函（原處分），認定上訴人有政府採購法第101條第 1項第10款情事，並附記上訴人如未提出異議者，將刊登政 府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人於97年11 月13日以投市工字第0970025568號函為異議處理結果，維持 原處分。上訴人不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會 審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院98年度訴字第 207號判決（下稱原判決）將申訴審議判斷、異議處理結果 及原處分均撤銷。被上訴人不服原判決，提起上訴，經本院 100年度判字第1338號判決將原判決廢棄，發回原審法院更 為審理。經原審法院以100年度訴更一字第38號判決（下稱 更審判決）上訴人變更之訴駁回。上訴人不服，提起上訴。二、上訴人起訴主張：（一）據政府採購法第101條第1項第10款 、同法施行細則第111條之規定可知，政府採購法第101條第 1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，於本工程應符合 三要件：⒈履約進度落後20%以上；⒉且日數達10日以上； ⒊機關應先通知廠商限期改善。惟本案並未具備前開三要件 ，被上訴人自不得逕以上訴人有違反政府採購法第101條第1 項第10款之情形為由，解除契約並將上訴人刊登於政府採購 公報。（二）依97年9月18日「南投市廚餘堆肥廠工程」承 商執行進度落後處置會議結論及雙方於同日即97年9月18日
所簽署之工程採購契約增訂條款（下稱增訂條款）可知，雙 方已為契約變更指定97年10月11日為完成日期，惟97年10月 11日係星期六為休息日，依民法第122條規定，應延至97年 10月13日。本案上訴人係分別於97年10月12日（星期日）、 97年10月13日（星期一）由張志銘先生將「工程詳細價目表 、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」送予本工程之 專案管理顧問公司即吉磊工程顧問有限公司（下稱吉磊公司 ）之負責人陳茂修。惟吉磊公司陳茂修拒絕簽發收文收據。 上訴人再以97年10月14日97龍營字第232號函，檢送經費配 置一式三份，予吉磊公司，並副本予被上訴人。其後吉磊公 司亦以97年10月16日(97)吉磊字第254號函檢送上訴人97年 10月14日提送之文件予被上訴人，建請被上訴人召開會議， 以符合雙方97年9月18日契約變更「……廠商……應在97年 10月11日前（均含專案管理實質審查作業、退件修正等日期 ）完成經專案管理審查通過之『工程詳細價目表、單價分析 、施工規範及PCCES編製等文件』製作工作，備文報機關審 查」之約定。是以，上訴人提送文件並未逾越雙方嗣後契約 變更指定97年10月11日（星期六）為完成日期，加計寬限期 5日即97年10月16日之期限。（三）雙方97年9月18日契約變 更指定97年10月11日為完成日期後，嗣後被上訴人又同意延 至97年10月28日並預訂該日進行審查。97年10月28日審查會 議中，被上訴人為使本工程能續辦同意再延至97年11月3日 ，該會議紀錄記載「經在場廠商代表人員表示無法如期完成 」，與事實不符，上訴人於97年11月4日要求更正97年10月 28日會議紀錄。被上訴人未先通知上訴人限期改善，即於97 年10月28日解除契約，不符合政府採購法第101條第1項第10 款規定，及同法施行細則第111條規定之要件等語，為此， 訴請將原處分、異議處理結果、採購申訴審議判斷均撤銷（ 被上訴人對上訴人所為刊登政府採購公報處分已執行完畢， 刊登期間為98年6月12日至99年6月11日，計1年。為此，上 訴人茲依行政訴訟法第111條第3項第3款規定，變更訴之聲 明為確認原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均違法。被 上訴人同意上訴人訴之變更）。
三、被上訴人則以：依系爭工程採購契約第7條之規定，上訴人 應於決標日起7日曆天內簽約，於簽約日起7日曆天內細部設 計開工，開工之日起7日曆天內應完成提送規劃及配置計畫 文件初稿，送經專案管理審查通過並經被上訴人備查。有關 規劃及配置計畫文件經被上訴人備查日起14日曆天內應提送 細部設計文件初稿，送經吉磊公司初審，再由被上訴人審查 通過。嗣因系爭工程進度落後，經兩造於97年9月18日會同
吉磊公司協議，乃增訂條款，並約定明確之履約期限為97年 10月19日，上訴人則應於97年10月11日前完成製作相關文件 之工作。然因上訴人合計延誤履約日數為35日，雖經被上訴 人先後限期催告履行，仍無法於期限內按契約規定之履約期 限完成工作事項，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10 款規定及專業判斷而於97年10月29日解除契約，自屬合法等 語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）依97年9 月18日增訂條款第1條至第4條之規定可知，廠商（即上訴人 與龍祥公司）與被上訴人間因97年9月12日前可歸責於廠商 之遲延履約問題，已由廠商繳交逾期違約金後，另訂97年10 月11日為新的履約期限（10月11日為星期六，依民法第122 條規定，延至10月13日）規定，此期限前廠商需將「工程詳 細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」送請 管理審查機關（即吉磊公司）審查，並修正完成，且於97年 10月19日前需將「定稿本」經過專案管理機關審查通過，備 文送被上訴人審查。又依增訂條款第4條規定，廠商需與專 案管理機關密切聯繫審查事宜，若有延誤或逾期情事，「與 專案管理公司無涉，廠商同意概括承受」。是以，廠商（即 上訴人與龍祥公司）對於上述新的履約期限，負有積極、絕 對之配合責任，不可因任何理由抗辯之後之遲延履約情事。 （二）系爭工程採購契約第7條第一.㈠2～3款約定：「2.設 計開工之日起7日曆天廠商應完成提送規劃及配置計畫文件 初稿，送經專案管理審查通過並經機關備查。3.規劃及配置 計畫文件經機關備查日起14日曆天內廠商應提送細部設計文 件初稿，送經專案管理初審，再由機關審查通過。」上訴人 於97年6月17日開工，雖於97年6月24日提送「規劃及配置計 畫文件初稿」，惟查其內容僅有1張圖面，難認所送內容符 合契約約定，經數次修正送審後，吉磊公司始於97年9月18 日審查通過上訴人於97年9月12日送審「規劃及配置計畫文 件初稿圖說」；雙方並於97年9月18日增訂條款，其中第2條 約定：「廠商提送之『規劃及配置計畫文件初稿』在97年9 月18日修正通過在案，並應在97年10月11日前（均含專案管 理實質審查作業、退件修正等日期）完成經專案管理審查通 過之『工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製 等文件』製作工作，備文報機關審查；若有逾期，按日數計 算逾期違約金，超過5日以上者（即97年10月16日），則依 據本工程採購契約第21條契約終止解除及暫停執行相關規定 ，契約終止解除，且不發還保證金，並依據政府採購法第10 1條第1項第10款應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提
出異議者，將刊登政府採購公報」而上訴人逾越前述97年10 月16日之期限，迭經催告，亦仍未完成約定之工作，是被上 訴人依前述約定，認定上訴人有政府採購法第101條第1項第 10款之情事，通知將刊登政府採購公報，揆諸前揭規定，原 處分及異議處理結果，並無違誤。（三）依上述增訂條款可 知，於新履約期限97年10月13日以前，上訴人需將「工程詳 細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等文件」送請 管理審查機關（即吉磊公司）審查，並修正完成。然本件上 訴人係於97年10月14日始提送細部設計文件、工程詳細價目 表（見原審法院100年度訴更一字第38號卷第35頁）給吉磊 公司，且尚未經過該吉磊公司之審查通過，此亦據證人即吉 磊公司之代表人陳茂修結證在卷，足見上訴人已逾期而有遲 延情事；甚至至97年10月28日止，上訴人仍然無法繳交完成 經專案管理審查通過之「工程詳細價目、單價分析、施工規 範及PCCES編製等文件」與「定稿本」之工程預算書圖。依 前述規定，上訴人對於遲延履約，自需負完全責任。被上訴 人依增訂條款第2條規定，將契約終止解除，並依政府採購 法第101條第1項第10款規定，通知上訴人將刊登政府採購公 告之處分，自無違誤等由，而駁回上訴人之訴。五、本院按：原判決為不利於上訴人之判決，主要是以上訴人與 被上訴人雙方於97年9月18日簽訂採購契約增加條款第2點約 定：「廠商提送之『規劃及配置計畫文件初稿』在97年9月 18日修正通過在案，並應在97年10月11日前（均含專案管理 實質審查作業、退件修正等日期）完成經專案管理審查通過 之『工程詳細價目表、單價分析、施工規範及PCCES編製等 文件』製作工作，備文報機關審查；若有逾期，按日數計算 逾期違約金，超過5日以上者（即97年10月16日），則依據 本工程採購契約第21條契約終止解除及暫停執行相關規定， 契約終止解除，且不發還保證金，並依據政府採購法第101 條第1項第10款應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報」，上訴人逾越前述97年10 月16日之期限，迭經催告，亦仍未完成約定之工作，有政府 採購法第101條第1項第10款之情事為據。惟查政府採購法第 101條第1項第10款「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有 下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商 之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」同法施行細則第 111條「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期 限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者 ，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他
採購指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。 （第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚 未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠 商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已 完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」而依卷內 資料，原判決所引被上訴人之解約函即被上訴人97年10月29 日投市工字第0970024838號函主旨載：「檢送『南投市廚餘 堆肥場工程』細部設計預算書圖文件審查會議紀錄1份，並 請共同投標承商龍祥營造股份有限公司及陳純男建築師事務 所依結論(三)……。予以解除契約之全部，且不補償廠商因 此所生之損失，並依據本案工程採購契約及相關法令辦理」 ，而該會議紀錄結論(三)載：「本案確實延宕4個月餘，履 約逾期嚴重，且係因廠商無法按契約規定之履約期限完成， 屬於因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者 (履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上)。予以 解除契約之全部，且不補償廠商因此所生之損失，並依據本 案工程採購契約及相關法令規定辦理。」據此，被上訴人似 是以上訴人履約進度落後百分之二十以上，且日數10日以上 ，認因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大 而解約，並據以作成原處分。上訴人於原審主張依政府採購 法第101條第1項第10款及其施行細則第111條之規定可知， 政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大 者，於本工程應符合三要件：「1.履約進度落後20%以上；2 .且日數達10日以上；3.機關應先通知廠商期限改善。」本 案並未符合此要件等語。是本件被上訴人究係以上訴人超過 上開新增條款所約定超過5日以上（即97年10月16日），經 催告仍未完成約定之工作解約，並據以作成原處分，或是以 上訴人履約進度落後百分之二十以上，且日數10日以上解約 ，並據以作成原處分，為本件重要爭點。詎原審未予查明遽 為判決，未盡審理之能事，不適用行政訴訟法第125條規定 不當，且對上訴人上開影響判決結果之主張，未說明何以不 採之理由，判決不備理由。是原判決有不適用法規不當及判 決不備理由之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為 本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因上 訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷 ，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又上 訴人與被上訴人雙方於97年9月18日簽訂採購契約增加條款 之第2點約定與政府採購法施行細則第111條之關係如何？被 上訴人於原審主張因上訴人合計延誤履約日數為35日，雖經 其先後限期催告履行，仍無法於期限內按契約規定之履約期
限完成工作事項，依政府採購法第101條第1項第10款規定於 97年10月29日解除契約，自屬合法；上訴人履約進度落後百 分之一百，經兩次訂定期限催告上訴人應確實履行契約規定 事項，但上訴人仍無法於期限內履行完成，為確實屬可歸責 於上訴人之事由，延誤履約期限，情節重大者等節，是否可 採，均為本案爭點，原審法院更為審理時，應予查明，併此 指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 陳 金 圍
法官 蕭 惠 芳
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日 書記官 楊 子 鋒
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