最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一六三八號
上 訴 人 虎大軍原名虎敏輝.
楊育慧原名楊志慧.
共 同
選任辯護人 林建宏律師
上 訴 人 賴志憲原名賴世杰.
選任辯護人 李淵聯律師
上 訴 人 劉英乾
選任辯護人 張淑琪律師
李淵聯律師
上 訴 人 陳許美
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十九年十一月十六日第二審判決（九十八年度金上
訴字第九二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年
度偵字第五一一五號及追加起訴案號：九十七年度偵字第六０一
七、六０一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於虎大軍、楊育慧、賴志憲、劉英乾、陳許美部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告虎大軍、楊育慧、賴志憲、劉英乾、陳許美部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處虎大軍、楊育慧、賴志憲、劉英乾、陳許美共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑（虎大軍、賴志憲各處有期徒刑六年，劉英乾、陳許美各處有期徒刑五年四月，楊育慧處有期徒刑三年八月），固非無見。
惟查：（一）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。而同法第一百二十五條第一項規定：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。而收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之
行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」。單純經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，依其犯罪之性質，固無前述之犯罪所得可言，但同法第二十九條之一所定之以「收受存款論」，僅須以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，即可成立，既非以約定返還本金或給付相當或高於本金之行為為必要，即與同法第五條之一之「收受存款」有別。倘其所收受之款項或吸收之資金，扣除已給付之紅利、利息、股息或其他報酬後，仍有賸餘，該項差額，即屬犯罪所得，非謂以「收受存款論」之犯罪，當然亦須返還本金而無犯罪所得。本件原判決於事實欄載稱：「上訴人等均明知翔心福國際股份有限公司（下稱翔心福公司）非屬銀行，……不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，……竟自民國九十三年十月間起至九十五年二月間止，共同基於犯意聯絡，以多層次傳銷手法，對外招徠會員（客戶）投資翔心福公司……並以發放高額回饋金（又稱福利金或紅利金或套裝獎金）、推薦獎金、組織獎金等方式，對外招攬會員吸收資金，總額達九億七千七百十八萬二千五百八十一元（不含體雕加盟金及體雕體驗金）」等情（見原判決正本第三至七、八二、八三頁）；於理由欄則說明「行為人於實行犯罪行為過程中所收取他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得，……翔心福公司違法收受存款之金額固逾億元，然上訴人等以翔心福公司（含前身翔雁公司）名義所為之違反銀行法第二十九條第一項之非銀行不得經營收受存款罪，固應成立銀行法第一百二十五條第一項前段、第三項之罪，但無成立同法第一百二十五條第一項後段之餘地」等語（見原判決正本第八三頁）；其事實似認上訴人等違反銀行法之行為，尚包括銀行法第二十九條之一所定之以「收受存款論」部分，而此部分既非以約定返還本金或給付相當或高於本金之行為為必要，即與同法第五條之一之「收受存款」有別。倘若無訛，則其所收受之款項或吸收之資金，扣除已給付之紅利、利息、股息或其他報酬後，仍有賸餘，該項差額，能否謂非犯罪所得？即不無疑問。原判決對於上訴人等是否有犯罪所得？如何計算？金額若干？並未為明白之認定及說明。遽認
上訴人等無犯罪所得，逕論以銀行法第一百二十五條第一項前段、第三項之罪，已有適用法則不當及判決理由欠備之違法。（二）依原判決事實之認定，公司與會員約定向會員吸收資金之制度之主要方式為：⑴九十三年十月間起至九十四年十一月止，投資者加入翔心福公司為會員者，除須繳交入會費用一千元外，每投資一個單位須繳交金額二萬零五百元，若投資四個單位，則金額為八萬二千元，且所有加入之會員每個月必須要再繳交每一個單位五百五十元之重複消費款；⑵自九十四年十二月、九十五年一月間起，上訴人等為達到大量吸收資金之目的，更以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單位送一單位」之活動，將投資一個單位之金額提高為二萬三千五百元，會員優惠為二萬三千元；⑶為解決回饋金發放之問題，另行創設「天心互助會」自九十五年二月間起，向不特定之多數人吸收資金，其吸金模式為每一組會為二十五人次，採獲利了結方式，每會一萬元，入會者除須繳交五千元之保證金外，每月尚須繳交入會費八千四百元，且每月固定標金一千六百元，每月一期；上訴人等以翔心福公司之上開制度名義，計自九十三年十月至九十五年六月間，招募會員逾一千九百人，所吸取資金之總金額為九億七千七百十八萬二千五百八十一元等情（見原判決正本第四、五至七頁）；惟依原判決所認定該公司吸收資金之方式計算，應無八十一元之零數，是該九億七千七百十八萬二千五百八十一元是否即係上訴人等收受存款之正確金額，尚非無疑。實情究竟如何？攸關上訴人等是否符合銀行法第一百二十五條第一項後段刑度加重之要件，自應詳為調查，明白認定，始為適法。原判決未遑詳察，遽行判決，且理由內未就前述疑點予以說明，尚嫌速斷，理由亦有欠備。上訴意旨均指摘原判決關於上訴人等部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回之原因。原判決敘明上訴人等詐欺取財不另為無罪諭知部分，及與前述違反銀行法部分有裁判上一罪關係之違反公平交易法部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
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