臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第204號
上 訴 人
即 被 告 徐佩華
選任辯護人 邢建緯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院99年度訴字第2350號中華民國100年1月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第572 號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐佩華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒 品海洛因營利之犯意，使用非其所有之門號0000000000號行 動電話（該門號申請人係李立仁，實際使用人為不知情之劉 志智），為販賣毒品海洛因之聯絡工具，而與劉志豪議定毒 品交易之時間、地點後，並於98年8月8日上午8時許，在臺 中市○○街之7-11超商附近，以新台幣（下同）2,000元之 價格，販賣海洛因1包給劉志豪，並向劉志豪收取2,000元現 金，而完成交易。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。查證人劉志豪於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具 結，無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其之自由陳述等 顯不可信之情況下所為，是其於檢察官偵訊中之證述，自得 為證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並
將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 （最高法院97年度臺上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上 揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告 使用門號0000000000號（序號00000000000000號）行動電話 與證人劉志豪等人討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行 本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於 審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察 書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依 職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件 ，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障 及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監 察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固 具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光 碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證 據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方 法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之 證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查， 以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而 監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作， 然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判 期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自 屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第 4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之 通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製 作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽 名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示 ，上開譯文業已由實際製作人即彰化縣警察局北斗分局偵查 佐張清淵依照前揭規定記載製作日期及製作人姓名，並蓋印 職銜章以代簽名，被告及辯護人對此亦均未爭執，並稱就監
聽譯文不須再行勘驗（見本院更㈠卷第46頁）且經本院依法 踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上 開監聽譯文自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告徐佩華坦承有於上開時間、地點交付海洛 因予劉志豪，並向劉志豪收取二千元現金之事實，惟辯稱： 伊係幫劉志豪向他人調取海洛因，並非販賣海洛因給劉志豪 ，應係幫助施用毒品云云。經查：
㈠被告承認有於上開時間、地點向證人劉志豪收取2,000 元， 並因而交付海洛因之事實（見本院更㈠卷第44至45頁、第86 頁）；核與證人劉志豪證述情節相符（見本院更㈠卷第88頁 以下）；而證人劉志豪於98年間確有因施用海洛因及販賣海 洛因行為，被判處罪刑確定在案，有臺灣臺中地方法院98年 度訴字第3483號及本院99年度上訴字第2134號判決在卷可參 （見本院更㈠卷第58頁以下）。又本案曾對門號0000000000 號行動電話依法進行監聽，有通訊監察書（見98年度他字第 5254號卷㈠第100頁）及如附表所示之監聽譯文可參，則此 部分事實足以認定。
㈡證人劉志豪確曾以門號0000000000號行動電話撥打被告所使 用之門號0000000000號行動電話，與被告約定交易時間、地 點，而向被告購得2,000 元之海洛因之事實，業經證人劉志 豪於偵訊及審理中證述甚詳，其於99年2月3日偵訊中，結證 稱：「我之前有施用海洛因」、「（檢察官問：你所使用之 行動電話幾號？）0000000000、0000000000號。」、「（檢 察官問：那你所施用毒品的來源係向何人取得？）我有向『 妹仔』、『堂兄』的人買的。」、「〔檢察官問：（提示蘇 錦堂、徐佩華之照片）『堂兄』、『妹仔』是否為卷附照片 所示之蘇錦堂、徐佩華？〕是。」、「〔檢察官問：（提示 行動電話0000000000號與0000000000號於98年8月7日、8 月 8 日之通訊譯文卷附譯文）是否為你與徐佩華之通話內容？ ）是。」、「（檢察官問：上開譯文內容所指為何？）是我 要向徐佩華購買毒品海洛因的對話內容。」「〔檢察官問： （提示行動電話0000000000號與0000000000號於98年8月8日 7時56分11秒、8時4分16秒、8時5分51秒、8時7 分13秒之通 訊譯文）卷附譯文中何者為毒品代號？）『2個』就是指2包 海洛因，『原子街』是指臺中市○○街與篤行路的附近，也 就是交易地點。」、「（檢察官問：為何於警詢時陳述98年 8月8日有於8 時許，在臺中市○○街7-11超市附近交易，以 新臺幣2,000元向徐佩華購買毒品海洛因2小包？）我現在想 起來了，有交易成功，交易的時間、地點及毒品的數量就如
上所述，沒成功的應該是8月7日那一次，因為我錢沒有帶夠 。」、「（檢察官問：所以，你與徐佩華間，就是於98年8 月8日8時多許，在臺中市○○街7-11超市附近交易，以新臺 幣2,000元向徐佩華購買毒品海洛因2小包？）是。」、「（ 檢察官問：當時是否有人與徐佩華共同販賣？）沒有。只有 他自己一個人。」、「（檢察官問：向購買毒品時，現場是 否有交付現金給徐佩華？）有。我們都是一手交錢一手交貨 。」、「（檢察官問：你向徐佩華購買毒品的時候，有無先 和其他藥頭聯繫？）沒有。都是直接跟徐佩華約的，再直接 由徐佩華來賣。」等語（98年度他字第5254號卷㈢第89頁至 第93頁）；於原審審理時，證稱：「〔檢察官問：98年8 月 8 日上午7時56分許，你有與被告通聯表示『2個』、『原子 街7-11』是何意？（提示警卷卷㈠第313 頁通訊監察譯文並 告以要旨）〕是要叫被告幫我拿2小包的海洛因。」、「（ 檢察官問：你多少錢向她買海洛因？）1,000或是2,000元跟 她買，現在記不得實際上買的金額。」、「（審判長問：到 底是買1包還是買2包？）我現在確定是買1 包。」、「（審 判長問：『2個』是何意？）2個是指買2, 000元，我應該是 向她買2,000元1包。」等語（見原審卷第69至70頁）。在本 院審理中亦稱「2個就指2,000元的海洛因」等語明確（見本 院更㈠卷第90頁）。而證人劉志豪有關當日向被告取得之海 洛因究係1包或2包，及監聽譯文所提及之「2個」究係指2包 或2,000元，所給付之金錢究係1,000或2,000 元，其陳述前 後雖有歧異。惟本院審酌被告已承認當日確有向證人劉志豪 取得2,000元及交付海洛因，已如前述，其復稱「2個就是2 千元，我們自己都聽得懂，一定是一塊錢都不能少，不然沒 辦去拿到。」等語（見本院更㈠卷第86頁背面）。及附表4 所示之監聽譯文中證人劉志豪有向被告提及「妹，2 個。都 沒差，一元都沒少，放心！」等語。本院認證人劉志豪確係 以2,000元向被告購得海洛因1包，應可認定。尚難認證人劉 家豪之陳述有前開歧異之處，即認其陳述為不可採。 ㈢被告雖稱其當日係與證人劉志豪約定地點見面後，先向證人 劉志豪取得2,000元後，再至附近巷口，將該2,000元交給一 位在該處等候之男子，並取得海洛因轉交給證人劉志豪等語 ，而證人劉志豪於原審及本院審理中亦為相同之陳述（見原 審卷第69至70頁、本院更㈠卷第89頁）。惟證人劉志豪此部 分陳述已與其在偵查中所稱之「（檢察官問：當時是否有人 與徐佩華共同販賣？）沒有。只有他自己一個人。」等語不 符。又被告對於該交付海洛因之男子或稱係「阿兄」（見原 審卷第29頁）或係「阿俊」（見原審卷第70頁背面、本院更
㈠卷第95至96頁），或稱係「劉志智」（見本院更㈠卷第45 頁）；且被告於原審審理中先稱當日因證人劉志豪未帶錢， 所以伊也沒辦法帶其去位於臺中市○○路某冰果西餐廳內， 找另一位真實姓名年籍均不詳、綽號「阿兄」之人買毒品（ 見原審卷第29頁），嗣於本院審理中始承認當日有向證人劉 志豪取得2,000 元及交付海洛因之事實，其陳述已有反覆不 一之處，亦與證人劉志豪之前開陳述不符。又證人劉志智雖 有因販賣海洛因犯行，而被判處罪刑在案，有本院99年度上 訴字第1627號判決書可參（見本院更㈠卷第72頁以下），但 該判決書之犯罪事實欄並未載有證人劉志智與被告共同販賣 海洛因之行為；且證人劉志智亦始終否認有與被告共同販賣 海洛因行為，並稱：伊雖曾與被告同居，但當時其二人是各 賣各的毒品，伊沒有與被告共同販賣過毒品，伊賣毒品都是 親手交給購毒品者，從未透過第三人等語（見本院上訴卷第 149 頁、更㈠卷第93頁以下）；及證人劉志豪亦稱：當日向 被告收錢及交付海洛因之人並非劉志智等語（見本院更㈠第 89頁）。按證人劉志智既與被告於98年8 月初同住過，且亦 未供述與被告有何嫌隙，證人吳俊憲於偵查中尚且陳述，劉 志智是伊舅舅，伊舅媽係被告，但是他們還沒有結婚等語（ 偵字第3162號卷第49頁），證人劉志智與被告關係密切，應 不至為虛偽供述，且證人劉志智本身當時亦在販賣毒品，如 證人劉志豪欲購買毒品，由劉志豪向劉志智直接購買即可， 實無需要以電話先向被告購買，再由被告轉交而增加被查獲 風險，且被告與證人劉志智於交付毒品及收取價金時，如證 人劉志豪所供述竟然僅二十幾步（見原審卷70頁背面），如 此近之距離應不必透過被告之手轉交，益徵證人劉志豪前揭 供述透過被告購買毒品乙節與常理不合，被告所辯亦不可採 信。
㈣被告雖又辯其係幫助販賣，惟「現行刑法關於正犯、從犯之 區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。」（最高法院25年 上字第2253號判例參照）。而有關毒品之販賣，其毒品之交 付或價金之收取，均屬販賣構成要件之一部行為，被告既有 交付海洛因毒品予證人劉志豪，復向其收取價金，顯已參與 販賣之構成要件行為。且依上述說明，本案並無其他人參與 本件販賣海洛因行為，被告應係單獨販賣海洛因，自無成立
幫助販賣之餘地。
㈤被告雖又辯稱其係幫助證人劉志豪施用第一級毒品，惟觀被 告於警詢及偵查之初，先則否認與證人劉志豪認識，亦否認 有與證人劉志豪為如附表所示之對話，不知該對話係何人所 為，不知其對話之意思為何等語（見99年度偵緝字第572 號 卷第23頁、37至39頁）；嗣至審理中始改稱有與證人劉志豪 通話並見面，惟仍稱當日因證人劉志豪未帶錢，所以伊也沒 辦法帶其去位於臺中市○○路某冰果西餐廳內，找另一位真 實姓名年籍均不詳、綽號「阿兄」之人買毒品（見原審卷第 29頁）。及至本院審理中始承認有向證人劉志豪收取金錢及 交付海洛因之事實，足見其於警詢及偵查中，對於有與證人 劉志豪為如附表所示之對話，及該對話內容係與毒品之交易 有關，極力掩飾及推卸，則其所稱是單純幫證人劉志豪買海 洛因之詞，能否採信，已無非疑。又被告與證人劉志豪本不 相識，係經由他人介紹而認識，此業經被告及證人劉志豪陳 明在卷（見本院更㈠卷第86頁、第88頁），足認其二人並非 熟識，而當時被告既有販賣第二級毒品甲基營利之行為（此 部分已經本院上訴審判處刑確定在），衡情，被告豈有自願 無償為與剛認識之證人劉志豪購買海洛因之理。又證人劉志 豪曾於98年8月7日即與被告以電話聯絡見面，並於見面後， 證人表示欲向被告購買海洛因，惟當日因故並未成交（按證 人劉志豪係供稱：因當日錢沒帶夠故未成交(見98年度他字 第5234號卷㈢第92頁)；被告則供稱：當日證人劉志豪未帶 錢(見原審卷第29頁)；或「8月7日他打電話給我說要買『2 個』，我就帶了安非他命與他見面，見面之後他就說不是要 買安非他命，他問我說有無管道幫他買海洛因，然後我說聯 絡看看，隔天（8月8日）上午再跟他通電話，我就幫他買了 2千元的海洛因。」等語－見本院更㈠卷第44頁背面），因 而約定翌日為交易行為，此業經被告及證人劉志豪陳明在卷 （見本院更㈠卷第44頁背面、第92頁背面），並有如附表編 號1至3所示之監聽譯文可參；則被告於98年8月7日與證人劉 志豪見面後，已知悉證人劉志豪意在購買海洛因，仍與證人 劉志豪約定在翌日交易，而至翌日證人劉志豪以電話向被告 表示「妹，2個。都沒差，一元都沒少，放心！」等語，雙 方即在電話約定中交易地點（其對話內容詳如附表4至7所示 ）；又依上述說明，本案並無他人與被告共同販賣海洛因給 證人劉志豪等情，本院認被告此部分辯解，亦不足採信。 ㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已
經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且衡 諸我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品海 洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且 毒品海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人 當無干冒重度刑責而提供毒品安非他命給他人之可能。況證 人劉志豪與被告僅係因購買毒品而認識，並非至親；被告所 為乃有償行為，復親自至約定地點交付毒品並收取價款，倘 非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付 海洛因毒品之理，堪信被告販賣第一級毒品海洛因，確有從 中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。
㈦綜上所述，被告關於販賣第一級毒品所辯，委係避責之詞， 不可採信，本案事證明確，被告之犯行足以認定。二、論罪部分
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款明定列管之 第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣及持有。核被告所 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販 賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。被告徐佩華販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰 金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，
其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品之行為， 雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予 非難，然其屬零星販賣，其所得僅2,000 元，販賣之對象僅 有證人劉志豪、其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節 尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販 賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然 較小，從被告關於販賣第一級毒品之犯案情節觀之，倘仍處 以各罪法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不 免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於各罪 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級、第二級 毒品之犯行，均酌量減輕其刑。
㈢公訴人雖認被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法 院判處有期徒刑5月確定，於94年8月15日執行完畢（下稱甲 案），乃被告徐佩華於上開有期徒刑之執行完畢後5年內， 再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑 等語。然按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條 第1項 定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別 判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法 院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其 在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應 執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行 刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已 執行完畢（最高法院98年度臺非字第143號裁判要旨可資參 照）。而被告前揭所犯甲案部分，嗣其另犯違反毒品危害防 制條例案件有期徒刑7月、4年部分，經本院以96年度聲減字 第3344號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年5月確定 ，雖於97年6月20日假釋出監（應於98年5 月17日假釋期滿） ，惟上開假釋已經撤銷，仍須執行殘刑有期徒刑10月又27日 ，並於99年2月5日入監執行而與其另犯之他案有期徒刑部分 接續執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是 被告上開所犯甲案部分，參酌上開說明，自應視為尚未執行 完畢，亦即與刑法第47條第1 項所定累犯之要件不合，公訴
人認被告應構成累犯等語，即有誤會，併予敘明。 ㈣被告雖主張其有供出來源因而查獲情形，惟經本院上訴審向 承辦之彰化縣警察局北斗分局及台灣彰化地方法院檢察署函 查結，均無被告供出毒品來源，而查獲正犯及共犯之情形， 有函覆二份在卷可參（見本院上訴卷第83頁、第132 頁）。 被告雖又於本院上訴審審理中供述其毒品來源係林琪祥，惟 經本院上訴審函請檢察官偵查結果，亦查無犯罪實據，予以 結案，有台灣台中地方法院檢察署函覆足稽（見本院上訴卷 第141頁），自無法適用毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑。
三、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危害防 制條例第4條第1項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條規 定，及審酌被告徐佩華明知毒品不僅殘害施用者自身健康， 因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險 者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品，然考量其犯 罪之手段、販賣毒品之價量及所得之利益不多，暨其於犯罪 後否認犯罪，及其素行不佳，有前科紀錄表可參等一切情狀 ，量處有期徒刑15年8月。另就從刑部分說明：㈠被告販賣 毒品所得2,000元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時， 應以被告之財產抵償之。㈡至未扣案而供被告持以犯本件犯 行所用之門號0000000000號行動電話（登記名義人係李立仁 ，行動電話機具序號00000000000000號－－見99年度偵緝字 第572號卷第74頁）1支，雖係供被告販賣第一級所用之物， 惟上開行動電話機具係案外人劉志智提供給被告使用，非被 告所有，現亦所在不明，經被告陳明在卷；上開門號行動電 話，係李立仁所申設，復有通聯調閱查詢單等在卷可稽，被 告亦非上開門號SIM卡之所有人，自核與宣告沒收之要件不 合，爰不併予宣告沒收。核原審認事用法，均無違誤，量刑 亦稱妥適，被告上訴意旨仍以其未有販賣第一級毒品海洛因 之犯行等語，指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 黃 仁 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
附表：徐佩華使用門號0000000000號行動電話 劉志豪使用門號0000000000號行動電話┌──┬─────┬───┬───┬──────────────┬──────┐
│編號│通話時間 │發話人│受話人│通話內容 │證據出處 │
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│1 │98年8月7日│劉志豪│徐佩華│B:喂 │98年度偵字第│
│ │17時7 分21│(A) │(B) │A:喂！妹啊！2 個 │25547 號影印│
│ │秒 │ │ │B:四維喔！ │卷二第49至50│
│ │ │ │ │A:四維喔！好，5 分鐘喔！ │頁 │
│ │ │ │ │B:要帶夠啦!拜託啦！ │ │
│ │ │ │ │A:好啦！放心，到了不打喔，5 │ │
│ │ │ │ │ 分鐘喔，你直接下來喔！ │ │
│ │ │ │ │B:好！ │ │
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│2 │98年8月7日│劉志豪│徐佩華│B:喂 │98年度偵字第│
│ │20時43分25│(A) │(B) │A:喂！怎都沒接 │25547 號影印│
│ │秒 │ │ │B:嗯！我都不能去上廁所喔! │卷二第49至50│
│ │ │ │ │A:喔！抱歉！2 個。一樣啦！ │頁 │
│ │ │ │ │ 是不是？ │ │
│ │ │ │ │B:對啦！我跟妳說的，記得嗎？│ │
│ │ │ │ │A:我知道！5分鐘，我知道，了 │ │
│ │ │ │ │ 解。 │ │
│ │ │ │ │B:喔！ │ │
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│3 │98年8月7日│劉志豪│徐佩華│B:喂 │98年度偵字第│
│ │20時45分36│(A) │(B) │A:2 個喔！ │25547 號影印│
│ │秒 │ │ │B:喂！怎樣！ │卷二第49至50│
│ │ │ │ │A:2 個啦。 │頁 │
│ │ │ │ │B:啊!啥！好啦！好啦！ │ │
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│4 │98年8月8日│劉志豪│徐佩華│B:喂 │98年度偵字第│
│ │7 時56分11│(A) │(B) │A:妹，2 個。都沒差，一元都沒│25547 號影印│
│ │秒 │ │ │ 少，放心！ │卷二第49至50│
│ │ │ │ │B:嗯！ │頁 │
│ │ │ │ │A:那裡！ │ │
│ │ │ │ │B:原子街 │ │
│ │ │ │ │A:原子街那裡？ │ │
│ │ │ │ │B:原子的7-11。 │ │
│ │ │ │ │A:原子的7-11喔。我到了再打給│ │
│ │ │ │ │ 妳。 │ │
│ │ │ │ │B:嗯！ │ │
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│5 │98年8月8日│劉志豪│徐佩華│B:喂 │98年度偵字第│
│ │8時4分16秒│(A) │(B) │A:喂！我到了。 │25547 號影印│
│ │ │ │ │B:好！好！ │卷二第49至50│
│ │ │ │ │ │頁 │
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│6 │98年8月8日│劉志豪│徐佩華│B:喂 │98年度偵字第│
│ │8時4分16秒│(A) │(B) │A:喂！我開一台綠色的小貨車哦│25547 號影印│
│ │ │ │ │ ！ │卷二第49至50│
│ │ │ │ │B:你開來碧安這個地方。 │頁 │
│ │ │ │ │A:喔！現在哦！好！好！ │ │
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│7 │98年8月8日│劉志豪│徐佩華│B:喂！ │98年度偵字第│
│ │8時4分16秒│(A) │(B) │A:喂！在那？ │25547 號影印│
│ │ │ │ │B:一分鐘。 │卷二第49至50│
│ │ │ │ │ │頁 │
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附記：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。