偽造文書等
臺灣屏東地方法院(刑事),訴字,98年度,607號
PTDM,98,訴,607,20120307,2

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第607號
公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林芳明
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
1922號），及移送併辦（96年度偵字第6082號），本院判決如下
：
主 文
林芳明共同連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、林芳明前於民國92年間因違反菸酒管理法案件，經本院以92 年度易字第9 號判決處有期徒刑4 月確定，並於92年4 月2 日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，與楊卻（另案通緝 中）共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，於附表一所 示時間，前往屏東縣瑪家鄉一帶，由林芳明向如附表一所示 之申辦人聲稱可以藉由辦理門號換取現金，並要代其等申辦 行動電話門號之方式，收取其等之證件原本（嗣後歸還）並 予以影印，再由不詳姓名年籍之成年人於附表一所示時間， 分別以附表所示之申辦人名義，向威寶電信股份有限公司（ 下稱威寶電信）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥 大）、和宇寬頻網路股份有限公司（下稱和宇寬頻）、亞太 行動寬頻電信股份有限公司（下稱亞太電信）等公司申辦如 附表所示之行動電話門號，惟於取得行動電話門號卡後，並 未交付予各該申辦之名義人，因而取得得使用各該門號卡， 利用各該電信業者之服務撥打電話及相當於電信業者搭配贈 送之行動電話之財物或利益（詳如附表一）。
二、林芳明與楊卻又透過在屏東縣恆春鎮○○里○○路116 號經 營「正豐通訊有限公司」之尤光彬（另行審結），利用中華 電信股份有限公司（以下簡稱中華電信）推銷3G影音行動電 話業務，即申辦第三代行動電話門號可搭配手機之活動，以 「洗機」之方式，將前開取得附表一編號4 、6 、7 、8 、 15、16等人之證件，交由尤光彬代辦中華電信之上開優惠方 案門號，而尤光彬利用其曾係中華電信公司離職員工之身分 ，於95年6 月中旬某日，至屏東縣恆春鎮中華電信屏東營運 處恆春服務中心，透過與其熟識但不知情之趙南山（另經檢



察官為不起訴處分）接洽申辦大批第三代行動電話，並保證 申請人之資料無誤，趙南山乃向時任該服務中心主任之徐明 富（另經檢察官為不起訴處分）報告此事，徐明富再向中華 電信屏東營運處行銷科承辦人員王秋萍請示，王秋萍乃向其 公司申請專案處理，致使中華電信不疑有詐，於95年6 月下 旬某日，同意尤光彬以專案申辦前開6 人之行動電話共計11 線，之後徐明富指示趙南山及該服務中心亦不知情之員工劉 順雄、洪敏華（以上2 人另經檢察官為不起訴處分）幫忙辦 理該專案處理事宜，其中尤光彬於95年7 月3 日將填載附表 編號6 、7 、8 所示之人（並附證件影本）之申請書送交中 華電信，又於95年7 月7 日將填載附表編號4 、15、16所示 之人（並附證件影本）之申請書送交中華電信。嗣尤光彬分 別於95年7 月5 日及11日前往中華電信恆春服務中心領取該 方案附贈之3G神腦K600I 手機及配件（每1 申辦門號附贈1 套），事後中華電信屏東營運處恆春服務中心發覺情況有異 ，報警循線查獲上情。
三、案經中華電信公司臺灣南區分公司訴由高雄市政府警察局三 民一分局報請，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣 高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』 所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第 1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而被告之反對詰問權，屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程 序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權；惟被告



以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或 該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正 當理由拒絕陳述之情形者，其於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，依上開規定，自得為證據。故 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。（最 高法院96年度台上字第3527號、100 年度台上字第2881號、 臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈢字第47號判決意旨參 照）。故告訴代理人林欽清於96年4 月19日檢察官訊問時所 為之陳述（臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1922號卷 第13頁至第14頁參照），證人即同案被告洪敏華、徐明富、 趙南山、劉順雄、簡秀英等人，分別於98年1 月12日、同年 2 月25日檢察官訊問時所為之陳述（同上卷第230 頁至第23 5 頁、第252 頁至第254 頁參照），即與「依法應具結之要 件不符」；被告林芳明復未請求予以傳喚詰問，揆諸上開說 明，自不能以其未具結而否定告訴代理人林欽清、證人即同 案被告洪敏華、徐明富、趙南山、劉順雄、簡秀英等人於本 案偵查中所為供述之證據能力。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查：
⒈關於案發當時，被告林芳明有無向證人收取證件一事，證人 杜雲霞於檢察事務官詢問時之證述與嗣後審判中所為證述不 符，證人吳振國於警詢時證述其等係在被告林芳明住處交付 證件，並獲得報酬，當時被告林芳明亦在場等語，亦與其於 本院審理時之證述未合，證人李義文於警詢時證述係將證件 交予被告林芳明等語，與其於本院審理時證述當時未見被告 林芳明等語相違，本院審酌其等甫於案發後旋即製作警詢筆 錄，記憶應較為清晰，且當時證人杜雲霞明確指證被告林芳 明，並執意對被告林芳明提出告訴，而非對其於本院證述時 提及帶伊前往交付證件之同案共犯溫夏妹提出告訴，堪認其 於檢察事務官詢問時之證述應無捏造之跡象；反觀其等於本 院審理時，與被告林芳明同庭，則是否因而語多保留，而改 稱被告林芳明未在當場等語，非無可疑，且證人李義文亦自 承其腦部手術後記憶失常等語（本院卷㈠第276 頁參照）， 由是堪認證人杜雲霞、吳振國、李義文先前之證述具有較可 信之特別狀況，且為證明被告林芳明確有向伊收取證件及交



付報酬等事實所必要。
⒉證人楊阿枝於警詢時明確證述被告林芳明在場翻譯等語，惟 於本院審理時改稱伊不記得被告林芳明有無在場，並稱其交 付證件係為救濟他人等語（本院卷㈠第269 頁背面參照）， 顯有為己卸責、避重就輕之情，衡諸其先前證述時記憶應較 清晰，且當時係單獨詢問，而非與他人同場接受詢問，自無 因而受他人壓力而為不實陳述之必要，堪認有較可信之特別 狀況，亦為證明被告林芳明當時確有藉由協助同案被告楊卻 翻譯，取得其證件之情。
⒊故依前揭規定，上開證人之警詢、檢察事務官詢問時之筆錄 ，自得為證據。
㈢按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴 訟法第159 條之3 第3 款定有明文。證人潘得勝、陳晉英、 陳晉蘭、吳美月、唐雅惠、余明嬋等人，經本院合法傳喚不 到庭，有各該證人之送達證書、拘提報告在卷可查，而觀諸 上開證人於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，均係出於其自 由意志，查無不法取供情事，且所為證述係用以證明被告林 芳明所涉收集其等證件時，如何參與之犯行，而其證詞客觀 上有可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實所必要，依上開 說明，其等於警詢之證述，自具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法 第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人及被告均對於以如 附表所示之申辦人向各該電信業者申辦行動電話之申請書、 證件影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣大哥大10 0 年10月3 日法大字第100129973 號函及其附件、亞太電信 100 年10月4 日傳真回復本院惠刑慎98訴607 字第10000306 31號函、威寶電信100 年10月14日傳真回復本院惠刑慎98訴 607 字第1000030631號函、和宇寬頻100 年10月26 日 和宇 （發）字第10030900337 號函及其附件等證據，均未爭執其 證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適 當者，依上開說明，均認應有證據能力。
㈤現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑



定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。本院囑託法務部調查局鑑定行動電話申請書上之指紋， 並與被告林芳明之指紋比對，經該局以100 年5 月2 日調科 貳字第10000145430 號鑑定書函覆本院，則該鑑定書自屬前 揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力
二、訊據被告林芳明固坦認向其認識之人告知辦1 個門號送現金 500 元，並曾因而收取潘得銀、潘得勝、陳晉英、陳晉蘭、 吳美月、潘得金、余明嬋等人之證件（即附表一編號1 、2 、4 、5 、6 、7 、16所示之人），並將該證件交給同案被 告楊卻；另就所收取之證件，依人數計算，每收取1 人可自 楊卻處獲得200 元，共獲利約1 萬元等語（高雄市政府警察 局高市警刑偵13字第0960039324號卷㈠第179 頁至第180 頁 、本院卷㈠第222 頁背面參照），惟否認有何詐欺附表所示 之申辦人、電信公司之犯行，辯稱：係同案共犯楊卻主動告 知可以辦門號送現金，且保證不違法，伊遂聽信楊卻所言， 而主動向家人、朋友收集證件再交給楊卻，至相關申請文件 均非伊所填寫，伊亦未前往通訊行或電信業者之服務處代辦 門號申請，伊及其收集證件之家人、朋友均確有想要申辦行 動電話門號等語。經查：
㈠附表一所示申辦人確有提供證件，其中部分申辦人並有在申 請書上簽名，而申辦如附表所示之行動電話門號等情，分別 經證人潘得銀、杜雲霞、潘得金、楊阿枝、吳振國、吳惠珍 、吳惠菁、蘇宏祥、陳明光、李義文、於本院審理時，證人 潘得勝、陳晉英、陳晉蘭於檢察事務官詢問時，唐雅惠、余 明嬋於警詢時證述明確，復有在楊卻住處扣得附表所示之申 辦人之證件影本、申請書等附卷可參，參以各該門號於申辦 後，均未正常付費，顯非正常申辦行動電話並加以使用之消 費者所為，而上揭證人對其等提供證件，使被告林芳明等人 得持以為本件犯行，顯有幫助犯意。
㈡另就同案被告尤光彬與中華電信協調、申辦第三代行動電話 門號可搭配手機之活動，嗣後並領取該手機部分，亦經證人 即同案被告尤光彬於本院審理時供述明確，核與證人即告訴 代理人、證人即同案被告洪敏華、徐明富、趙南山、劉順雄 等人，分別於96年4 月19日、98年1 月12日檢察官訊問時證 述之情節均大致相符，堪予採信。至中華電信受有之損失部 分，依告訴代理人林欽清之證述，本案相關申辦人與該公司



之契約，係給予申辦人行動電話1 只（當時約價值15000 元 ），且不用預先繳錢，但契約內容為2 年，每月最低應繳 388 元之方案等語（臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第 1922號卷第13頁參照），故該詐欺集團除取得行動電話外， 其取得之不法利益，應以中華電信所提供得以該門號通話之 金額計算；至中華電信就該方案之損失，應非分別就該行動 電話當時之價值及前開通話利益合併計算，而應以其申請人 每月不打電話仍應繳納388 元基本費2 年期間之標準計算， 即388 元×24月＝9312元，為該公司就每一門號申辦所受之 損失，方屬合理。同理，附表編號9 、10、16當中，有關台 灣大哥大門號部分，亦各應以其資費（分別為每月601 、80 1 元）及合約期間（2 年）計算（台灣大哥大100 年10月3 日法大字第100129973 號函及其附件，本院卷㈡第108 頁至 第112 頁參照）；至其餘電信業者所受損失部分，亦經各該 業者函復如附表所示（亞太電信100 年10月4 日傳真回復本 院惠刑慎98訴60 7字第1000030631號函、威寶電信100 年10 月14日傳真回復本院惠刑慎98訴607 字第1000030631號函、 和宇寬頻100 年10月26日和宇（發）字第10030900337 號函 參照），爰審酌各該業者上開資料之製作方式，及其等並無 刻意編造損失之必要，亦應均堪採信。
㈢再以附表所示申辦人均分別於本院審理（證人潘得銀、關玉 芬、杜雲霞、潘得金、楊阿枝、吳振國、吳惠珍、吳惠菁、 蘇宏祥、陳明光、李義文、周仙花部分）、檢察事務官詢問 及警詢中（證人潘得勝、陳晉英、陳晉蘭、吳美月、唐雅惠 、余明嬋等人部分）證述有關渠等證件如何經被告林芳明之 勸說，或在林芳明之住處，交付被告林芳明或同案共犯楊卻 等人代其等申辦行動電話門號等語明確，且衡諸： ⒈被告林芳明自承確有勸說並收取證人潘得銀、潘得勝、陳晉 英、陳晉蘭、吳美月、潘得金、余明嬋等7 人之證件不諱。 ⒉另就附表所示其餘申辦人部分：
⑴證人關玉芬於本院審理時明確證稱當時係被告林芳明1 人與 其相約便利商店處，且當場影印後即將證件原本歸還，並未 見其他人與被告林芳明一同出現，亦不曾聽過同案共犯楊卻 之名字等語（本院卷㈠第340 頁背面至第341 頁參照）。 ⑵證人杜雲霞於檢察事務官詢問時證稱，當時係同案共犯溫夏 妹帶伊至被告林芳明家中，且係被告林芳明將500 元報酬交 付予伊等語（臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6082號 卷㈡第389頁參照）。
⑶證人楊阿枝於警詢時證稱，伊係經由被告林芳明之翻譯，始 將證件予楊卻等語（高雄市政府警察局高市警刑偵13字第09



60039324號卷㈢第864 頁參照）。
⑷證人唐雅惠於警詢時證稱係將證件交給被告林芳明等語（高 雄市政府警察局高市警刑偵13字第0960039324號卷㈣第1278 頁至第1279頁參照）。
⑸證人吳振國於警詢時證稱，伊係在被告林芳明家交付證件， 且當時被告林芳明在場，被告林芳明與楊卻提供伊交付證件 之報酬1000元等語（高雄市政府警察局高市警刑偵13字第09 60039324號卷㈣第1290頁至第1291頁參照）。 ⑹證人吳惠珍於本院審理時證稱係與證人即其弟吳振國一起前 往被告林芳明家中辦理等語，證人蘇宏祥證稱係與證人即其 配偶吳惠珍一起前往被告林芳明家辦理等語（本院卷㈡第 131 頁背面、第133 頁背面參照），承前述，則被告林芳明 當時自在其住處無誤。
⑺證人陳明光、吳惠菁（已更名為吳毓茜）於本院審理時均證 稱係將證件交予被告林芳明等語（本院卷㈠第273 頁背面、 卷㈡第21頁參照）。
⑻證人李義文於警詢時證稱將證件影本交予被告林芳明等語（ 高雄市政府警察局高市警刑偵13字第0960039324號卷㈤第15 33頁至第1534頁參照）。
⑼證人周仙花亦於警詢時證稱係將證件交付同案共犯阮春蘭， 而阮春蘭前往被告林芳明住處後，即給予其3000元現金等語 （高雄市政府警察局高市警刑偵13字第0960039324號卷㈤第 1543頁至第1544頁參照）。
⑽再以上揭證人與被告林芳明或有親戚關係，或認識已久，且 無怨隙等情，迭經被告林芳明及其等供證在卷，是堪認上揭 其餘證人之證述，亦可資憑採。
⒊綜上所述，附表所示申辦人之證件或影本均係交予被告林芳 明及其共犯收執，並用以申請附表一所示行動電話門號無誤 。
㈣再按國內行動電話業者，每以低價甚或免費手機，搭配須簽 約於一定期間內租用門號之方式，以手機之新穎性刺激消費 促銷行動電話通信業務，而業者之所以能提供低價甚或免費 之手機，其利基乃在消費者每月固定須繳交之月租費或超額 之通話費用，而行動電話手機具相當之價值，業者從事商業 行為，苟非消費者租用相當之門號或約定高額之月租費用， 應無提供免費且較高價值手機之可能，此申辦行動電話門號 搭配手機之促銷手法，於一般人之認識上，應可知悉所謂要 搭配較多之門號，即係指要支付較多之月租費用。絕無申辦 門號之後，可以賺取現金、分得行動電話手機，又毋庸繳交 通信費用之可能，是被告林芳明辯稱伊相信有辦門號換現金



之合法活動等語，顯然違背常識。被告林芳明顯係與同案共 犯楊卻等人合意藉由收取他人證件之方式，利用其名義向電 信業者申辦行動電話門號，藉以取得贈送之手機及通信利益 無訛。
㈤至被告林芳明雖以前開情詞置辯，然其所辯，除與前開證人 之證述不合外，亦顯有下列前後矛盾及與事理不符之處： ⒈被告林芳明辯稱每收取1 人證件可分得200 元，又稱共獲利 1 萬餘元等語（高雄市政府警察局高市警刑偵13字第096003 9324號卷㈠第179 頁至第180 頁參照），則其收取證件之人 數，自當逾50人，然其於本院審理時，僅坦認收取潘得銀、 潘得勝、陳晉英、陳晉蘭、吳美月、潘得金、余明嬋等，共 計7 人之證件（本院卷㈠第222 頁背面參照），足見其所言 不實，且有避重就輕、推諉卸責之情。
⒉被告林芳明既坦認收取數人之證件供同案共犯楊卻代為辦理 行動電話門號之申請，惟又自承並未留下申請人之聯絡電話 等語（本院卷㈠第342 頁參照），惟設若渠等確有代各該申 辦人辦理行動電話門號之真意，則被告林芳明既未記錄各該 提供證件者之聯絡方式，不論是否需要當事人補件，以利電 信業者核可其申請，抑或於申辦核准後，將手機門號卡或附 隨贈與之免費手機交付予各該申辦人，皆無從與該申辦人聯 繫，由是益徵其辯稱確有要代辦行動電話等語不實，被告林 芳明確係與同案共犯楊卻等人共同利用該等人之證件，向電 信業者詐取行動電話門號卡及使用該門號卡通訊之利益無訛 。
⒊再則，被告林芳明辯稱證人杜雲霞、楊阿枝、吳振國、吳惠 珍、蘇宏祥、周仙花等人於本院審理時，均證述其等係直接 將證件交付同案共犯楊卻，伊當時不在家，亦不在現場，故 其等之證件部分與伊無關等語，然證人杜雲霞、楊阿枝、吳 振國、吳惠珍、蘇宏祥前開證述分別與其等之警詢、檢察事 務官詢問時證述不同，已如前述，且其等雖於本院審理時有 迴護被告林芳明之意，而翻異證詞，猶均證稱其等交付證件 等物之地點，在被告林芳明之住處，且同案共犯楊卻在被告 林芳明住處收受證件、安裝影印機，供其影印證件之用，則 若被告林芳明並未允許同案共犯楊卻使用其住所、安設影印 機等設備，同案共犯楊卻當無從在被告林芳明之住所收集前 開證人之證件等物；由是益徵被告林芳明確有同意同案共犯 楊卻在其住處收集證件之情。
⒋況被告林芳明既鼓吹親友參與，則經久候多時，仍未見同案 共犯楊卻將申辦完成之行動電話或門號卡交付予伊，竟仍未 積極要求同案共犯楊卻交待，益見其所為有悖於常情，實足



認係被告林芳明原已與同案共犯楊卻就申辦行動電話之後， 毋庸將門號卡退還申辦人，可逕行取用等情無誤。 ⒌故被告林芳明所辯既先後矛盾且與事理不合，自難採信。 ㈥至原起訴事實既已敘明被告林芳明與同案共犯楊卻收取陳晉 英、吳美月、潘得金、楊阿枝、李義文、余明嬋等人（即附 表一編號4 、6 、7 、8 、15、16）後，向中華電信詐取行 動電話及撥打電話之利益等情，則被告林芳明於同一時期， 與同案共犯楊卻等人基於概括之犯意收取附表編號1 、2 、 3 、5 、9 、10、11、12、13、14所示之人之證件，並以前 開附表編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12 、13、14、16等人之證件另行向其他電信業者（均詳如附表 一所示）申辦行動電話門號，並因而詐得行動電話及撥打電 話之利益等情，即與起訴之犯罪事實，具有連續犯之裁判上 一罪關係，即為起訴效力所及（附表一編號4 、15部分，雖 均係於95年7 月1 日刑法修正施行後，始為警查獲或經同案 共犯楊卻等人向中華電信提出申辦門號，然衡諸前揭證人即 附表一所示申辦人之證述，應係被告林芳明、同案共犯楊卻 等人於同一時期內收集，故亦應係在95年7 月1 日刑法修正 施行前無誤），本院自得併予審究，附此敘明。 ㈦綜上所述，本件事證明確，被告林芳明取得附表一所示申辦 人之證件後，交予共犯楊卻申辦並取得如附表一所示行動電 話門號之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠按被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布， 並自95年7 月1 日起生效施行；復參酌最高法院95年5 月23 日第8 次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2 條第1 項之規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2 條第1 項之規定 ，為「從舊從輕」之比較；又行為後法律有變更，致發生新 舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人 身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用 有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外 ，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者 為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。 ㈡被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類 如左：五、罰金：1 元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣 3 元以上。惟被告行為後新刑法第33條第5 款係規定：「主



刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算 之。」，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定 ，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。 ㈢刑法第28條共同正犯之規定，於修正前之規定為：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定 則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆 諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是 否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相 關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於 共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立 共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同 正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之 變更，自應比較新舊法，而本案被告犯行經適用修正前、後 之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，修正後之規定對被 告人並未較為有利，自應適用修正前之刑法第28條規定。 ㈣被告行為時之修正前刑法第56條連續犯之規定，於被告行為 後所施行之修正後刑法中業經廢除，此廢除雖非犯罪構成要 件之變更，然因被告於修正後刑法施行前，基於概括犯意連 續所為之本案數次犯行（有關構成連續犯之理由，詳後述） ，因行為後之上開法律修正，無從適用連續犯之規定以1罪 論處，而需各別論以獨立之犯罪，予以併合處罰，是以上開 法律修正顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，而應依修正後刑法第2條第1項之規定，為修正前後刑法之 比較適用，比較結果並以被告行為時之法律即修正前刑法第 56條連續犯之規定較有利於被告。
㈤被告林芳明有事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄在卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第 47條，或修正後刑法第47條第1 項規定，均構成累犯，對被 告林芳明而言並無有利或不利之情形。
㈥按被告於犯罪時，刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款 規定 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果， 修正後刑法並非較有利於行為人，自應適用修正前之規定。 ㈦經綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較結果，修正後 之刑法規定並非對被告有利，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，自應整體適用被告行為時法，即修正前之刑法各該規定。 ㈧關於易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑



罰裁量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分別 適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺上字第2233 號判決、96年度臺非字第16號、第58號判決意旨可資參照） 。依被告行為時之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條 例第2 條規定，係以新臺幣3 百元、6 百元或9 百元折算1 日；依修正後刑法第41條第1 項規定，則係以新臺幣1 千元 、2 千元或3 千元折算一日，經比較新舊法，以被告行為時 之法律對被告較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提 高標準條例等相關規定。
四、論罪科刑：
㈠核被告就事實欄一、二部分所為，均係犯刑法第339 條第1 項、第2 項之詐欺取財罪、詐欺得利罪，被告各以一行為同 時犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，應依刑法第55條前段關於想 像競合犯之規定，從一重之詐欺取財罪論處。被告林芳明與 同案共犯楊卻及其他不詳姓名年籍之成年人對上開犯行均有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；再以被告林芳明曾受 有如事實欄所示之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故 意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑，至被告林芳明所犯上述事實欄 一部分所示多次詐欺取財罪及詐欺得利罪，時間緊接且（各 罪之）手段相同，所犯各為構成要件相同之罪，顯係基於概 括犯意所為，各應依修正前連續犯之規定以一個連續詐欺取 財罪論處，並就該部分遞加重其刑。而被告林芳明所犯事實 欄一部分之連續詐欺取財罪及事實欄二部分所示95年7 月3 日、95年7 月7 日之2 次詐欺取財罪，其犯意各別，行為互 殊，自應分論併罰。至附表所示之申辦人等，其均應明知係 提供證件供詐欺集團用以申辦人頭電話，應係基於幫助之意 思，對於被告林芳明、同案共犯楊卻等人資以助力，而未參 與實施犯罪之行為，而應僅屬幫助犯無訛，則其等自非本件 被告林芳明所涉詐欺犯行之共犯，併此敘明。爰審酌被告於 本案前，先後於92年間、93年間因違反菸酒管理法，經法院 分別判處有期徒刑4 月、6 月確定在案，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查；被告林芳明尚屬年富力強，非無 謀生能力，竟積極收集他人證件以詐術向電信業者騙取行動 電話及電信服務之利益，行為實屬不該，且其所為，助長人 頭行動電話之盛行，更使詐騙集團或其他各種不法行為，如 販毒等，得藉由無從查知持用人之人頭電話遂行犯罪，造成 社會普遍之不信任，影響人際間互信，其為害甚鉅，非僅渠 等所獲取之財物及所獲取之通話利益而已；復衡酌被告林芳



明犯後卸飾責任，未具悔意，及各該電信業者所受有之損失 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈡再以中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公佈 ，同年月16日施行，查本件被告林芳明犯罪時間俱在96年4 月24日以前，且無該條例所規定限制減刑之除外情事存在， 爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，於裁判時 減其宣告刑二分之一，並依該條例第9 條之規定，分別諭知 其易科罰金之折算標準，及定其應執行刑，併依修正前刑法 第41條第1 項之規定，諭知其易科罰金之折算標準。五、不另為無罪諭知部分：
㈠證人關玉芬、周仙花固分別證稱其等亦將證件交付被告林芳 明（本院卷㈠第340 頁至第341 頁、高雄市政府警察局高市 警刑偵13字第0960039324號卷㈤第1543頁至第1544頁參照） ，且其等之證件影本亦均在同案共犯楊卻之住處扣得（前開 警㈥卷第1956頁、警㈤卷第1542頁至第1548頁參照），然此 部分被告林芳明及其共犯既未據以向電信業者申辦行動電話 門號，自難認被告林芳明收集該部分證件後，有何遂行詐欺 取財之犯行，惟此部分若成立犯罪，亦應與前揭所論事實一 部分所示犯行，具連續犯之裁判上一罪關係，爰就該部分不 另為無罪之諭知，併此敘明。
㈡至公訴意旨雖認被告對於附表二所示除陳晉英、吳美月、潘 得金、楊阿枝、李義文、余明嬋等人部分，亦以該申請人之 名義，與同案共犯楊卻等人共同向中華電信申辦門號，亦涉 有詐欺取財等犯行。公訴人所以認被告林芳明涉有此部分犯 嫌，無非以中華電信移送函所附如附表二所示門號之申請書 為據，然訊據被告否認該部分申請行為與其有關，且該門號 之申請人於警詢或檢察事務官詢問時，均未曾提及其申請行 為與被告林芳明有關；再經本院依職權將該等申請書送請法 務部調查局鑑定結果，亦認該申請書上之指紋均非被告所有 ，故被告林芳明與此部分申請行為是否有關，顯有可疑。此 外，復查無其他積極證據足認被告林芳明就該部分之申辦人 部分，有何共同向電信業者詐欺取財及得利之犯行，尚不能 證明被告林芳明此部分之犯罪。惟此部分若有罪，自與前揭 所論同案被告尤光彬分別於95年7 月3 日、同月7 日向中華 電信提出申辦之犯行部分，各成立想像競合之裁判上一罪關 係，爰不就各該部分另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第2 項、第55條，修正前刑法第28條、第47條、第41條第1 項前段、第56條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華



民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 潘怡珍
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 鄭珮瑩
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以 下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。