臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度金訴字第11號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳誼畇
選任辯護人 張清雄律師
吳晉賢律師
被 告 宋玠誼
選任辯護人 裘佩恩律師
魏琳珊律師
被 告 黃莉媛
選任辯護人 萬維堯律師
被 告 汪宜庭
選任辯護人 黃振銘律師
陳依伶律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度
偵字第3484號、100 年度偵字第15541 號、100 年度偵字第1554
2 號）及移送併案審理（100 年度偵字第30197 號），本院判決
如下：
主 文
陳誼畇共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含SIM 卡貳張及電池肆顆）及記事本壹本，均沒收之。
宋玠誼共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年。扣案0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含SIM 卡貳張及電池肆顆）及記事本壹本，均沒收之。
黃莉媛共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年。扣案0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含SIM 卡貳張及電池肆顆）及記事本壹本，均沒收之。
汪宜庭共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年。扣案0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含SIM 卡貳張及電池肆顆）及記事本壹本，均沒收之。
事 實
一、陳誼畇與劉永清（另經檢察官通緝中）原係從事傳銷事業之 夥伴關係，民國99年3 月22日前之某日，劉永清欲與他人共 同投資股票、期貨及基金，需持續挹注資金，與陳誼畇均明 知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務；且 不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸
收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，竟仍 共同基於經營收受存款業務之犯意聯絡，先由陳誼畇對外以 ：投資股票選擇權獲利甚高、穩定，每月可固定取得12% 或 15% 之紅利（部分達20% ），本金於1 年後返還；紅利每月 分4 期，各於每星期5 給付（即每星期給付紅利3 % 或3.75 % 、5%）為由，向不特定之人招攬資金。此外，並以如附表 一至四所示之共犯範圍結構，招攬原投資者或他人擔任下線 ，向不特定之人邀約投資（投資人姓名、投資金額及日期均 詳如附表一至四所示）。陳誼畇收取各次投資款項後，即製 作現金保管證明及本票，直接或透過下線交付各投資者。並 分別在台南市○○路住處、台南市○○路「國賓影城」及台 南市○○區○○路「北海道生鮮超市」對面等處，陸續將款 項交付劉永清，由劉永清按每星期計算紅利，製作清單後， 將紅利及清單交付陳誼畇，再由陳誼畇以現金或匯款之方式 ，給付紅利予投資者或下線。嗣下線續給付月息4%至12% 之 紅利予其下線；下下線復扣一定比例之紅利後，給付予再下 線，賺取差額，而給付與本金顯不相當之紅利。陳誼畇、劉 永清共同以上開方式吸金金額高達1 億1,343 萬元。其中黃 莉媛、宋玠誼、汪宜庭亦均明知上開不得經營存款業務之事 ，竟仍各與如附表所示之共犯，共同基於經營收受存款業務 之犯意聯絡，詳細情形如下：
㈠99年4 月12日前之某日，黃莉媛經由友人林秀美（未據起訴 ）之介紹而認識陳誼畇後，即於99年4 月12日投資新臺幣（ 下同）35萬元，擔任林秀美之下線；同日並招攬下線汪宜庭 以其子李福豪名義，投資100 萬元（即附表三編號23）。林 秀美向陳誼畇收取月息15% 紅利後，再給付黃莉媛月息7%， 賺取差額；而汪宜庭之紅利，則由黃莉媛扣月息2%後，再交 付汪宜庭月息5%（後為7%。99年5 月14日、6 月11日再改由 陳誼畇分別給付8%、10% ）。嗣99年4 月21日（即黃莉媛第 2 筆投資款日期）之前某日，黃莉媛即脫離林秀美之下線， 直接招攬施惠貞、宋玠誼、林楨花、何瑞玲、汪宜庭、鍾秋 珠、柯素雲投資（詳附表一編號1 至5 、7 、16；附表三編 號1 至7 、18至21、22、24、26）。或透過下線汪宜庭招攬 劉坤國、黃台珍、汪仰真、黃朱美玉（詳附表二編號84、附 表四）投資；透過下線林楨花招攬如附表三編號8 至17所示 人員投資；透過下線何瑞玲招攬林文斐投資（詳附表三編號 25）。並與陳誼畇約定如招攬金額在1,000 萬元以下，月息 15% ；如招攬金額在1,000 萬元以上，月息12% 。其中汪宜 庭部分，原由黃莉媛給付月息7%；自99年5 月14日起、6 月 11日起，再改由陳誼畇分別給付8%、10% ，差額則由陳誼畇
交付黃莉媛。汪宜庭收受紅利後，再均給付下線劉坤國、黃 台珍、汪仰真、黃朱美玉月息7%，賺取差額。其餘施惠貞、 宋玠誼、林楨花、何瑞玲、鍾秋珠、柯素雲等人，則由黃莉 媛分別給付4%至12% 不等之月息後，賺取差額；林楨花、何 瑞玲再分別交付下線月息4%、5%之紅利，賺取差額。黃莉媛 以上開方式共同吸金金額達2,370 萬元。
㈡99年5 月18日前之某日，宋玠誼經由友人黃莉媛之介紹而認 識陳誼畇後，即於99年5 月18日投資20萬元，擔任黃莉媛之 下線。嗣99年5 月18日之後某日，宋玠誼即脫離黃莉媛之下 線，直接或透過下線招攬如附表二所示人員投資，並與陳誼 畇約定如招攬金額在1,000 萬元以下，月息15% ；如招攬金 額在1,000 萬元以上，月息12% ，宋玠誼收取紅利後，即給 付下線月息5%至10% ，賺取差額。至下線收取紅利後，於扣 除一定比例之月息後，將餘額給付下下線，賺取差額。宋玠 誼以上開方式共同吸金金額高達5,900萬元。 ㈢99年4 月12日，汪宜庭以其子李福豪名義，投資100 萬元（ 即附表三編號23），擔任黃莉媛下線後，自99年4 月底某日 起，直接招攬劉坤國、黃台珍、汪仰真、黃朱美玉（詳附表 二編號84、附表四）投資。紅利原由黃莉媛給付月息7%；自 99 年5月14日起、6 月11日起，再改由陳誼畇分別給付8%、 10% ，差額則由陳誼畇交付黃莉媛。汪宜庭收受紅利後，再 均給付下線劉坤國、黃台珍、汪仰真、黃朱美玉月息7%，賺 取差額。汪宜庭以上開方式共同吸金金額達450萬元。 ㈣嗣因劉永清、陳誼畇未如期給付紅利，宋玠誼遂於100 年1 月10日至法務部調查局高雄市調查站報案，除檢舉陳誼畇違 法吸金之事外，並向調查人員坦承曾招攬投資人投資之事， 而不逃避接受裁判，高雄市調查站因而循線查獲上情。二、案經林文彬、殷美全、蕭子莉、蔡麗寶、鍾秋珠告訴及法務 部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告黃莉媛部分：
㈠證人陳誼畇、林楨花於警詢中之陳述：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。因證人陳誼畇、林楨花於警詢中之陳述，核均與審 判中之陳述相符，是依前開說明，證人陳誼畇、林楨花於警 詢中之陳述應均無證據能力，當以其於審判中之陳述作為證 據。
㈡本件其餘卷內證據資料部分，縱屬傳聞證據，亦因檢察官、 被告黃莉媛及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷㈠第13 0 頁第7 行以下、第131 頁第3 行以下）；或均未於言詞辯 論終結前聲明異議（詳本院卷㈣第178 頁背面倒數第6 行以 下、第179 頁以下），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、 第2 項之規定，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當 ，均有證據能力。
二、被告陳誼畇、宋玠誼、汪宜庭部分：
本件卷內證據資料部分，縱屬傳聞證據，亦因檢察官、被告 陳誼畇、宋玠誼、汪宜庭及其辯護人均同意有證據能力（詳 本院卷㈠第130 頁第3 行至第6 行、第15行以下、第131 頁 第3 行以下）；或均未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院 卷㈣第178 頁背面倒數第6 行以下、第179 頁以下），依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌上 開證據作成時之情況，認為適當，均有證據能力。貳、認定被告犯罪之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告陳誼畇於本院審理中坦白承認（詳 本院卷㈣第294 頁背面倒數第3 行以下）。至被告宋玠誼、 黃莉媛、汪宜庭則否認犯罪。被告宋玠誼辯稱：自始即遭陳 誼畇詐騙，本件係詐欺，伊為被害人，完全不知銀行法及刑 責，如果知道就不會做，況如係共犯，就不可能信用貸款， 並加碼投資等語。另被告黃莉媛辯稱：伊係被害人，並非銀 行法之共犯，如係共犯，就不可能加碼投資，僅招攬何瑞玲 、林楨花及鍾秋珠，汪宜庭並非其下線等語。被告汪宜庭則
以：為了業績，故借用汪仰真、黃台珍及黃朱美玉名義投資 ，否則如何能持有該3 人之現金保管證明及本票，又劉坤國 並非其下線，而係一起投資等語。經查：
㈠被告陳誼畇於99年3 月22日前之某日起，對外以：投資股票 選擇權獲利甚高、穩定，每月可固定取得12% 或15% 之紅利 （部分達20% ），本金於1 年後返還；紅利每月分4 期，各 於每星期5 給付（即每星期給付紅利3 % 或3.75% 、5%）為 由，直接或招攬原投資者或他人擔任下線，向不特定之人邀 約投資，致各投資人以如附表一至四所示之投資人名義投資 （投資人姓名、投資金額及日期均詳如附表一至四所示）。 被告陳誼畇收取各次投資款項後，即製作現金保管證明及本 票，直接或透過下線交付各投資者。並分別在台南市○○路 住處、台南市○○路「國賓影城」及臺南市○○區○○路「 北海道生鮮超市」對面等處，陸續將款項交付劉永清，由劉 永清按每星期計算紅利，製作清單後，將紅利及清單交付陳 誼畇，再由陳誼畇以現金或匯款之方式，給付紅利予投資者 或下線等情。業據被告陳誼畇、宋玠誼、黃莉媛、汪宜庭均 於本院中自白在卷【詳本院卷㈠第68頁背面第14行至第19行 、第131 頁之爭執及不爭執事項（被告宋玠誼、黃莉媛、汪 宜庭僅爭執上下線關係或是否借名，但不爭執投資人投資之 事實）】。核均與證人蔡貴幸、蔡麗寶、殷美全、蕭子莉、 鍾秋珠、林文彬、何瑞玲、柯素雲、紀向曦、許清文、李松 江、林楨花、張林美媛、陳貞、施惠貞、林文斐、劉坤國於 警詢、偵查或本院審理中證述之情節相符（不含證人林楨花 於警詢之陳述。詳100 年度他字第7616號卷第18頁以下、10 0 年度他字第2508號卷第14頁以下、100 年度他字第2509號 卷第12頁以下、100 年度他字第2510號卷第20頁以下、100 年度他字第2193號卷第6 頁以下、100 年度他字第2234號卷 第23頁以下、本院卷㈡第94頁以下、第174 頁以下；100 年 度他字第1019號卷第55頁以下、第61頁以下及第90頁以下； 本院卷㈣第55頁背面以下；100 年度偵字第3484號卷第4 頁 以下、第15頁以下、第25頁以下、第255 頁以下、第261 頁 以下、第269 頁以下、第272 頁以下；本院卷㈢第18頁背面 以下）；並有現金保管條、本票及收據在卷可稽（詳臺南地 檢100 年度他字第2411號卷第3 頁以下、100 年度他字第25 08號卷第2 頁以下、100 年度他字第2509號卷第2 頁以下、 100 年度他字第2510號卷第3 頁以下、100 年度他字第21 93號卷第20頁以下、100 年度他字第2234號卷第7 頁以下、 100 年度他字第1019號卷第10頁以下、第26頁以下、第75頁 以下；本院卷㈠第229 頁以下；100 年度偵字第3484號卷第
60頁以下、第258 頁以下、第260 頁、第265 頁以下；100 年度偵字第15542 號卷全卷）。是上開事實，應堪認定。 ㈡又如附表一編號20至54、附表二編號99所示之投資人及投資 金額；附表四編號1 所示黃台珍之投資金額30萬元部分，固 無現金保管證明、本票或收據可資證明。惟依被告陳誼畇提 出之紅利分派清單（詳100 年度偵字第3484號卷第193 頁至 第205 頁），其上確實記載如附表一編號20至54、附表二編 號99所示之投資人及投資金額；黃台珍之投資金額30萬元。 且因該清單上記載其他被告黃莉媛、汪仰真、被告汪宜庭、 劉坤國、鍾秋珠、被告宋玠誼、林文斐、曾李良、王耀田、 張富美、黃秋菊、羅明珠、曾雍雅、翟自立、林碧珠、景聖 禾等人之投資金額，均核與該投資人之現金保管證明及本票 相符，顯見該紅利分派清單之記載，應屬真實。是如附表一 編號20至54、附表二編號99所示之投資人及投資金額；黃台 珍之投資金額30萬元，應堪認定【其中附表一編號21徐豊淮 、附表二編號99之蘇雪月部分，投資金額固與被告陳誼畇認 係30萬元（詳本院卷㈠第180 頁）；被告宋玠誼提出之下線 名單（詳本院卷㈠第138 頁之D ）均不符。惟因並無其他現 金保管證明及本票，可資佐證，基於罪疑惟輕原則，僅認定 徐豊淮、蘇雪月各投資20萬元、70萬元】。再者，附表二編 號48所示林文彬之投資金額40萬元、附表三編號26所示柯素 雲之投資金額50萬元部分，雖亦無現金保管證明及本票可資 佐證，惟因上開投資金額業已出金，並將現金保管證明及本 票返回被告陳誼畇之事實，已據證人林文彬、柯素雲證述如 上，尚難因無該證明文件，即認林文彬、柯素雲未參與投資 。此外，證人陳貞於警詢中證稱：前後計投資300 萬元等語 （詳100 年度偵字第3484號卷第262 頁第2 行至第3 行）； 且依證人陳貞所提出之本票計有10張（詳同上卷第265 頁至 第268 頁），其中9 張票面金額合計280 萬元；另1 張則因 放大影印，故僅印到上半部，未印到票面金額部分（詳同上 卷第267 頁），是在總投資金額為300 萬元之下，該未印到 之票面金額應為20萬元，而此部分起訴書漏未論列，應予補 充。從而，加計附表一至附表四之投資金額，被告陳誼畇、 劉永清共同總吸金金額高達1 億1,343 萬元，已超過1 億元 。
㈢99年4 月12日前之某日，被告黃莉媛經由友人林秀美之介紹 而認識被告陳誼畇後，即於99年4 月12日投資35萬元；同日 被告汪宜庭亦以其子李福豪名義，投資100 萬元之事實，業 據被告黃莉媛、汪宜庭於警詢中自白在卷（詳100 年度他字 第1019號卷第22頁第3 行至第4 行、第11行至第12行、第69
頁第1 行至第6 行），並有現金保管條及本票為證。又關於 紅利給付部分，被告汪宜庭於警詢中陳稱：一開始係在黃莉 媛名下，紅利係月利率5%等語（詳同上卷第69頁第6 行至第 7 行）；且被告黃莉媛亦於偵查中陳述：林秀美給付7%，當 時只進30萬元，嗣想多進，就至陳誼畇處等語（詳100 年度 偵字第3484號卷第248 頁第14行至第15行）。則被告黃莉媛 於投資30萬元之後，應已脫離林秀美之下線，在此之前，被 告汪宜庭、黃莉媛如同時加入，並各擔任林秀美之下線，衡 情林秀美應給付相同紅利即月息7%予被告汪宜庭、黃莉媛， 被告汪宜庭又豈會僅得月息5%，並由被告黃莉媛支付，足見 被告黃莉媛應係被告汪宜庭之下線，故林秀美給付紅利予被 告黃莉媛後，被告黃莉媛先扣除月息2%，再將餘額支付被告 汪宜庭，賺取差額利潤。被告黃莉媛辯稱：汪宜庭非其下線 等語，已難採信。
㈣99年4 月21日之前某日，被告黃莉媛已脫離林秀美之下線， 並與被告陳誼畇約定如招攬金額在1,000 萬元以下，月息15 % ；如招攬金額在1,000 萬元以上，月息12% 等情，業據被 告陳誼畇於本院審理中陳述明確（詳本院卷㈣第299 頁背面 第14行至第15行）。又證人施惠貞、林楨花、何瑞玲、鍾秋 珠、柯素雲、被告宋玠誼（僅第1 筆20萬元部分）等人，係 經由被告黃莉媛之介紹而參與投資之事實，業據被告黃莉媛 於警詢、本院審理中自白在卷（詳100 年度他字第1019號卷 第24頁第1 行至第8 行；本院卷㈠第69頁背面第7 行），並 經證人施惠貞、林楨花、何瑞玲、鍾秋珠、柯素雲、被告宋 玠誼於警詢、偵查或本院審理中陳述明確（不含證人林楨花 於警詢之陳述。證人施惠貞、林楨花、何瑞玲、鍾秋珠、柯 素雲之證詞出處同上；被告宋玠誼部分，詳100 年度偵字第 3484號卷第37頁第12行至第13行、倒數第1 行）。又因證人 施惠貞係退休教師，年紀約60餘歲，高雄人，且投資款項為 360 萬元（詳100 年度偵字第3484號卷第269 頁之基本資料 欄、第270 頁第1 行至第2 行），核與被告黃莉媛所稱施老 師之特徵相符（詳100 年度他字卷第1019卷第24頁第3 行以 下），故證人施惠貞應係被告黃莉媛所稱之施老師甚明。另 被告陳誼畇係給付被告黃莉媛月息12% 或15% 之紅利，惟被 告黃莉媛卻給付證人施惠貞、林楨花、何瑞玲、鍾秋珠、柯 素雲、被告宋玠誼等人如附表一編號1 至5 、7 ；附表三編 號1 至7 、18至20、24、26所示之月息（出處同前），低於 被告陳誼畇所給付之紅利，被告黃莉媛確因招攬而獲得差額 利潤，顯見上開證人及被告宋玠誼（20萬元部分），應係被 告黃莉媛之下線。再者，被告黃莉媛嗣再透過下線林楨花招
攬如附表三編號8 至17所示人員；透過下線何瑞玲招攬林文 斐投資，並給付如附表三編號8 至17、25所示月息等情，已 據證人林楨花、林文斐於警詢或本院審理中證陳明確（詳本 院卷㈢第19頁背面第1 行第12行、第21頁第1 行以下；100 年度偵字第3484號卷第272 頁倒數第4 行至倒數第1 行）。 由於證人林楨花、何瑞玲給付予附表三編號8 至17所示人員 、證人林文斐之紅利月息，低於被告黃莉媛所給付之紅利， 亦足徵如附表三編號8 至17所示人員、證人林文斐，應分係 證人林楨花、何瑞玲之下線，且為被告黃莉媛之下下線。 ㈤被告汪宜庭固陳稱：投資總額超過500 萬元後，紅利月息7% ，99年9 月脫離黃莉媛名下，陳誼畇始給付紅利月息10% 等 語（詳100 年度他字第1019號卷第69頁第7 行以下）。惟被 告陳誼畇於本院審理中證陳：汪宜庭之紅利原由黃莉媛處理 ，嗣因汪宜庭、黃莉媛間有誤解，故改由其處理，汪宜庭紅 利係匯到李福豪合作金庫帳戶，都匯10% ，另外計算2%予黃 莉媛等語（詳本院卷㈡第99頁倒數第8 行以下、第100 頁背 面第16行至第17行）。且證人劉坤國亦於本院審理中證陳： 之前在汪宜庭住處，將100 萬元交付陳誼畇，紅利月息7%原 由黃莉媛交付，嗣改由汪宜庭交付，之後因跟宋玠誼80萬元 ，故將該120 萬元轉到宋玠誼處，並加20萬元，以媳婦涂詩 薇名義投資等語（詳本院卷㈡第95頁第3 行至第10行、第17 行至第21行、第96頁倒數第8 行以下）。觀之上開證詞，可 知被告汪宜庭、證人劉坤國之紅利，係由被告陳誼畇給付被 告黃莉媛後，再由被告黃莉媛交付，嗣因被告汪宜庭、黃莉 媛2 人交惡，則改由被告陳誼畇匯款至被告汪宜庭之子李福 豪合作金庫帳戶內。另觀之李福豪合作金庫鳳松分行帳戶（ 被告汪宜庭所使用），99年5 月14日、5 月21日各有無摺現 存94,000元存入；99年6 月4 日有無摺現存90,000元存入； 99 年6月11日起至8 月16日止，每隔7 日，各有無摺現存 120,000 元存入之事實，有該分行100 年10月4 日合金鳳松 字第1000003824號函所附之交易明細在卷可參（詳本院卷㈣ 第19頁以下）。因上開無摺現存日均為星期六，核與被告陳 誼畇分派紅利之日期（星期五）相近。再者，依卷附之分派 紅利清單；對照如附表三編號22、23及附表四所示之投資款 ，並加記證人劉坤國之120 萬元，可知99年5 月14日、5 月 21日之投資款總計為470 萬元，99年6 月11日起至8 月16日 止之投資款總計為480 萬元。99年5 月14日、5 月21日無摺 現存94,000元，與470 萬元相較，恰為每星期利息2%，月息 8%；99年6 月11日起至8 月16日止之無摺現存120,000 元， 與480 萬元相較，恰為每星期利息2.5%，月息10% 。其中10
% 部分，恰與被告陳誼畇應給付被告汪宜庭月息10% 相符。 顯見上開匯款應係被告陳誼畇匯予被告汪宜庭之紅利，而被 告陳誼畇係99年5 月14日開始匯款，足徵被告汪宜庭至遲於 99年5 月14日之前，即與被告黃莉媛交惡，被告陳誼畇並非 於99年9 月間，始給付被告汪宜庭10% 。被告汪宜庭此部分 之陳述，尚難採信。在被告黃莉媛、汪宜庭交惡前（此時被 告黃莉媛應非林秀美下線），被告陳誼畇係給付被告黃莉媛 月息15% 之紅利（詳分派紅利清單），惟被告黃莉媛卻給付 被告汪宜庭、證人劉坤國紅利月息7%，低於被告陳誼畇所給 付之紅利，被告黃莉媛確因招攬而獲得差額利潤，顯見被告 汪宜庭、證人劉坤國，應係被告黃莉媛之下線。另在被告黃 莉媛、汪宜庭交惡後，被告陳誼畇係給付被告汪宜庭月息8% 或10% 之紅利，惟被告汪宜庭確給付證人劉坤國、如附表四 所示投資人（此部分非被告汪宜庭借名，詳後述）紅利月息 7%，低於被告陳誼畇所給付之紅利，除被告汪宜庭確因招攬 而獲得差額利潤外，被告黃莉媛亦至少獲得2%以上之利潤， 顯見證人劉坤國、如附表四所示投資人，應係被告汪宜庭、 黃莉媛之下線。被告黃莉媛辯稱：汪宜庭、劉坤國非其下線 等語；被告汪宜庭辯稱：劉坤國非其下線等語；證人劉坤國 證陳：與黃莉媛、汪宜庭合資一起投資，沒有上線等語（詳 本院卷㈡第94頁背面倒數第6 行以下），核均與事實不符， 均不可採信。綜上，被告黃莉媛共同吸金金額達2,370 萬元 （即附表三、附表四；附表一編號1 至5 、7 、16所示金額 ，並加計證人劉坤國之120 萬元）。
㈥99年5 月18日之後某日，被告宋玠誼即脫離被告黃莉媛之下 線，並與被告陳誼畇約定如招攬金額在1,000 萬元以下，月 息15% ；如招攬金額在1,000 萬元以上，月息12% 等情，業 據被告宋玠誼於偵查中陳述明確（詳100 年度偵字第3484號 卷第247 頁第4 行至第6 行）。被告陳誼畇雖陳稱：係1,50 0 萬等語。惟此部分除被告陳誼畇自白後，並無其他證據可 資佐證；而被告宋玠誼所述1,000 萬之標準，核與被告黃莉 媛所述之標準相符，是應以被告宋玠誼上開陳述為準。又被 告宋玠誼直接或透過下線招攬如附表二所示人員投資（被告 宋玠誼雖提出下線名單，惟其中投資人、投資金額與起訴書 附表二不符部分，被告宋玠誼認應以起訴書所載為準，詳本 院卷㈣第261 頁第2 行以下），被告宋玠誼收取紅利後，即 給付下線月息5%至10% 。至下線收取紅利後，於扣除一定比 例之月息後，將餘額給付下下線（紅利部分詳如附表二所示 ）之事實，業據證人許清文、林文彬、紀向曦、蕭子莉、李 松江、劉坤國、蔡麗寶、殷美全於警詢、偵查或本院審理中
陳述明確（證人證詞出處同上）。另被告陳誼畇係給付被告 宋玠誼月息12% 或15% 之紅利，惟被告宋玠誼卻給付下線月 息5%至10% ，低於被告陳誼畇所給付之紅利；下線收取紅利 後，於扣除一定比例之月息後，將餘額給付下下線，被告宋 玠誼及其下線確因招攬而分別獲得差額利潤，顯見如附表二 所示之人員，應係被告宋玠誼之下線或下下線甚明。從而， 被告宋玠誼共同吸金金額達5,900 萬元。
㈦被告汪宜庭雖辯稱：附表四部分，係借用黃台珍、汪仰真及 黃朱美玉之名稱投資等語，並提出資金來源證明；向汪仰真 借款後每月匯款1,2000元之文件。且證人黃台珍、汪仰真及 黃朱美玉亦均於本院審理中證陳：汪宜庭借用其名義投資等 語（詳本院卷㈠第219 頁以下、第222 頁背面以下；本院卷 ㈡第92頁至第94頁）。惟被告汪宜庭於警詢及偵查中自承： 以個人及兒子李福豪名義投資180 萬元，另招攬汪仰真、黃 台珍、黃朱美玉，並給付紅利月息7%，當陳宜畇給付月息10 % 紅利時，就賺取3%之紅利，之後無新下線，該3 人係舊有 下線，黃朱美玉已出金，參加幾個月後，就由其吃下來等語 （詳100 年度他字第1019號卷第69頁第13行至第16行、倒數 第3 行至第70頁第1 行、第86頁倒數第2 行至第87頁第1 行 、第87頁第14行以下）。觀之上開陳述，被告汪宜庭既已明 確陳述借用其子李福豪名義投資，如亦曾借用汪仰真、黃台 珍、黃朱美玉之名義投資，當應同時陳述亦借用該3 人名義 投資，又豈會陳述該3 人係其下線。況被告汪宜庭如借用汪 仰真、黃台珍、黃朱美玉之名義投資，該投資等同於自己投 資，紅利亦自行收受，不應分配紅利予該3 人，遑論賺取差 額。然被告汪宜庭卻給付紅利予該3 人，並賺取差額，且表 示證人黃朱美玉已出金，實與借名投資之常情不符，是否屬 實，已非無疑。再者，依被告陳誼畇之吸金模式，被告陳誼 畇係給付紅利月息15% 或12% 予投資者（即直接下線），如 該投資者即直接下線再行吸收下線，被告陳誼畇給付之成數 不變，但該投資者即直接下線可扣除一定比例之紅利成數， 再將餘額給付下線，賺取差額，以此類推。故投資者如未招 攬下線，僅可獲得個人投資部分之紅利；但如招攬下線，不 僅可獲得上開紅利，尚可獲得差額紅利。準此，如被告汪宜 庭並未招攬下線，因僅可獲得個人投資部分之紅利，且紅利 係以投資金額多寡計算，並無業績問題，亦無因借用他人名 義投資，即可獲得較高之紅利。縱因投資金額達到一定金額 ，紅利成數較高，但以個人名義投資，亦可達到同一目的， 實無借用汪仰真、黃台珍、黃朱美玉名義投資之必要。反之 ，如招攬下線，因可獲得差額利潤，招攬人數愈多，獲得差
額利潤更多，反而存在業績之問題。是被告汪宜庭辯稱：為 求業績，故借用名義投資等語，已難採信。又被告汪宜庭如 係因業績問題，而須借用汪仰真、黃台珍、黃朱美玉等人名 義投資，為何於借用該3 人名義投資後，於99年12月16日， 再以個人名義投資10萬元（即附表一編號16），實有矛盾， 更徵被告汪宜庭前開所辯，不可採信。此外，復參以：①依 卷付現金保管證明及本票，該保管證明並無地址欄，雖有投 資人身分證字號欄，但被告陳誼畇均未記載，顯見被告陳誼 畇吸金時，充其量僅要求投資者提供姓名或身分證字號供其 登載，但並未要求提供地址。被告汪宜庭既先投資，並領有 該證明，自應知之甚詳。惟證人黃台珍於本院審理中卻證陳 ：汪宜庭借其名投資時，係抄身分證字號及地址予汪宜庭（ 詳本院卷㈠第221 頁倒數第4 行至背面第5 行），核與上情 不符。又99年11月10日，黃台珍曾匯款10萬元至李福豪上開 合作金庫帳戶內；嗣於同日即有1 筆10萬元之款項，以黃台 珍之名義，匯至楊智元合作金庫南永康分行（被告陳誼畇） 之事實，有合作金庫鳳松分行100 年10月4 日合金鳳松字第 1000003824號函所附之交易明細；該分行100 年11月29 日 合金鳳松字第1000004592號函所附之存款憑條；合作金庫南 永康分行100 年10月25日合金南永康存字第1000003519號函 所附之交易明細交易明細在卷可參（詳本院卷㈣第19頁以下 、第111 頁以下、第167 頁以下）。因該筆款項核與如附表 四編號1 所示11月10日之10萬元相符；而證人黃台珍復於本 院審理中證稱：與汪宜庭無金錢往來等語（詳本院卷㈠第22 0 頁第10行至第13行）。足見證人黃台珍應曾參與投資，並 未借名供被告汪宜庭投資。②依附表四編號2 所示以汪仰真 名義投資情形，於99年5 月28日（含該日）前係投資160 萬 元；於99年8 月10日（含該日）前係投資180 萬元；於99 年11月4 日（含該日）前係投資200 萬元。如以被告汪宜庭 所述支付下線月息7%計算，每星期利息1.75 %，則160 萬元 、180 萬元、200 萬元之每星期利息，應各為28,000元、 31,500元、3,5000元。再觀之合作金庫鳳松分行100 年11月 29日合金鳳松字第1000004593號函所附之存款憑條（詳本院 卷㈣第144 頁以下），被告汪宜庭自該帳戶領款後，曾分別 匯款予證人汪仰真（銀行僅提供部分資料），其中於99年8 月2 日匯入28,000元、於99年9 月17日匯入31,500元、於99 年10月1 日匯入31,500元、於99年11月12日匯入35,000元、 於99年11月26日匯入35,000元、於99年12月6 日及10日各匯 入35,000元、於99年12月13日匯入35,000元。核與被告汪宜 庭應給付予下線之紅利相符，足見證人汪仰真應參與投資，
且為被告汪宜庭之下線甚明。至被告汪宜庭雖提出曾匯款12 ,000元予證人汪仰真之匯款文件，惟因匯款日期係在100 年 3 月30日之後，並無法證明被告汪宜庭於99年間曾向證人汪 仰真借款，約定每月利息12,000元；且如確有此約定，為何 99年間並未匯款12,000元，是尚難為被告汪宜庭有利之認定 。③因證人汪仰真係被告汪宜庭之下線，且被告汪宜庭確實 持有證人汪仰真投資款各20萬元之現金保管證明（詳100 年 度他字第1019號卷第72頁第8 行以下），顯見被告汪宜庭縱 持有證人汪仰真、黃台珍、黃朱美玉之現金保管條，亦不能 證明被告汪宜庭係借名投資。綜上，被告汪宜庭、證人汪仰 真、黃台珍、黃朱美玉等人之陳述，應不可採信。證人汪仰 真、黃台珍、黃朱美玉（指出金前）係被告汪宜庭之下線， 應堪認定。從而，被告汪宜庭共同吸金金額達4,50萬元（即 附表四，並加計證人劉坤國之120 萬元）。
㈧按行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義 與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為 ，究竟該當於違反銀行法第29條之1 規定，成立同法第125 條第1 項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，端視其吸收資金取得之款項，是否 自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目 的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序， 條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許 可，擅自實行本法第29條之1 所定與收受存款相當之客觀構 成要件行為，即足以成立同法第125 條第1 項之罪，茍行為 人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為 其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並 不相當，而屬於刑法詐欺取財罪之範疇，且兩罪在性質上互 不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有 之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念 之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100 年度台上字第 3412號判決參照）。換言之，必其取得款項、吸收資金，係 出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許 可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為 人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返 還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約 定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」 （最高法院100 年度台上字第3412號判決參照）。經查： ①被告陳誼畇係以：配合「洪崧耀」（即洪永裕）老師操作股
票、期貨及外匯等金融商品，利潤甚高，從事公益為由，對 外招攬不特定人投資；並提供試算獲利約63% 之元大期貨股 份有限公司（下稱元大公司）買賣報告書（投資名義人為陳 柚銘），以取信投資人之事實，業據被告宋玠誼、黃莉媛及 汪宜庭於警詢中陳述明確（詳100 年度他字第1019號卷第5 頁倒數第3 行至第7 頁第2 行、第22頁第6 行至第8 行、第 70頁倒數第8 行以下），並有該買賣報告書在卷可參（詳10 0 年度偵字第3484號卷第54頁）。又證人洪永裕、陳柚銘並 未幫劉永清投資股票等金融商品之事實，亦據證人陳柚銘、 洪永裕於警詢中證陳明確（詳100 年度偵字第3484號卷第34 9 頁倒數第3 行以下、第356 頁倒數第7 行以下）。且劉永 清並未在臺灣證券交易所及臺灣期貨交易所開戶交易之事實 ，復有臺灣證券交易所股份有限公司100 年8 月18日臺證密 字第1000027660號函及臺灣期貨交易所股份有限公司100 年 8 月23日台期交字第10000032110 號函在卷可參（詳本院卷 ㈠第186 頁、第201 頁）。觀之上開證據資料，劉永清、被 告陳誼畇招攬投資之事由，確實與客觀事實不符，惟依前開 判決意旨，尚應參酌行為人有無不法所有之主觀意圖、有無 「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，以資判斷劉永 清、被告陳誼畇係違反銀行法或犯詐欺取財罪，尚難因此遽