臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第28號
原 告 張瑪龍即張瑪龍建築師事務所
訴訟代理人 黃盈璋
郭雅志
陳麗珍律師
被 告 高雄市政府捷運工程局
法定代理人 吳義隆
訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師
複代理人 張志堅律師
上列當事人間給付監造設計費用等事件，經本院民國於106 年3
月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人高雄市政府文化局（下稱文化局）前為辦 理「高雄市紅毛港文化園區整建暨展示工程」（下稱系爭工 程）乙案，委託原告擔任系爭工程之工程規劃設計及監造工 作，並於民國97年8 月20日訂立系爭工程委託規劃設計及監 造技術服務工作採購案契約書（下稱系爭契約，嗣經兩造及 文化局達成三方協議，由文化局將系爭契約之權利義務移轉 予被告），原告之規劃設計監造服務費依系爭契約第5 條約 定為新台幣（下同）8,730,000 元，嗣因第一次變更設計部 分增加1,620,000 元，合計10,350,000元。原告已依約進行 上述受託事宜，詎被告卻以原告就系爭工程中關於「旋轉餐 廳之CW 1開窗及遮陽設計」（下稱項目一）、「彈性水泥防 水層+ 石英馬賽克」（下稱項目二）部分，涉有違反系爭契 約第16條第2 項所定情事為由，對原告分別計罰，按該項追 加或追減工程費5 倍之金額乘以服務費用與工程經費比例計 算之違約金，即項目一部分金額為新台幣（下同）131,914 元【計算式：538,000 ×（10,350,000÷211,057,797 ）× 5 ＝131,914 】、項目二部分金額為828,688 元【計算式： ｛9,818 －4,547 －（9,818 ×10％）｝×788 ×（10,350 ,000÷211,057,797 ）×5 ＝828,688 】，合計960,602 元 。惟查，原告就項目一係以CW1 鋁窗、全反射玻璃及四層鋁 遮陽板之設計，該設計案業已通過財團法人臺灣建築中心綠 建築候選證書評定。嗣被告指示「另旋轉餐廳欲取消原設計 遮陽板，追加遮陽設計，以符合綠建築規定乙案，請確認無 完全替代方案後，並符合法規規定，再予定案」等語，原告
遂依被告上述指示進行相關設計規劃，然依98年7 月1 日新 修正之建築技術規則，關於餐飲空間之使用分類由大型空間 類改為旅館類，又依建築物節約能源設計技術規範，旅館餐 飲類建築物內部各類空調空間分類表第二類「餐廳」用途， 空調時間12小時系統核算檢討，系爭工程之旋轉餐廳關於開 窗及遮陽設計仍無法以餐廳類別符合法規要求標準值，故原 告遂以其合理專業判斷設計「旋轉餐廳關於開窗及遮陽設計 」，該設計亦通過綠建築候選證書審查，被告之履行輔助人 （或使用人）並以考量全反射玻璃無法提供遊客觀景之通視 度及舒適度，同意將旋轉餐廳之CW1 開窗高度調整至200 公 分。是原告就項目一之設計，並未增加系爭工程額外預算， 且CW1 鋁窗及遮陽板變更，乃係依據業主指示，配合綠建築 候選證書評定及考量遊客觀景之通視度及舒適度等因素而作 變更，被告進行結算時，其結算明細表亦將之列入為項次「 壹. 六.78 新增CW1 鋁遮陽板」，足見原告就此項目之變更 設計符合系爭契約規定，並無違反系爭契約第16條第2 項規 定情事，被告逕對原告處以違約金，難認有據。次查，就項 目二部分，系爭工程原始設計即係以馬賽克鋪於所有景觀鋪 面，被告於97年10月3 日召開審查會議時雖曾表示「如有馬 賽克磁磚地面要注意天雨路滑問題」，然決議亦僅係請原告 針對委員意見予以修正，並未強制要求原告應為如何之修正 。另系爭工程於98年9 月17日進行第4 次細部設計審查會時 ，審查委員對於使用水泥整體粉光鋪面提出建議，認對微氣 候有不良影響而應再評估，且需考慮日後場地維繫問題等， 嗣經兩造就系爭工程馬賽克設計乙事進行溝通，被告業已同 意原告所提系爭工程廣場及通道鋪設石英馬賽克修正書圖及 預算資料，而系爭工程就項目二之原合約數量為9,818 ㎡， 變更設計後為4,547 ㎡，足見原告係依被告指示辦理，並無 違約情事，被告事後卻以單項數量計算錯誤逾10％，違反系 爭契約第16條第2 項規定為由，對原告處以違約金，實非可 採。退步言之，縱認原告有被告所述違約情事，然系爭契約 第16條第2 項並非強制規定，且民法第252 條亦有違約金酌 減之規定，被告對原告處以合計960,602 元之違約金，實無 理由，應予酌減。復查，系爭工程有展延工期198 日、變更 設計停工154 日，原告自得依系爭契約第7 條第6 、7 項約 定，請求被告給付展延工期及變更設計停工合計352 日所增 加之監造服務費用，依系爭契約第6 條前言及第1 條約定， 可知系爭契約關於設計及監造價金之比例各半，故系爭契約 就監造部分之價金為5,175,000 元（計算式：10,350,000× 1/2 ＝5,175,000 ），則被告應給付原告展延工期及變更設
計停工期間所增加之監造服務費用，合計4,236,279 元【計 算式：（352 日－0 ）/430日×5,175,000 ×（3/3 ）＝4, 236,279 】。綜上，被告應給付原告共計5,196,881 元。為 此，爰依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠ 被告應給付原告5,196,881 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告則以：系爭工程係於101 年12月4 日驗收合格，則原告 之技師報酬請求權應自101 年12月5 日起發生，原告遲至10 4 年12月27日始提起本訴請求，其技師報酬請求權顯已罹於 2 年短期時效而消滅。次查，就項目一部分，被告依審計部 高雄市審計處（下稱審計處）於99年9 月2 至3 日辦理系爭 工程檢查結果，認定原告有「發包工作項目遺漏不全」之缺 失。蓋原告就系爭工程於編列預算當時，編列有「壹. 六.6 1 CW1 鋁遮陽板，1 樘，複價538,000 元」之預算項目，且 契約書細部設計圖亦確實標示有該工項，然契約書中之詳細 價目表內卻遺漏該工項，足證原告因疏漏而漏列該工程項目 ，致被告必須辦理契約變更而額外增加公帑支出980,875.29 元，故被告依系爭契約第16條第2 項約定，對原告處以合計 131,914 元之違約金，並無違誤，原告斯時就上開違約金之 計罰亦表明計算無誤且未異議，今復起訴爭執，為無理由。 又查，就項目二部分，系爭工程之承包商即訴外人春元營造 工程股份有限公司（下稱春元公司）於100 年8 月15日發函 詢問「合約項目壹. 五.16 彈性水泥防水層＋石英馬賽克應 施作於何處」之圖說問題並請求釋疑，經被告清查預算、詳 細價目表、單價分析表、細部設計圖後，發現預算（壹. 五 .17 ）、詳細價目表（壹. 五.16 ）標示「彈性水泥防水層 ＋石英馬賽克」數量為9,818 ㎡，但設計圖上標示「彈性水 泥防水層＋石英馬賽克」之施作位置位於高字塔2 樓，且面 積僅有180.98㎡，兩者數量差異高達9,637.02㎡。原告經被 告函請查明後，發覺事態嚴重，遂向系爭工程之委辦機關即 文化局請求將所有地坪及牆壁均變更為「彈性水泥防水層＋ 石英馬賽克」，文化局為此於100 年10月14日召開會議討論 ，嗣經多次審查及公文往返後，最終原告於100 年12月21日 提送文件，經文化局確認採用「彈性水泥防水層＋石英馬賽 克」，並變更設計數量為4,581 ㎡。系爭工程經完工結算後 ，「彈性水泥防水層＋石英馬賽克」乙項結算數量為4,418 ㎡，仍遠低於詳細價目表之9,818 ㎡。上開變更設計業經原 告自承係圖說誤植所致，原告自不能規避其預算編列及圖說 疏漏之責，被告就此依系爭契約第16條第2 項約定，對原告
計罰違約金828,688 元，自無疑義。再查，依系爭契約約定 ，增加監造服務費用，必須符合「增加監造服務期間」、「 不可歸責於原告」之二要件。惟就系爭工程係因原告之設計 疏漏，導致變更設計停工154 日部分，乃屬可歸責於原告之 事由所致，且停工期間並未計入契約工期，與「工程契約工 期之日數」要件不符，況既已停工，承包商當無於工地履約 之必要，自無須監造人員出勤監造，亦與「遭加監造服務期 間」之要件不符，故原告請求難認有據。又關於履約期間工 期展延198 日部分，兩造有關勞務契約（含監造費用）原載 監造天數為1,056 人日，勞務契約價金8,730,000 元，嗣被 告辦理勞務契約變更，再追加監造天數211 人日，共追加勞 務契約價金1,620,000 元，故總計勞務契約價金為10,350,0 00元，總監造天數為1267人日，以每日2 人出勤（監造主任 及監造工程師）計算，原契約之監造天數應為633.5 日（計 算式：1267÷2 ＝633.8 ），而系爭工程原契約工期為430 日，嗣復展延工期198 日，總履約工期為628 日，則原告實 際監造天數633.8 日並未逾契約工期628 日，即無「增加監 造服務期間」情事，原告自不得請求增加給付。退步言之， 縱認原告得請求展延工期198 日之監造費用，然其計算標準 亦非如原告所述，原告就展延工期198 日實際有執行監造職 務之人數合於契約規定，而得依系爭契約請求監造服務費用 ，應為舉證等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准免宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠文化局前為辦理系爭工程，委由原告擔任系爭工程之工程規 劃設計及監造工作，雙方於97年8 月20日訂立系爭契約。嗣 經兩造及文化局三方於98年10月19日達成協議，簽訂系爭工 程履約人變更協議書，約定由文化局將系爭契約之權利義務 移轉予被告，原告承諾不得以任何理由，向文化局請求損害 賠償。
㈡原告於98年11月2 日檢送系爭工程公開招標資料；系爭工程 於98年11月4 日公告招標；系爭工程於98年12月4 日發包決 標；系爭工程於99年3月8日開工。
㈢項目一部份：
1.審計部高雄市審計處於99年10月18日函知被告，經比對系爭 工程預算書與招標文件中之詳細價目表內容，審核結果認定 項目一部份有發包工作項目遺漏不全之缺失，復經被告認定 原告就項目一部份，於編列預算時，編列有「壹. 六.61CW1 鋁遮陽板，1 樘，複價538,000 元」之預算項目，於編列被 告與包商之工程契約書之細部設計圖亦標示有項目一，然前
開契約書中之詳細價目表內漏列該項目一。
2.被告因原告就項目一部份有上列情形，乃於99年11月15日召 開「為討論契約詳細價目表遺漏預算書編列之工程項目時之 履約處理方式」會議，結論：「㈠有關契約詳細價目表遺漏 預算書編列之工程項目乙案，經與會人員討論認為，本工程 屬總價承攬契約，且契約條文以規定承商之工作內容並應依 設計圖說履約。㈡本案爾後若涉及爭議處理確定，致影響本 局權益時，將依約追究設計監造單位責任。㈢後續若配合工 程實際需要須辦理變更設計時，除請設計監造單位應明確述 明變更理由外，應將變更案送請文化局確認是否符合該局要 求。」等語。
3.被告於100 年2 月10日函知文化局，茲因考量全反射玻璃無 法提供遊客觀景之通視度及舒適度，原告於文化局99年12月 31日變更設計研商會議提案維持原發包設計採微反射玻璃， 另為通過「大型空間類節約能源設計」之AWSG（窗面平均日 射取得量）計算，將開窗尺寸修改為155 公分，鋁遮陽板變 更為一層；被告於100 年2 月25日函知原告，項目一CW1 開 窗高度建議案，有條件同意將開窗高度調整至200 公分。 4.項目一原預算編列為「壹. 六.61CW1鋁遮陽板，1 樘，複價 538,00 0元」，原告於被告與包商之工程契約書中之詳細價 目表並未列載該項；原告提出第三次設計變更提議單，辦理 第二次工程變更，依該次變更設計（新增項目新單價部分） 詳細價目表所載，工程項目為「壹. 六.78CW1-1鋁遮陽板」 ，原合約單價為0 元，新單價為1 樘，980,875.29元，此項 為新增項目新單價，其變更內容為「原設計B 區高字塔窗玻 璃，配合綠建築標章外殼節能規定檢討，變更窗戶高度為20 0CM ，遮陽板配合窗戶變更為一片，高字塔玻璃種類變更為 ni≦0.43之玻璃，以符合取得綠建築標章相關規定」等語。 ㈣項目二部分：
1.被告於100 年8 月8 日發文函知原告，項目二之契約數量異 常。
2.春元公司於100 年8 月15日函知被告，請求圖說釋疑項目二 應施作於何處。
3.文化局於100 年10月14日召開協調會議紀錄，會議結論三： 「關於園區廣場、部分園道及海堤護岸鋪面，擬以馬賽克瞥 貼之方式呈現（鋪設面積仍待確認），請張瑪龍建築師事務 所在確保日後民眾使用安全無虞並提出願意切結之原則下， 篩選適合材質並檢送樣本予捷運局及本局確認，方得使用。 」等語。被告於100 年10月25日函知原告依上開會議結論， 儘速將樣本檢送文化局確認。
4.被告於100 年10月27日函知原告，原告於100 年10月20日來 函說明項目二之施作位置，經查契約圖說該位置並未設計有 馬賽克瞥貼，並請原告儘速依上開會議結論辦理。 5.春元公司於100 年11月3 日函知被告，說明：「詳細價目表 第壹. 五.16 項『彈性水泥+ 石英馬賽克』係為原有工項， 今擬於廣場、道路鋪設瞥貼馬賽克，就此本公司當得應即遵 照辦理施作，惟檢陳鋪貼之石英馬賽克磚數量甚多，且窯廠 將遇年終歲休，製作時程排期不易，若於100 年11月10日前 無法確認下單訂料，其馬賽克磚窯廠將延至101 年5 月方能 出貨，實亦恐會影響施工進度，延誤工期，故敬請貴局協助 儘速確認馬賽克施作瞥貼樣式、位置，以維工程順利進行。 」等語。被告並於100 年11月7 日將上情發函轉知原告。 6.被告於100 年11月7 日函知原告，有關系爭工程通道及廣場 鋪設「彈性水泥+ 石英馬賽克」，請原告於100 年11月9 日 將解決方案提送文化局確認。
7.原告於100 年11月30日檢送石英馬賽克施作範圍圖予被告， 說明四：「查本工程項目於發包圖說並未詳盡標示，現補充 圖面予營造廠商施作。本項目已編列於工程預算內。」等語 。
8.文化局於100 年12月5 日函知被告，正本檢送原告，說明二 ：「經查貴事務所提報馬賽克施作範圍之圖說，已超過本局 承租園區基地之土地範圍，另園區內車行動線部分亦不適合 鋪設，請貴事務所儘速審慎修改設計續辦相關事宜。」；說 明三：「另貴事務所於原發包圖說上，並未詳盡標示馬賽克 施作位置乙節，請依本府捷運局函覆指示續辦相關事宜。」 等語。
9.被告於100 年12月6 日召開廣場及通道鋪設石英馬賽克審查 會，會議結論第1 點審查結論：「6.文化局要求石英馬賽克 施作數量不得超過原合約項次壹.16 彈性水泥防水層+ 石英 馬賽克（即9818平方公尺）之二分之一。」，會議結論第3 點：「請張瑪龍建築師事務所儘速依審查結果修正圖說送文 化局確認，俾便辦理後續變更設計作業。」、第4 點：「本 案請張瑪龍建築師事務所及春元營造公司評估施工及承商進 料時程等對工期之影響，如無法在核定工期內完成，建議文 化局依原設計圖說施工。」等語。
10.原告於100 年12月21日函知被告，說明一之表一載明項目二 原契約數量為9,818 ㎡（高字塔淺水池數量佔165 ㎡）；說 明二：「查本案設計審查階段，原設計即以馬賽克鋪於所有 景觀鋪面…。惟於最後一次（第四次）細部設計審查會中， 委員對水泥整體粉光鋪面有所疑慮，…本所配合發包時程隨
即修正，後查本發包書圖僅修正完成預算書，發包圖部分乃 誤植為『地坪機械粉光』，致造成此次工程釋疑困擾，致感 抱歉。本所以為仍應回歸細部設計審查委員意見，不使用整 體粉光表面，以設計原意之馬賽克地坪為佳。」等語。 11.文化局於100 年12月23日函知原告，說明二「旨揭書圖及預 算修改資料，本局原則上同意依設計監造單位提案辦理，惟 應在不影響原訂完工期限之情形下，方續依採購法相關規定 辦理。」等語。
12.文化局於100 年12月27日檢送鋪設石英馬賽克修正範圍確認 圖予被告。
13.原合約數量為9,818㎡，結算數量為4,547㎡。 ㈤被告以原告就系爭工程中關於項目一、二部分，涉有違反系 爭契約第16條第2 項情事為由，對原告依約分別處以違約金 131,914 元、828,688 元。兩造對該金額之計算均不予爭執 。
㈥第三次變更設計（第四次設計變更提議單）： 1.原告於101 年4 月2 日提送第四次設計變更提議單、概算表 、圖說。
2.被告於101 年4 月6 日檢還第四次設計變更提議單、變更設 計原圖予原告。
3.文化局於101 年4 月10日同意第四次設計變更提議單。被告 請原告提送第三次變更設計預算書、預估底價及數量計算書 。
4.被告於101 年4 月13日函知原告，說明二「本工程經監造單 位確認，承商截至101 年4 月10日止，契約工程項目已全部 施作完成，故依據高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工 程工期核算要點第八條第（二）項第2 款：『因辦理變更設 計致全部工程無法進行而停工者…』規定（如附件），同意 自101 年4 月11日起停工，俟完成變更設計後再行申報復工 及竣工」等語。
5.被告請春元公司於101 年9 月12日復工，該日復工同時申報 竣工。
㈦系爭契約原契約工期430 日，嗣經展延工期198 日，履約期 限為628 日曆天（430+198 ＝628 ），且因第三次變更設計 停工154 日。
㈧原告規劃設計及監造服務費用依系爭契約約定為8,730,000 元，嗣因第一次變更設計部分增加1,620,000 元，合計10,3 50,000元，其中監造服務費用為5,175,000 元。四、本件之爭點：
㈠原告就項目一部分，有無違反系爭契約第16條第2 項規定情
事？被告對原告計罰違約金，有無理由？
㈡原告就項目二部分，有無違反系爭契約第16條第2 項規定情 事？被告對原告計罰違約金，有無理由？
㈢原告依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？ ㈣原告就系爭工程因變更設計停工154 日部分，得否請求被告 增加給付監造服務費用？金額若干？
㈤原告就系爭工程工期展延198 日部分，得否請求被告增加給 付監造服務費用？金額若干？
㈥原告依民法第227 條之2 規定，請求被告給付工程延宕期間 之監造服務費用，有無理由？
㈦原告本件之請求權，是否已罹於時效而消滅？五、本院之判斷：
㈠原告就項目一部分，有無違反系爭契約第16條第2 項規定情 事？被告對原告計罰違約金，有無理由？
1.依系爭契約第2 條第1 項第1 、6 款約定，原告於設計階段 ，應辦理並提出系爭工程之基本設計方案、基本設計書圖及 工程概算等基本設計成果，並提出基本設計報告書，經被告 核定後繪製工程詳細設計書圖，編製各項工程計算書及工程 預算書（含預算詳細表、單價分析表、資源統計表及工程數 量計算書），暨協辦系爭工程招標、列席開標、工程契約簽 約手續，並提供招標圖說、施工規範、標單等招標文件及電 子檔。本件原告擔任系爭工程之工程設計工作，於設計階段 ，應為業主即被告編列預算之詳細價目表、單價分析表、數 量計算書等，並繪製工程設計圖說，並協助被告辦理招標事 宜，提供屬招標文件之詳細價目表、單價分析表、數量計算 書及工程設計圖說等，是原告於設計階段編列預算及協助招 標所應提供之上開文件及圖說，其上所載之施工項目及數量 應前後一致，亦即不應有其所編製預算之施工項目，於招標 文件中卻為疏漏之情形，否則即屬業主於工程圖說中明確指 示承包商施作，然於工程數量表中無相對應之估驗計價項目 之漏項，此將徒增業主與承包商發生漏項之履約爭議，而就 設計單位發生漏項之缺失，系爭契約第16條第2 項約定：「 乙方（即原告）提供之設計工程圖說及施工預算（含預算詳 細表、單價分析、數量計算書），應詳為繪製編列，如有顯 然錯誤及疏漏，單項數量計算錯誤超過10％時，甲方（即被 告）得按該項追加或追減工程費五倍之金額乘以服務費用與 工程經費比例計算違約金，甲方得由未付服務費內扣除，如 有不足得向乙方追繳之。」等語，是倘若原告所提供設計系 爭工程項目有漏項情形，被告自得依上開約定課予違約金， 應堪認定。
2.查，審計部高雄市審計處比對系爭工程預算書與招標文件中 之詳細價目表內容，審核結果認定項目一部份有發包工作項 目遺漏不全之缺失，嗣經被告認定原告就項目一部份，於編 製預算時，編列有「壹. 六.61CW1鋁遮陽板，1 樘，複價53 8,000 元」之預算項目，於編製被告與包商之工程契約書之 細部設計圖亦標示有項目一，然前開契約書中之詳細價目表 內漏列該項目一，而被告因上述情形，於99年11月15日召開 「為討論契約詳細價目表遺漏預算書編列之工程項目時之履 約處理方式」會議等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢ 1 、2 ），是原告於編製預算及被告與包商間工程契約書中 之細部設計圖，均編列有項目一，然於上開工程契約書之詳 細價目表，卻遺漏項目一，被告並因此召開上開會議，足見 原告提供之詳細價目表有疏漏之違約情形，則被告依系爭契 約第16條第2 項約定課以違約金，自屬有據。 3.原告雖主張被告先後於100 年2 月10日、100 年2 月25日， 指示原告將項目一之開窗尺寸修改為155 公分，鋁遮陽板變 更為一層，及開窗高度調整至200 公分，可知原告係經被告 及文化局同意，始依指示辦理變更等語。惟查，被告於100 年2 月10日函知文化局，茲因考量全反射玻璃無法提供遊客 觀景之通視度及舒適度，原告於文化局99年12月31日變更設 計研商會議提案維持原發包設計採微反射玻璃，另為通過「 大型空間類節約能源設計」之AWSG（窗面平均日射取得量） 計算，將開窗尺寸修改為155 公分，鋁遮陽板變更為一層； 被告於100 年2 月25日函知原告，項目一CW1 開窗高度建議 案，有條件同意將開窗高度調整至200 公分等情，固為兩造 所不爭執（見不爭執事項㈢3 ），惟此乃被告於察覺原告就 項目一有漏項之情形後，另為項目一之規格及施作方法之變 更設計，該漏項與變更規格及施作方法，同屬變更設計之事 由，本無先後必然性，且原告依約負有詳為繪製編列系爭工 程預算及招標文件之詳細價目表之義務，原告不得以項目一 事後有辦理變更設計之情，即謂其得免除項目一於詳細價目 表有漏項之違約責任。故原告上開主張，殊非的論。 4.原告又主張詳細價目表雖未記載項目一，但該工項亦未因此 辦理追加工程費用，益證CW1 鋁遮陽板事後辦理之契約變更 確與詳細價目表未記載該工項無關云云。按工程詳細價目表 係臚列工程項目之重要文件，並為決定承攬報酬之重要參考 ，如該價目表有漏列之處，自屬工程項目遺漏。雖工程圖說 上載有遺漏項目工程，然圖說所載僅為施工範圍之依據，無 法依圖說計算報酬，是詳細價目表所臚列之工程項目既為施 工之項目，且作為計算承攬報酬之重要依據，因設計單位之
方面之事由而漏列，承攬人因設計圖說明確指示予以施作， 而不願無償施作，將使業主面臨承攬人對其主張有漏項而請 求增加給付承攬報酬之風險，故設計單位就工程項目之漏列 ，自對業主造成不利益。查，項目一原預算編列為「壹. 六 .61CW1鋁遮陽板，1 樘，複價538,000 元」，原告於被告與 包商之工程契約書中之詳細價目表並未列載該項；原告提出 第三次設計變更提議單，辦理第二次工程變更，依該次變更 設計（新增項目新單價部分）詳細價目表所載，工程項目為 「壹. 六.78CW1-1鋁遮陽板」，原合約單價為0 元，新單價 為1 樘，980,875.29元，此項為新增項目新單價，為兩造所 不爭執（見不爭執事項㈢4 ），是被告因原告就項目一之漏 列及變更規格及施作方式，辦理第二次變更設計，該項為新 增項目並為新單價，單價由538,000 元追加至980,875.29元 ，項目一既因原告事由而全部漏列，姑不論被告就該項目之 規格及施作方式因變更所增加之費用，被告仍須另新增原價 目即538,000 元公帑之支出至明，故原告主張被告並未因此 辦理追加工程費用，項目一之變更設計與該項漏列無關云云 ，亦不足採。
㈡原告就項目二部分，有無違反系爭契約第16條第2 項規定情 事？被告對原告計罰違約金，有無理由？
1.原告於設計階段編列預算及協助招標所應提供之詳細價目表 、單價分析表及工程圖說等，其上所載之施工項目及數量應 前後一致，已如前述，則原告應確保其所提供之計價表及圖 說之數量一致，如原告所應提供文件及圖說有缺漏及數量差 異程度高至不合理程度時，即難認原告於其設計工作並無過 失。而就設計單位發生數量不一致之缺失，系爭契約第16條 第2 項約定：「乙方提供之設計工程圖說及施工預算（含預 算詳細表、單價分析、數量計算書），應詳為繪製編列，如 有顯然錯誤及疏漏，單項數量計算錯誤超過10％時，甲方得 按該項追加或追減工程費五倍之金額乘以服務費用與工程經 費比例計算違約金，甲方得由未付服務費內扣除，如有不足 得向乙方追繳之。」等語，是倘若原告所提供計價表與圖說 所載數量錯誤超過10％，被告自得依上開約定課予違約金， 足堪認定。
2.查，原告就項目二原設計之契約數量為9,818 平方公尺，嗣 被告於100 年8 月8 日函知原告項目二之契約數量異常；春 元公司於100 年8 月15日函知被告，請求釋疑項目二應施作 於何處，並於100 年11月3 日函知被告，因逢磁磚製窯廠年 終歲休，磁磚將全面暫停生產，請被告儘速確認項目二之施 作位置；被告於100 年11月7 日函知原告，請原告於100 年
11月9 日將解決方案提送文化局確認，原告於100 年11月30 日檢送項目二施作範圍予被告，並說明項目二於發包圖說並 未詳盡標示，補充圖面予春元公司施作；文化局於100 年12 月5 日函知原告，原告所提項目二施作範圍圖說，已超過文 化局承租園區基地之土地範圍，且園區內車行動線部分亦不 適合鋪設，請原告儘速審慎修改設計圖說；被告於100 年12 月6 日就項目二召開審查會議；原告於100 年12月21日函知 原告，說明「本發包書圖僅修正完成預算書，發包圖部分乃 誤植為『地坪機械粉光』，致造成此次工程釋疑困擾，致感 抱歉。」等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣1 至10） ，而原告亦自承發包圖說確有誤植「地坪機械粉光」之情形 ，即發包圖說所示石英馬賽克施作位置僅在高字塔二樓，施 作面積為180.98平方公尺等語（見本院卷二第29頁）。由上 可知，原告就項目二部分，於編製預算及被告與包商間工程 契約書中之詳細價目表，原始設計之數量為9,818 平方公尺 ，並鋪設於所有景觀鋪面，系爭工程發包後，經承包商春元 公司於施作中請求釋疑圖面施作位置，原告始自承發包圖說 之數量為180.98平方公尺，且施作位置位於高字塔二樓，而 有誤植之情形，足見原告就項目二部分所提送之詳細價目表 與發包圖說，兩者數量差異甚大，有數量錯誤超過10％之違 約情形，則被告依系爭契約第16條第2 項約定課以違約金， 洵屬有據。
3.原告主張依被告100 年12月6 日就項目二所召開之審查會， 會議中文化局要求石英馬賽克施作數量不得超過原合約數量 即9,818 平方公尺之1/2 ，故原告係依文化局指示辦理，並 無違約情事云云。查，文化局於100 年12月5 日函知原告， 原告所提項目二施作範圍圖說，已超過文化局承租園區基地 之土地範圍，且園區內車行動線部分亦不適合鋪設，請原告 儘速審慎修改設計圖說，已如前述，核與證人即前文化局承 辦人員郭志陽於本院證述：原始設計圖說上之馬賽克鋪設範 圍超過園區基地範圍，及在車道上鋪設馬賽克，文化局認為 沒有必要鋪設等語情節相符（見本院卷三第81、82頁）。被 告於100 年12月6 日召開廣場及通道鋪設石英馬賽克審查會 ，會議結論第1 點審查結論：「6.文化局要求石英馬賽克施 作數量不得超過原合約項次壹.16 彈性水泥防水層+ 石英馬 賽克（即9818平方公尺）之二分之一。」，會議結論第3 點 ：「請張瑪龍建築師事務所儘速依審查結果修正圖說送文化 局確認，俾便辦理後續變更設計作業。」、第4 點：「本案 請張瑪龍建築師事務所及春元營造公司評估施工及承商進料 時程等對工期之影響，如無法在核定工期內完成，建議文化
局依原設計圖說施工。」等語（見不爭執事項㈣9 ）。依上 可知，文化局就原告所提送石英馬賽克施作範圍修正圖說， 表示鋪設範圍已超出承租園區基地，及不適合鋪設於行車動 線，則原告就項目二原始設計數量，當會因文化局之審查意 見而隨之修正減少，是以，文化局於上開會議中要求原告就 項目二之施作數量不得超過原合約數量（9,818 平方公尺） 之1/ 2，實係為因應原告原始設計數量不符施工地點現況所 致，而被告於上開會議中又表示考量該工項之進料及施工對 工期影響，建議文化局依原設計圖說施工，足見被告考量工 期因素（原告就項目二設計錯誤之修正過程見前2 所述）， 固建議文化局依原設計圖說施作，然原告就項目二倘未依文 化局上開要求修正圖說，仍依原設計圖說即原合約數量施工 ，則依系爭契約第16條第2 項違約金之計算方式，原告勢必 遭被告以高額違約金計罰，故原告為免於高額違約金受罰之 重大不利益，衡之常理，自須盡量消耗石英馬賽克之使用數 量於施工範圍，故被告辯稱文化局因原告誤植數量差距甚大 ，為免整體設計因原告欲消化誤植之石英馬賽克數量，造成 全部建物均為石英馬賽克磚之奇怪設計，乃要求限制原告變 更設計面積不得逾原契約數量之1/2 等語，與常理相符，尚 非無據。原告就系爭工程進行設計之初，依約即負有使其編 製之詳細價目表、單價分析表及工程圖說上施工數量前後均 一致之義務，自不得以文化局事後同意其消化項目二原合約 數量之情，即謂其得免除設計之初項目二發包圖說數量錯誤 之違約責任，故原告上開主張，洵非可採。
㈢原告依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？ 1.按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法 第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標 準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務 時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院49年台 上字第807 號判例、51年台上字19號判例要旨參照）。次按 違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第 909 號判決意旨參照）。
2.查，兩造就違約金計算係約定：「甲方得按該項追加或追減 工程費五倍之金額乘以服務費用與工程經費比例計算違約金 」，此觀系爭契約第16條第2 項之約定即明，而被告以原告 就項目一、二部分，違反系爭契約第16條第2 項情事為由， 對原告依該約定分別處以違約金131,914 元、828,688 元， 兩造對該金額之計算均不予爭執（見不爭執事項㈤），茲審 酌項目一部份：原告於發包前編列被告與包商間工程契約書 之詳細價目表遺漏項目一之工程項目，該項目原合約金額為 538,000 元，嗣被告經高雄市審計處於99年10月18日查核始 知該漏項情事，並辦理第二次變更設計，該項為新增項目， 致被告須另支出原價額538,000 元之公帑而受有損害；項目 二部分：原告就項目二原設計之契約數量為9,818 平方公尺 ，然於發包圖說誤植石英馬賽克施作位置僅在高字塔二樓， 施作面積為180.98平方公尺，兩者數量差異甚大，經辦理第 三次變更設計，最終結算數量為4,547 平方公尺，幾近原合 約數量之1/2 ，致被告因該項數量不當而虛增預算。足見原 告就項目一、二之設計疏失嚴重，被告因而受有支出公帑及 虛增預算之損害。衡諸關於此部分罰扣違約金之約定，為兩 造基於契約自由、私法自治原則之體現，兩造於訂約時，既 已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損