臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1871號
105年度上訴字第1885號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 賴佑吉
選任辯護人 陳修仁律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院中華民國105 年10月26日第一審判決（105 年度訴字第65
、113 號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第
898 號；追加起訴案號：105 年度偵字第597 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、賴佑吉明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法 持有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
㈠各別2 次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 利用其所有不詳廠牌行動電話1 支（內裝門號0903—000000 號晶片卡1 張）為聯絡工具，先後於如附表一所示時、地， 分別販賣第二級毒品甲基安非他命予石芳全、陳平國各1 次 （詳情如附表一所示）。
㈡各別5 次基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其 所有不詳廠牌行動電話1 支（內裝門號0903—831927號晶片 卡1 張）為聯絡工具，於如附表二所示時、地，分別販賣第 一級毒品海洛因予何鴻池1 次、吳正謀2 次、李冠協1 次、 林永倫1 次（詳情如附表二所示）。
㈢基於同時販賣第一級毒品海洛因以營利及無償轉讓第一級毒 品海洛因之犯意，以其所有不詳廠牌行動電話1 支（內裝門 號0905—552995號晶片卡1 張）為聯絡工具，於如附表三所 示時、地，同時販賣及轉讓第一級毒品海洛因予葉泉顯1 次 （詳情如附表三所示）。
㈣各別2 次基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，利用其所 有不詳廠牌行動電話1 支（內裝門號0905—552995號晶片卡 1 張）為聯絡工具，於如附表四所示時間、地點，分別轉讓 淨重未超過5 公克第一級毒品海洛因予葉泉顯2 次（詳情如 附表四所示）。
㈤其與其女友即吳毓凌（另案業經判決確定）共同基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，利用其所有不詳廠牌行 動電話1 支（內裝門號0909—507394號晶片卡1 張）為聯絡 工具，於如附表五所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予徐
俊吉1 次（詳情如附表五所示）。嗣經警方據報依法實施通 訊監察後，而循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告及臺中市政府警察局刑 事警察大隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨 追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，上訴人即檢 察官、被告賴佑吉及其選任辯護人均同意作為證據（參見本 院卷宗第51頁反面至第53頁、第70頁），本院審酌前開證據 作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可 信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案引用非供述證據並無證據證明係實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護 人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、原審及本院審 判中均坦承不諱（參見南投縣政府警察局集集分局投集警偵 字第1050001404號警卷第12頁至第20頁、臺中市政府警察局 刑事警察大隊中市警刑七字第1050003395號警卷第1 頁至第 10頁；臺灣南投地方法院檢察署104 年度他字第1061號偵查 卷宗第173 頁至第175 頁、105 年度偵字第597 號偵查卷宗 第17頁至第18頁、104 年度他字第868 號偵查卷宗㈡第88頁 至第92頁；原審105 年度訴字第65號卷宗第203 頁反面至20 5 頁；本院卷宗第50頁反面、第72頁至第73頁），且有證人 即共犯吳毓凌於偵訊中具結證述（參見臺灣南投地方法院檢 察署104 年度他字第1061號偵查卷宗第147 頁至第151 頁） 、證人即購毒者石芳全、何鴻池、陳平國、吳正謀、李冠協 、林永倫、徐俊吉、證人即購毒者暨受讓毒品者葉泉顯分別 於警詢及偵訊中證述內容（參見南投縣政府警察局集集分局 投集警偵字第1050001404號警卷第43至50頁、第85至88頁、 第92至94頁、第107 至111 頁、第118 至123 頁、第143 至 147 頁、第178 至181 頁、第212 至216 頁；臺中市政府警 察局刑事警察大隊中市警刑七字第1050003395號警卷第11至 16頁；臺灣南投地方法院檢察署104 年度他字第1061號卷第
74至78頁、第94至97頁、第124 至127 頁、第131 至135 頁 、第188 至190 頁、第211 至214 頁、第229 至233 頁、臺 灣南投地方法院檢察署104 年度他字第868 號卷宗㈡第295 至297 頁）相符，並有南投縣政府警察局集集分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表暨相片7 份、通訊監察譯文等附卷可參（參見 南投縣政府警察局集集分局投集警偵字第1050001404號警卷 第23至27頁、第36至37頁、第51至53頁、第65至66頁、第89 至91頁、第112 至114 頁、第124 至126 頁、第148 至150 頁、第179 頁反面至180 頁、第182 至184 頁、第217 至21 8 頁）。另被告上揭販賣海洛因、甲基安非他命犯行，可獲 取免費供己施用海洛因、甲基安非他命之數量（參見本院卷 宗第50頁反面）等語明確，被告顯係基於營利意思，並販賣 海洛因、甲基安非他命交易完成，是被告前揭販賣第一級毒 品海洛因或第二級毒品甲基安非他命犯行，有從中賺取牟利 意圖及事實，亦可認定。
從而，被告分別於警詢、偵訊、原審及本院審判中自白內容 ，核與前揭事證相符，應堪採信，本案事證明確，其所為上 開各犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、 轉讓或持有。
核被告就犯罪事實欄㈠所示部分（即如附表一部分）所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 ；就犯罪事實欄㈡㈤所示部分（即如附表二、五部分）所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品 罪；就犯罪事實欄㈢所示部分（即如附表三部分）所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪及同 條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄㈣所 示部分（即如附表四部分）所為，均係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。
被告為持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 目的既各在販賣、轉讓第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品 甲基安非他命，則其等各次持有第一、二級毒品之低度行為 ，均應各為販賣、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與另案被告吳毓凌間，就犯罪事實欄㈤所示部分所示 ，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪 目的及行為分擔，均為共同正犯。
一行為而觸犯數罪名者，學理上稱為想像競合犯，應從一重
處斷，而非數罪併罰之，此觀刑法第55條規定自明。販賣毒 品者如以1 個販賣行為，同時為不同級毒品之買賣，例如同 時販賣海洛因及安非他命，即有想像競合犯之適用，祇能從 一重罪處斷之，不能予以分論併罰（最高法院96年度台上字 第1626號判決要旨參照）。被告就犯罪事實欄㈢所示部分 所為，係以一行為而觸犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒 品罪2 罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定從一重之 販賣第一級毒品罪處斷。
被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別， 行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開 規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台 上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告就除如附表一編 號5 所示部分外之上開犯罪事實，分別於警詢、偵訊、原審 及本院審判中均坦承不諱，已如前述；至如附表一編號5 所
示部分，因警方於警詢中、檢察官於偵訊中均未曾此部分犯 罪事實詢問或訊問被告，致使被告無於警詢或偵查中自白之 機會，依上揭說明，應認此部分犯行亦有毒品危害防制條例 第17條第2 項適用，爰就被告所犯上開各罪，均減輕其刑。 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害防制條 例第17條第1 項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而 來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅 指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前 另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然 法理。又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告 翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查 獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共 犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯 已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源 無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據， 足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人， 即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105 年度台 上字第2383號判決要旨參照）。經查，被告雖曾於偵訊中陳 稱，其毒品上游係另案被告呂天居，然警方於被告供出毒品 來源前，即已對另案被告呂天居實施通訊監察且查獲，並無 因被告供出其販賣或轉讓毒品來源，而破獲其他正犯或共犯 等情，此有臺灣南投地方法院檢察署105 年5 月23日投檢蘭 端104 偵4985字第9920號函、臺中市政府警察局刑事警察大 隊105 年5 月25日中市警刑七字第1050019684號函各1 份（ 參見原審卷宗第85、86頁）附卷可參，核與毒品危害防制條 例第17條第1 項規定不符，爰均不予減輕其刑。 按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有
償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照） ；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照 ）。經查：
㈠被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行（即犯罪事實欄㈡ ㈢㈤所示部分），雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令， 其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品販賣金 額僅約5 百元至8 千元不等，尚非鉅額，從中獲利亦屬有 限，其販賣第一級毒品之犯罪情節均猶非至惡，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康 危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以經適用毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後之販賣第一級毒 品罪法定最輕本刑即有期徒刑15年，尚屬情輕法重，且難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟惡行有所 區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定重 刑，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰均 依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。 ㈡被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即犯罪事實 欄㈠所示部分），其販賣毒品數量、所得固非鉅量，惟 其為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為重大犯罪，而販 賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，經 適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，法定最 輕本刑為有期徒刑3 年6 月，法定本刑不若販賣第一級毒 品罪之法定刑為死刑、無期徒刑嚴峻。是本案就販賣第二 級毒品罪須認如各量處有期徒刑3 年6 月，尤嫌過重時， 始有刑法第59條適用之餘地。衡酌被告販賣第二級毒品甲
基安非他命，直接戕害購毒者或受讓者身心健康，助長毒 品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽 予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難 收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易 使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到 刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂 有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之 餘地。
被告行為後，刑法第2 條、第11條、第38條、第38條之1 業 於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 、4 項分別定有明文 。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 、 3 項亦定有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。另毒品 危害防制條例第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦自 105 年7 月1 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優 先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，其供犯罪所 用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條 規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。經 查：
㈠未扣案分別內裝門號0903—831927號、0905—552995號、 0909—507394號晶片卡之不詳廠牌行動電話各1 支，係被 告所有供販賣第一、二級毒品罪或轉讓第一級毒品罪所用 之物，業據被告於原審及本院審判中陳明（參見原審105 年度訴字第65號卷宗第204 頁、第205 頁；本院卷宗第50 頁反面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、 修正後刑法第38條第4 項，不問屬於犯罪行為人與否，各 於被告上開各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告就如附表一編號1 、附表二、附表三、附表五所示販 賣第一、二級毒品所得財物，均未扣案且花用完畢等情，
業據被告於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗第73頁） ，應依修正後刑法第38條之1 第1 、3 項規定，於被告各 該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。並就上開宣告多數沒收，依修正後刑法第 40條之2 第1 項規定併執行之。
㈢至附表一編號2 被告販賣甲基安非他命予證人陳平國之犯 行部分，因證人陳平國未交付價款1 千元，無從認定被告 因此犯行而有所得，無從沒收；另本案案發後，經臺灣南 投地方法院檢察署檢察官執行扣押被告所有之現金3 千元 等情，此有法務部矯正署南投看守所105 年6 月6 日投所 總字第10504014700 號函、臺灣南投地方法院檢察署贓證 物款收據各1 份（參見臺灣南投地方法院檢察署105 年度 查扣字第7 號偵查卷宗第5 、7 頁）附卷可參，應於本案 判決確定後，由檢察官執行時予以扣除，均附此敘明。肆、本院判斷：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 、2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項（ 修正後），刑法第2 條第2 項（修正後）、第11條（修正後 ）、第28條、第55條、第59條、第38條第4 項（修正後）、 第38條之1 第1 、3 項（修正後）、第51條第5 款、第40條 之2 第1 項（修正後），並審酌其販賣第一、二級毒品對象 共計8 人、轉讓毒品對象僅為1 人，且各次販賣毒品數量非 鉅，兼衡其犯後坦承犯行態度，暨考量其於原審審判中自承 教育程度為二專畢業，未婚、尚有母親、哥哥及姊姊等家庭 狀況，曾從事印表機維修工作，經濟狀況勉持之生活狀況（ 參見原審105 年度訴字第65號卷宗第205 頁）等一切情狀， 各量處如附表一至附表五「原審主文欄」所示之刑，並就主 刑部分定其應執行有期徒刑10年。另說明未扣案之物分別應 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，詳如前述，且就上開宣告多數沒收，依修正後刑法第40 條之2 第1 項規定併執行之。其認事用法，核無不合，量刑 暨定應執行刑亦屬允當。
㈡檢察官上訴意旨認為原判決量刑或定應執行刑過輕，並提出 司法院毒品案件量刑資訊系統資料各1 份為證（參見本院卷 宗第77、78頁）。惟查，按量刑輕重係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾法定刑度，即不得遽指為違法。又按數罪併罰之定應執行 之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行 為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁
量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪 之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權 之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽 象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合 法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同 ，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失 權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權 濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗 字第440 號裁定要旨參照）。另按刑法第57條所示之量刑因 子，於相同類型之不同個案，並不相同，經不同法院於不同 時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所 犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準， 強求各法院為一致之量刑。且司法院妨害性自主案件量刑資 訊系統內相關數據，係設定量刑因子條件供法院檢索電腦紀 錄中有關妨害性自主案件他案判決，其檢索結果無非係另案 判決，僅供法院量刑參考，他案之量刑，因個案情節不同， 自難以比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、 折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比 例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院104 年度台 抗字第946 號裁定要旨參照）。經查，原判決對於被告量刑 依據，已詳敘於理由中，本院認為基於原判決所載理由，量 刑相當，並無過輕；況原判決就被告所犯如附表一至附表五 所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑10年，未逾越法律內部 及外部界限之適法自由裁量職權行使，並無瑕疵可指，且本 案尚無從引用他案酌定其刑之比例，作為原判決量刑或定應 執行刑是否適法之判斷基準。檢察官猶執前揭上訴意旨而提 起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分 時間：民國；金額：新臺幣
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│編號│販賣對象│ 販賣時間 │ 地點 │ 交易方式 │ 原審主文欄 │ 備註 │
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│1 │石芳全 │104 年11月│南投縣南投│賴佑吉持用門號0000000000號│賴佑吉販賣第二級毒品，處有期│原起訴│
│ │ │29日下午6 │市仁和路6 │之行動電話於104 年11月29日│徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得│書附表│
│ │ │時5 分 │之8 號住處│下午2 時6 分至同日下午6 時│新臺幣參仟元沒收，於全部或一│編號1 │
│ │ │ │樓下 │3 分，共5 次與石芳全持用門│部不能沒收時，追徵其價額；未│所示部│
│ │ │ │ │號0000000000、0000000000號│扣案行動電話壹支（含○九○三│分 │
│ │ │ │ │行動電話聯繫後，賴佑吉於左│八三一九二七號晶片卡壹張）沒│ │
│ │ │ │ │列時、地，將第二級毒品甲基│收，於全部或一部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │安非他命1 包（重量不詳）販│宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │賣予石芳全，石芳全則將價金│ │ │
│ │ │ │ │3 千元交予賴佑吉收受；賴佑│ │ │
│ │ │ │ │吉另於104 年11月30日上午2 │ │ │
│ │ │ │ │時50分，在南投縣南投市八德│ │ │
│ │ │ │ │路600 之1 號，補交付本次交│ │ │
│ │ │ │ │易甲基安非他命不足量部分。│ │ │
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│2 │陳平國 │104 年11月│南投縣南投│賴佑吉持用門號0000000000號│賴佑吉販賣第二級毒品，處有期│原起訴│
│ │ │28日上午12│市南崗路OK│行動電話於104 年11月28日上│徒刑參年捌月。未扣案行動電話│書附表│
│ │ │時50分 │便利商店旁│午12時49分許與陳平國持用門│壹支（含○○○○○○○○○○│編號3 │
│ │ │ │巷口處 │號0000000000號行動電話聯繫│號晶片卡壹張）沒收，於全部或│所示部│
│ │ │ │ │後，賴佑吉於左列時、地，將│一部不能沒收或不宜執行沒收時│分 │
│ │ │ │ │第二級毒品甲基安非他命1 包│，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │（重量不詳）販賣予陳平國，│ │ │
│ │ │ │ │陳平國尚未給付價金1 千元予│ │ │
│ │ │ │ │賴佑吉。 │ │ │
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附表二：被告單獨販賣第一級毒品海洛因部分
時間：民國；金額：新臺幣
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│編號│販賣對象│ 販賣時間 │ 地點 │ 交易方式 │ 原審主文欄 │ 備註 │
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│1 │何鴻池 │104 年11月│南投縣草屯│賴佑吉持用門號0000000000號│賴佑吉販賣第一級毒品，處有期│原起訴│
│ │ │27日晚上11│鎮博愛路「│行動電話於104 年11月27日上│徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得│書附表│
│ │ │時37分後之│牛家莊」牛│午10時31分至同日晚上11時37│新臺幣壹仟元沒收，於全部或一│編號2 │
│ │ │某時許 │肉麵店前 │分，共3 次與何鴻池持用門號│部不能沒收時，追徵其價額；未│所示部│
│ │ │ │ │0000000000號行動電話聯繫後│扣案行動電話壹支（含○九○三│分 │
│ │ │ │ │，賴佑吉於左列時、地，將第│八三一九二七號晶片卡壹張）沒│ │
│ │ │ │ │一級毒品海洛因1 包（重量不│收，於全部或一部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │詳）販賣予何鴻池，何鴻池則│宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │將價金1 千元交予賴佑吉收受│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│2 │吳正謀 │104 年11月│臺中市三民│賴佑吉持用門號0000000000號│賴佑吉販賣第一級毒品，處有期│原起訴│
│ │ │27日下午5 │西路與忠明│行動電話於104 年11月27日下│徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得│書附表│
│ │ │時25分後約│南路口之某│午4 時30分至同日下午5 時25│新臺幣壹仟元沒收，於全部或一│編號4 │
│ │ │20、30分鐘│中古機車行│分，共3 次與吳正謀持用門號│部不能沒收時，追徵其價額；未│所示部│
│ │ │ │ │0000000000號行動電話聯繫後│扣案行動電話壹支（含○九○三│分 │
│ │ │ │ │，賴佑吉於左列時、地，將第│八三一九二七號晶片卡壹張）沒│ │
│ │ │ │ │一級毒品海洛因1 包（重量不│收，於全部或一部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │詳）販賣予吳正謀，吳正謀則│宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │將價金1 千元交付與賴佑吉。│ │ │
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│3 │吳正謀 │104 年12月│臺中市三民│賴佑吉持用門號0000000000號│賴佑吉販賣第一級毒品，處有期│原起訴│
│ │ │1 日上午3 │西路與忠明│行動電話於104 年12月1 日上│徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得│書附表│
│ │ │時4 分後約│南路口之某│午2 時40分至同日上午3 時4 │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一│編號5 │
│ │ │20分鐘 │中古機車行│分，共2 次與吳正謀持用門號│部不能沒收時，追徵其價額；未│所示部│
│ │ │ │ │0000000000號行動電話聯繫後│扣案行動電話壹支（含○九○三│分 │
│ │ │ │ │，賴佑吉於左列時、地，將第│八三一九二七號晶片卡壹張）沒│ │
│ │ │ │ │一級毒品海洛因1 包（重量不│收，於全部或一部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │詳）販賣予吳正謀，吳正謀則│宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │將價金1 千元交付與賴佑吉。│ │ │
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│4 │李冠協 │104 年11月│臺中市西屯│賴佑吉持用門號0000000000號│賴佑吉販賣第一級毒品，處有期│原起訴│
│ │ │30日晚上9 │區漢口路1 │之行動電話於104 年11月30日│徒刑柒年拾月。未扣案犯罪所得│書附表│
│ │ │時15分 │段27之29號│晚上8 時2 分至同日晚上9 時│新臺幣參仟元沒收，於全部或一│編號6 │
│ │ │ │「黨主席快│許，共3 次與李冠協持用門號│部不能沒收時，追徵其價額；未│所示部│
│ │ │ │炒店」對面│0000000000號行動電話聯繫後│扣案行動電話壹支（含○九○三│分 │
│ │ │ │ │，賴佑吉於左列時、地，將第│八三一九二七號晶片卡壹張）沒│ │
│ │ │ │ │一級毒品海洛因1 包（重量不│收，於全部或一部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │詳）販賣予李冠協，李冠協則│宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │將價金3 千元交予賴佑吉收受│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│5 │林永倫 │104 年11月│南投縣草屯│賴佑吉持用門號0000000000號│賴佑吉販賣第一級毒品，處有期│原起訴│
│ │ │28日下午1 │鎮南開科技│行動電話於104 年11月28日下│徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得│書附表│
│ │ │時56分後約│大學對面之│午1 時35分至同日下午1 時56│新臺幣伍佰元沒收，於全部或一│編號7 │
│ │ │15分鐘 │7 —11便利│分，共2 次與林永倫持用門號│部不能沒收時，追徵其價額；未│所示部│
│ │ │ │商店前 │0000000000號行動電話聯繫後│扣案行動電話壹支（含○九○三│分 │
│ │ │ │ │，賴佑吉於左列時、地，將第│八三一九二七號晶片卡壹張）沒│ │
│ │ │ │ │一級毒品海洛因1 包（重量不│收，於全部或一部不能沒收或不│ │
│ │ │ │ │詳）販賣予林永倫，林永倫則│宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │將價金5 百元交付與賴佑吉收│ │ │
│ │ │ │ │受。 │ │ │
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附表三：被告同時販賣及轉讓第一級毒品海洛因部分 時間：民國；金額：新臺幣
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│編號│販賣對象│ 販賣時間 │ 地點 │ 交易方式 │ 原審主文欄 │備註 │
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│1 │葉泉顯 │104 年11月│彰化縣田中│賴佑吉持用門號0000000000號│賴佑吉販賣第一級毒品，處有期│原追加│
│ │ │21日上午4 │鎮建國路81│行動電話於104 年11月20日晚│徒刑柒年拾壹月。未扣案犯罪所│起訴書│
│ │ │時34分後之│號708室 │上10時56分至同月21日凌晨4 │得新臺幣參仟元沒收，於全部或│附表一│
│ │ │某時許 │ │時34分，共2 次與葉泉顯持用│一部不能沒收時，追徵其價額；│編號1 │
│ │ │ │ │門號0000000000號行動電話聯│未扣案行動電話壹支（含○九○│所示部│
│ │ │ │ │繫後，賴佑吉於左列時、地，│五五五二九九五號晶片卡壹張）│分 │
│ │ │ │ │①將第一級毒品海洛因1 包（│沒收，於全部或一部不能沒收或│ │
│ │ │ │ │約0.5 公克）販賣予葉泉顯，│不宜執行沒收時，追徵其價額。│ │
│ │ │ │ │葉泉顯則於104 年11月27日將│ │ │
│ │ │ │ │價金3 千元交予賴佑吉收受；│ │ │
│ │ │ │ │②另同時將第一級毒品海洛因│ │ │
│ │ │ │ │半錢（價值約8 千元）無償轉│ │ │
│ │ │ │ │讓予葉泉顯收受。 │ │ │
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附表四：被告轉讓第一級毒品海洛因部分
時間：民國
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│編號│轉讓對象│ 轉讓時間 │ 地點 │ 交付方式 │ 原審主文欄 │備註 │