臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第279號
上 訴 人 吳欽達(即吳財億之承當訴訟人)
訴訟代理人 蕭介生律師
被 上訴 人 楊秀慧
訴訟代理人 吳磺慶律師
複 代理 人 黃亮婷律師
上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國105年2月19日臺灣新北地方法院104年度重訴字第559號第一
審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年2月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人就被上訴人所有如附表所示之十一筆土地，於民國一百零三年十一月二十八日經新北市新莊地政事務所以莊登字第000000號登記，及於民國一百零四年六月三十日經新北市新莊地政事務所以莊登字第147540號為讓與登記中，有關違約金之登記於超過「每萬元按年息給付百分之二十之違約金」部分，應予塗銷。被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審(含追加之訴)訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 、3款分別定有明文。經查，被上訴人於原審起訴請求確認 上訴人就伊所有如附表所示之11筆土地(下稱系爭土地)，於 民國(下同)103年11月28日經新北市新莊地政事務所以莊登 字第393920號登記(及於104年6月30日經新北市新莊地政事 務所以莊登字第147540號為讓與登記)之擔保債權新臺幣(下 同)1,500萬元之普通抵押權所擔保之債權，於超過「700萬 元及此部分之利息、遲延利息、違約金」部分不存在；上訴 人應將前項抵押權登記之擔保債權超過「700萬元及此部分 之利息、遲延利息、違約金」部分塗銷(即將擔保債權金額 變更登記為700萬元)。原審依被上訴人之聲明，判決上訴人 敗訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院為訴之追加， 先位聲明請求確認上訴人就伊所有系爭土地於103年11月28 日經新北市新莊地政事務所以莊登字第393920號登記，除原 判決主文第一項部分以外，其他所為700萬元抵押權所擔保
之抵押債權不存在，上訴人在伊所有前項土地設定之抵押權 登記應予塗銷(即1,500萬元之普通抵押權所擔保之債權均不 存在)；另追加依民法第252條之規定，備位聲明請求上訴人 應將原判決第一項抵押權登記之違約金超過「每萬元按月給 付1元整」部分塗銷(即將違約金變更登記為「每萬元按月給 付1元整」)。其先位聲明核屬擴張應受判決事項之聲明；另 追加請求權依據及備位聲明，與原訴均係基於同一抵押權登 記之同一基礎事實所衍生之爭執，依上開規定，並無不合， 應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊兄楊聰敏因向上訴人借款700萬元， 找伊提供系爭土地設定700萬元之抵押權予上訴人為擔保， 伊因信賴楊聰敏，而交付印鑑章予楊聰敏辦理700萬元之抵 押權登記。兩造及楊聰敏於103年11月28日在超商見面時， 楊聰敏並未提及積欠吳財億債務，及設定抵押權予吳財億之 事，僅表示向上訴人借款700萬元，未提及借款1,500萬元， 或設定1,500萬元抵押權事宜。伊雖在被證3之借據(下稱系 爭借據)記載「實收現金七百萬元整」等字樣，實際未取得 現金700萬元，上訴人亦未提供抵押權設定文件供伊核對。 直至上訴人向伊追償時，始發見新北市新莊地政事務所於10 3年11月28日以莊登字第393920號登記之普通抵押權，竟記 載伊為義務人兼債務人、債權人為吳財億、所擔保之債權為 1,500萬元、擔保範圍為伊對於吳財億於103年11月26日所負 之票據、保證之債務等語(下稱系爭抵押權)。惟伊僅為提供 土地之擔保人，非借款、票據、保證之債務人；且僅授權楊 聰敏設定700萬元抵押權予上訴人，非設定1,500萬元予吳財 億，對吳財億亦無任何票據、保證債務存在，故伊與吳財億 間無設定抵押權之合意，系爭抵押權之設定無效、所擔保之 債權不存在。縱系爭抵押權擔保之債權及於上訴人對楊聰敏 之借款債權，亦因楊聰敏已清償債務，所擔保之債權消滅並 不存在等情。爰聲明請求：確認上訴人就伊所有系爭土地於 103年11月28日經新北市新莊地政事務所以莊登字第000000 號登記(及於104年6月30日經新北市新莊地政事務所以莊登 字第147540號為讓與登記)之擔保債權1,500萬元之普通抵押 權所擔保之債權，於超過「700萬元及此部分之利息、遲延 利息、違約金」部分不存在；上訴人應將前項抵押權登記之 擔保債權超過「700萬元及此部分之利息、遲延利息、違約 金」部分塗銷（即將擔保債權金額變更登記為700萬元）。( 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴 人另於本院追加前述之先位、備位聲明及請求權依據)。
並於本院答辯聲明及追加之訴聲明：
(一)上訴駁回。
(二)⒈先位請求：確認上訴人就被上訴人所有系爭土地於 103年11月28日經新北市新莊地政事務所以莊登字第0 00000號登記，除原判決主文第一項部分以外，其他 所為700萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在，上訴 人在被上訴人所有前項土地設定之抵押權登記應予塗 銷。
⒉備位請求：上訴人應將原判決第一項抵押權登記之違 約金超過「每萬元按月給付1元整」部分塗銷(即將違 約金變更登記為「每萬元按月給付1元整」)。二、上訴人則以：楊聰敏因乏資金而找吳財億借款週轉，吳財億 再向伊借款轉借予楊聰敏，並請伊自103年7月21日起至同年 10月9日止，陸續匯款計700萬元至楊聰敏帳戶。嗣楊聰敏要 再向吳財億借款，吳財億要求楊聰敏提供擔保才願意再借， 楊聰敏承諾以被上訴人之系爭土地設定抵押權以為擔保，伊 即於103年11月24日、11月26日再分別匯款計809萬元至楊聰 敏帳戶。楊聰敏確認伊匯款後，約吳財億於103年11月26日 中午向被上訴人拿取設定抵押權之文件，設定完畢，兩造、 楊聰敏及其家人於103年11月28日約定在便利商店對帳，由 伊返還設定抵押權之資料予被上訴人，被上訴人則在系爭借 據上簽名、蓋指印及蓋章，及書寫實收現金700萬元等語， 另在楊聰敏簽立發票日為104年12月8日、票據號碼為CZ0000 000、面額800萬元之支票(下稱系爭支票)背書。故吳財億確 實借款1,509萬元予楊聰敏，已超出系爭抵押權之設定金額 1,500萬元，系爭抵押權之設定及所擔保之債權均為真實。 嗣楊聰敏未依約清償，吳財億亦無資金返還伊，而將對楊聰 敏之債權及抵押權讓與伊，被上訴人空口否認，殊屬無理等 語置辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
對被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人自其花旗銀行帳戶於103年7月21日轉帳200萬元至楊 聰敏新莊農會帳戶、103年7月28日轉帳100萬元至楊聰敏永 豐銀行帳戶、103年7月29日轉帳100萬元、103年8月11日轉 帳200萬元、103年10月9日轉帳100萬元至楊聰敏新莊農會帳 戶，合計700萬元，有花旗(臺灣)商業銀行股份有限公司板 橋分行於105年8月19日函送本院之交易明細可查(本院卷第
141-152頁)。
(二)上訴人於103年11月24日匯款300萬元至楊聰敏新莊農會帳戶 ，103年11月24日匯款200萬元至楊聰敏永豐銀行帳戶，103 年11月26日匯款309萬元至楊聰敏永豐銀行帳戶，合計809萬 元，有匯款單3張及楊聰敏新莊農會、永豐銀行帳戶之交易 明細等在卷可稽(原審卷第40頁、本院卷74-83、87-91頁)。(三)系爭土地為被上訴人所有，其上有系爭抵押權設定登記，登 記日期為103年11月28日、字號為莊登字第393920號，登記 抵押權人為吳財億，權利種類為普通抵押權，登記債務人及 設定義務人均為被上訴人，登記擔保債權總金額為1,500萬 元，登記擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人 於民國103年11月26日立約所負之票據、保證之債務」。嗣 吳財億將系爭抵押權讓與上訴人，於104年6月30日辦理抵押 權人變更登記為上訴人(字號：莊登字第147540號)，有系爭 土地登記謄本、新北市新莊地政事務所104年9月17日新北莊 地籍字第1043787479號函，及該函所檢送系爭抵押權設定登 記申請書、抵押權設定契約書、抵押權變更契約書等件影本 附卷可稽(原審卷第10、50-71、第47-4至47-14頁)。(四)被上訴人、楊聰敏、丁薴蔆、林洲維、楊翰遠、李麗靜等人 ，於103年11月28日與上訴人相約在便利商店內，討論被上 訴人提供系爭土地設定抵押權予上訴人之事。被上訴人並於 當日在系爭借據之債務人欄處簽名、蓋指印、身分證號碼處 填載身分證字號；並於系爭借據右側手寫「實收現金柒佰萬 元整」等語，及在手寫處下方簽名、簽日期及蓋指印。吳財 億或上訴人並未於103年11月26日或103年11月28日交付現金 700萬元與被上訴人，有系爭借據影本附卷可稽(原審卷第39 頁)。
(五)上訴人持有楊聰敏簽發票據號碼為CZ0000000號、發票日為 104年12月8日、金額800萬元之新莊區農會營盤分部之系爭 支票1紙，經提示後，因存款不足而遭退票，有系爭支票、 台灣票據交易所退票理由單附卷可憑(原審卷第103-104頁) 。
四、兩造爭點及本院論斷：
被上訴人主張，伊僅同意及授權楊聰敏以系爭土地設定700 萬元抵押權予上訴人，並非設定1,500萬元予吳財億，與吳 財億於103年11月26日並無票據或保證債務存在，伊並非債 務人，系爭抵押權所擔保之債權不存在；縱系爭抵押權擔保 之債權及於上訴人對楊聰敏之借款債權，惟楊聰敏已清償完 畢，系爭抵押權亦因所擔保之債權消滅而不存在；倘系爭抵 押權擔保之債權存在，其登記之違約金約定亦屬過高，應酌
減等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應 審究者為：㈠楊聰敏是向吳財億或上訴人借款？借款金額若 干？被上訴人與吳財億間有無借款債務存在？㈡被上訴人與 吳財億有無設定系爭抵押權之合意？設定金額若干？㈢被上 訴人先位聲明請求，確認系爭抵押權所記載擔保債權總金額 1,500萬元不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，有無理由？ ㈣被上訴人備位聲明請求將系爭抵押權登記之違約金變更為 「每萬元按月給付新臺幣1元整」，有無理由？以下分述之 ：
(一)楊聰敏是向吳財億或上訴人借款？借款金額若干？被上訴人 與吳財億間有無借款債務存在？
１、楊聰敏是向吳財億借款：
經查，證人吳財億於本院證稱：我在新莊和興街之咖啡廳上 班，楊聰敏及上訴人常來喝咖啡，楊聰敏於103年7月間在咖 啡廳向我借款，我因資金不足，請上訴人代墊，並請上訴人 匯款給楊聰敏等語(本院卷第121頁反面)。次查，系爭抵押 權之土地登記申請書及土地抵押權設定契約書(下稱抵押權 設定契約書)，均已記載吳財億為債權人(原審卷第6-7頁)； 且吳財億於104年6月24日以存證信函通知被上訴人將債權讓 與上訴人時(原審卷第31頁)，被上訴人並無異議，則上訴人 辯稱，楊聰敏係向吳財億借款等語，應可採信。被上訴人雖 主張，吳財億僅上訴人之人頭，楊聰敏實際向上訴人借款云 云。惟楊聰敏向吳財億借款時，被上訴人並不在場，無法知 悉楊聰敏與吳財億之約定，縱吳財億為上訴人之人頭，楊聰 敏既無異議，被上訴人即難置喙，其空言主張，自無可採。２、吳財億借款給楊聰敏之金額為1,509萬元： 經查，上訴人自其花旗銀行帳戶分別於103年7月21日轉帳20 0萬元至楊聰敏新莊農會帳戶、103年7月28日轉帳100萬元至 楊聰敏永豐銀行帳戶、103年7月29日轉帳100萬元、103年8 月11日轉帳200萬元、103年10月9日轉帳100萬元至楊聰敏新 莊農會帳戶，合計700萬元；另於103年11月24日匯款300萬 元至楊聰敏新莊農會帳戶，103年11月24日匯款200萬元至楊 聰敏永豐銀行帳戶，103年11月26日匯款309萬元至楊聰敏永 豐銀行帳戶，合計809萬元等情，為兩造所不爭執(見不爭執 事項㈠㈡)。被上訴人雖主張，上訴人匯款之原因多端，匯 款不一定是借款云云。惟被上訴人於起訴時已自承，楊聰敏 有向人借款，央求被上訴人提供系爭土地為擔保等語(原審 卷第3-4頁)；及參酌被上訴人所簽署之系爭借據，其上亦載 明「借到」等語(原審卷第39頁)，則被上訴人主張匯款非借 款云云，並無可採。被上訴人復主張，楊聰敏已清償300萬
元或全部清償，並提出楊聰敏所簽發，金額各100萬元、200 萬元之新莊農會支票存根2紙為憑(本院卷第118頁)。惟經本 院向新莊農會查詢上開2張支票存根所簽發之支票，有無兌 現，何人兌現時，新莊農會函覆本院，謂楊聰敏所簽發前揭 2張支票，均存款不足，已於104年3月列為拒絕往來戶，有 新北市新莊農會105年11月18日函在卷可查(本院卷第259頁) 。則被上訴人主張楊聰敏已清償乙節，仍無可採。從而上訴 人辯稱，伊匯款給楊聰敏之1,509萬元，是楊聰敏向吳財億 之借款，楊聰敏並未清償等語，足堪採信。
３、被上訴人因與吳財億訂立契約，而承擔楊聰敏之債務： (1)按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於 契約成立時，移轉該第三人，民法第300條定有明文。又承 任契約係為債務人之利益而設，其主旨在使債務人免其責任 ，故承任人一經表示承任並經債權人同意，原債務人即脫退 原債務關係，逕由承任人對於債權人負清償之責(最高法院 19年上字第173號判例要旨參照)。經查，被上訴人固主張， 因其兄楊聰敏向他人借款，始以系爭土地設定抵押權以為擔 保，惟設定時上訴人未經其同意，擅自將其列為「義務人兼 債務人」，實際上，其僅為義務人等語。惟查，證人吳財億 於本院證稱：其於103年11月26日中午向被上訴人拿取登記 抵押權之證件，包括土地權狀、印鑑證明、身份證影本，拿 時有看到土地抵押權設定契約書上已蓋有被上訴人之印鑑章 ，該印章是被上訴人拿印鑑章自己所蓋，蓋完後印鑑章自己 拿回去等語(本院卷第121頁反面、122頁)，再參酌土地登記 申請書申請人欄、及抵押權設定契約書之訂立契約人欄，均 已蓋上被上訴人之印鑑章，且土地申請書上附繳證件中並無 印鑑章等情(原審卷第6-8頁)，堪認吳財億證稱，是被上訴 人在土地登記申請書、抵押權設定契約書上蓋印鑑章，尚屬 可信。次查，上開土地登記申請書之申請人欄、及抵押權設 定契約書之訂立契約人欄，均已載明被上訴人為「義務人兼 債務人」、權利人為吳財億，被上訴人既在該欄蓋章，即有 與吳財億簽訂契約，承擔楊聰敏對吳財億債務之意，揆諸上 開說明，吳財億對楊聰敏之借款債務，於103年11月26日移 轉予被上訴人，上訴人辯稱，被上訴人為借款之債務人兼提 供土地為抵押擔保之義務人，應足採信。
(2)被上訴人雖主張，其於103年11月26日中午在大遠百公司上 班，不可能與吳財億見面，亦未將登記證件交給吳財億，其 因相信楊聰敏說伊僅為擔保義務人，而於11月25日將登記文 件及印鑑章交楊聰敏(原審卷第101頁反面)，吳財億之證言 不可採信云云。惟查，兩造於103年11月28日下午在便利商
店見面，被上訴人並在系爭借據上簽名等情，為兩造所不爭 執(見不爭執事項㈣)，而系爭借據已載明：茲據本人(即被 上訴人)與台端所訂103年11月26日不動產抵押設定契約，確 已借到700萬元整無誤，詳細約定如該契約所載…等語，被 上訴人並在「債務人」處簽名及蓋指印，有系爭借據可查( 原審卷第39頁)。其既在借據上簽名，應已承認及同意借據 上之記載，縱被上訴人並未將登記文件交予吳財億，或未在 抵押權設定契約上蓋印鑑章，惟其自承登記前已將印鑑章交 付楊聰敏，自有授權楊聰敏蓋章，設定完畢後，亦在借據「 債務人」欄下簽名，而同意抵押權設定契約之約定，自有追 認抵押權設定契約以承擔楊聰敏對吳財億之債務之意，而溯 及於11月26日生效，被上訴人主張其非借款之債務人云云， 要無可信。被上訴人事後既已追認抵押權設定契約債務承擔 之約定，縱其於103年11月26日中午未與吳財億見面，亦不 影響本院之判斷，其請求傳訊其主管，以證明其於11月26日 中午並未請假與吳財億見面乙節，即無必要，附此敘明。(二)被上訴人與吳財億間有無設定系爭抵押權之合意？設定金額 若干？
１、被上訴人與吳財億有設定系爭抵押權之合意： 按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相 表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為 媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之 一致者，仍不得謂契約並未成立；次按不動產抵押權之設定 ，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權 契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意 設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務(最 高法院68年台上字第1504號判例、70年台上字第453號判例 意旨參照)。經查，被上訴人前已自承楊聰敏有向他人借款 ，請求被上訴人提供系爭土地為擔保，及於11月25日將系爭 土地設定抵押權之文件及印鑑章交予楊聰敏，並在11月28日 與上訴人見面，簽立借據等情，已如前述。被上訴人事前同 意以系爭土地設定抵押權，並交付證件委託楊聰敏辦理，事 後亦知悉辦理完畢，而無異議；而楊聰敏亦願將系爭土地辦 理抵押權予吳財億為借款之擔保，楊聰敏應是居間傳達設定 抵押權意思表示之人，揆諸上開說明，上訴人辯稱，被上訴 人與吳財億有設定抵押權之合意，堪以採信。
２、合意設定之金額為1,500萬元：
上訴人主張，系爭抵押權登記係由吳財億於103年11月26日 下午5時30分送件，地政機關於同年11月28日登記完畢，故 兩造約定於11月28日下午在便利商店見面，被上訴人及楊聰
敏核對借款及抵押權設定之金額後，被上訴人同意在系爭借 據簽名，楊聰敏同意簽發系爭支票，並由被上訴人背書，被 上訴人自知悉設定之金額為1,500萬元等語；被上訴人對簽 立借據乙節雖不爭執，惟主張11月28日並未對帳、未在系爭 支票背書，不知系爭抵押權擔保之債權為1,500萬元云云。 惟查，11月28日雙方見面時，上訴人方僅一人到場，被上訴 人方則有被上訴人、楊聰敏、丁薴蔆(楊聰敏之前配偶)、林 洲維(被上訴人之前配偶)、楊翰遠(楊聰敏之弟)、李麗靜( 楊翰遠之配偶)等人(見不爭執事項㈣)，可見被上訴人方對 11月28日見面之事相當重視，始糾集多人到場；且系爭抵押 權於11月28日登記完畢，事關未來雙方之權利義務，豈能不 就借款之金額及抵押權擔保之債權範圍加以核對？再參酌被 上訴人不爭執之系爭借據，其上記載特約事項：一、利息積 欠2個月以上時視為到期，債權人得申請拍賣抵押物。二、 標的不動產遭受另案法律處分時，亦視為到期等語(原審卷 第39頁)。既約定不得積欠2個月以上之利息，自應討論計算 利息之「本金」多寡，否則如何確定應給付之利息為何，是 否不會積欠2個月以上利息。則上訴人主張，雙方於11月28 日當日有核對帳款，即與常情相符，足以採信。次查，系爭 支票之背面蓋有被上訴人之印章，因存款不足而退票等情， 有系爭支票及退票理由書附卷可憑(原審卷第103-104頁)。 被上訴人雖否認稱系爭支票不是楊聰敏所簽發、支票背面之 印章非其所有，未在支票背書云云。惟系爭支票是存款不足 而遭退票，已如前述，並非印章不符，自係楊聰敏所簽發， 被上訴人主張非楊聰敏所簽立，並不可採。而上訴人於設定 系爭抵押權前之11月24日至26日間，計匯款809萬元與楊聰 敏(見不爭執事項㈡)，金額不少，則上訴人於設定後之11月 28日與被上訴人見面及對帳，對帳完畢為求憑據，要求被上 訴人簽立系爭借據，及楊聰敏簽發系爭支票，由已承擔楊聰 敏債務之被上訴人在上開支票上背書，以為擔保，亦符常理 ；且系爭支票之背書印文與系爭借據上之被上訴人簽名後面 之印文相同，有系爭借據印文及支票背書印文可資比對(原 審卷第39、104頁)。被上訴人既同意簽立借據，上訴人實無 另偽刻被上訴人之印章蓋在借據上之必要，則上訴人主張， 印章是被上訴人所有，並在借據上蓋章，及在系爭支票背書 親自蓋章背書，被上訴人知悉系爭抵押權設定之金額為1,50 0萬元等語，亦可採信，被上訴人前開所辯即無足採。(三)被上訴人先位聲明請求，確認系爭抵押權所記載擔保債權總 金額1,500萬元不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，有無理 由？
１、被上訴人主張，系爭抵押權登記擔保債權之種類及範圍為： 擔保債務人對抵押權人於103年11月26日立約所負之票據、 保證之債務等語。惟其於11月26日當日對吳財億並無票據、 保證之債務，系爭抵押權所擔保之債權均不存在，應予塗銷 云云。
２、惟按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第 861條第1項定有明文。而又一般抵押權，因先有被擔保之債 權存在，而後抵押權始得成立(最高法院86年度台上字第276 9號判決意旨參照)。經查，被上訴人與吳財億約定設定之系 爭抵押權為「普通」抵押權、擔保債權總金額為1,500萬元 、登記擔保債權之種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於 103年11月26日立約所負之票據、保證之債務等情，為兩造 所不爭執，並有抵押權設定契約書及系爭土地之登記謄本之 記載附卷可查(原審卷第6-7、12頁)。所謂「普通」抵押權 ，即一般抵押權，指先有被擔保之債權存在，而後有抵押權 之成立而言。故而，上開「擔保債務人對抵押權人於103年1 1月26日立約所負…之債務」之約定，自指債務人於103年11 月26日立約「前」，對抵押權人所負之債務。而查，楊聰敏 於103年11月26日設定系爭抵押權前，對吳財億已有1,509萬 元之借款債務，被上訴人除提供系爭土地設定抵押權予吳財 億為擔保外，另承擔楊聰敏對吳財億之借款債務，並於103 年11月28日補簽發系爭借據及在系爭支票上背書等以為憑據 ，已如前述。則被上訴人於103年11月26日設定系爭抵押權 「前」，已承擔楊聰敏對吳財億之債務，而對吳財億負有1, 509萬元之債務，嗣再設定系爭抵押權，自符合先有擔保債 權存在，後有系爭抵押權成立之「普通」抵押權之情形，且 設定擔保債權之總金額為1,500萬元，未逾吳財億對被上訴 人之債權額，系爭抵押權所擔保之1,500萬元債權，自屬存 在。被上訴人僅以11月26日「當日」對吳財億無債務，而主 張吳財億對被上訴人之債權不存在云云，尚難採信。３、又查，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金 及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，亦如 前述。即抵押權所擔保之債權，立約人得排除上開法定本息 等之約定，亦得於法定本息外，另外附加擔保其他債務，在 約定範圍內，均為抵押權效力所及。而觀系爭抵押權擔保之 債權係約定「擔保債務人對抵押權人於103年11月26日立約 所負之票據、保證之債務」等語，並未將原債權排除於擔保 範圍，反附加票據、保證之債務為擔保範圍，則縱附加票據 、保證之債務於設定時尚未存在，亦不影響抵押權擔保原債
權之效力。而設立系爭抵押權時，吳財億對被上訴人已有 1,509萬元之「原債權」存在，且無排除之約定，自為系爭 抵押權擔保之範圍，縱被上訴人主張，其於103年11月26日 與吳財億並未成立票據、保證債務屬實，亦不影響系爭抵押 權擔保原債權之效力，則被上訴人指稱其11月26日當日，未 簽發借據或在系爭支票背書，對吳財億無票據、保證之債務 ，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，單以附加之票據、 保證債務不存在，即全盤否認原債權之存在，即非可採。４、系爭抵押權所擔保吳財億對被上訴人之1,500萬元之債權既 存在，嗣吳財億於104年6月30日將對被上訴人之1,500萬元 債權及系爭抵押權讓與上訴人，並經登記在案，為兩造所不 爭執(見不爭執事項㈢)，上訴人對被上訴人自有1,500萬元 之債權存在，並為系爭抵押權擔保之效力所及。則被上訴人 先位聲明，請求確認上訴人對被上訴人就系爭土地，於103 年11月28日及104年6月30日所為系爭抵押權所登記總金額為 1,500萬元之擔保債權不存在，系爭抵押權之登記無效，上 訴人應塗銷系爭抵押權登記，即無理由，不應准許。(四)被上訴人備位聲明請求將系爭抵押權登記之違約金變更為「 每萬元按月給付新臺幣1元整」，有無理由？
按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準(最高法 院79年台上字第1915號判例要旨參照)。被上訴人主張，系 爭抵押權約定每萬元按日給付新台幣10元之違約金，依此計 算，每萬元之利息高達3,650元(10元×365日)，等同年息為 36.5%，誠屬過高，請求依民法第252條之規定酌減為每萬元 按月給付新台幣1元等語。經查，系爭抵押權約定每萬元按 日給付新台幣10元之違約金，有抵押權設定契約書附卷可參 (原審卷第7頁反面)，核計年息為36%〔(10元×30日×12月) /10000元〕，參酌民法第205條最高利率為年息20%之規定及 被上訴人並非原始借款人，為顧及兄妹之情始承擔楊聰敏之 債務，及兩造之經濟狀況、上訴人所受損害等情，本院認系 爭抵押權違約金之登記應酌減至年息20%為適當，逾此範圍 之登記，應予塗銷，則被上訴人備位聲明，請求變更「每萬 元按年息給付20%之違約金」為有理由，逾此範圍之請求， 為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人有1,500萬元之債權存在，並 為系爭抵押權擔保效力所及。則被上訴人於原審請求確認系 爭抵押權登記之擔保債權，於超過「700萬元及此部分之利 息、遲延利息、違約金」部分不存在，及上訴人應將系爭抵
押權登記之擔保債權超過「700萬元及此部分之利息、遲延 利息、違約金」部分塗銷，為無理由，不應准許。原審判決 確認上訴人就被上訴人所有如附表所示之11筆土地於103年 11月28日經新北市新莊地政事務所以莊登字第393920號登記 (於104年6月30日經新北市新莊地政事務所以莊登字第00000 0號為讓與登記)之擔保債權1,500萬元之普通抵押權所擔保 之債權，於超過「700萬元及此部分之利息、遲延利息、違 約金」部分不存在。上訴人應將前項抵押權登記之擔保債權 超過「700萬元及此部分之利息、遲延利息、違約金」部分 塗銷（即將擔保債權金額變更登記為700萬元)，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應 由本院廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人於本院追加 先位聲明，確認上訴人就附表之土地於103年11月28日經新 北市新莊地政事務所以莊登字第393920號登記，除原判決主 文第一項部分以外，其他所為700萬元抵押權所擔保之抵押 債權不存在，上訴人在被上訴人所有前項土地設定之抵押權 登記應予塗銷等語，為無理由，應予駁回。另追加備位聲明 部分，請求違約金之登記變更為「每萬元按年息給付20%之 違約金」，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，不應准 許。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉證據，核與 本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴人之上訴有理由，被上訴人之追加之訴 為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│編│ 地 號 │ 權利範圍 │
│號│ │(應有部分)│
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│ 1│新北市○○區○○段00地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│ 2│新北市○○區○○段0000地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│ 3│新北市○○區○○段00地號 │ 1/12 │
├─┼───────────────┼─────┤
│ 4│新北市○○區○○段000地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│ 5│新北市○○區○○段00000地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│ 6│新北市○○區○○段000地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│ 7│新北市○○區○○段000地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│ 8│新北市○○區○○段000地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│ 9│新北市○○區○○段000地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│10│新北市○○區○○段000地號 │ 1/24 │
├─┼───────────────┼─────┤
│11│新北市○○區○○段00000地號 │ 1/24 │
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