臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第二○一號
上 訴 人 名高建設股份有限公司
法定代理人 何連宗
被上 訴 人 甲○○
乙○○
右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十四日臺灣臺北地方法
院八十四年度訴字第五八四號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
原判決命上訴人給付甲○○、乙○○之金額分別減縮為貳佰玖拾玖萬元、貳佰肆拾玖萬元及均自八十四年二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。本件命上訴人對被上訴人甲○○之給付，應於被上訴人甲○○將附表一編號一所示不動產移轉登記予上訴人之同時履行之。
本件命上訴人對被上訴人乙○○之給付，應於被上訴人乙○○將附表一編號二所示不動產移轉登記予上訴人之同時履行之。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人經合法傳喚無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百 八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘 明。
二、被上訴人甲○○、乙○○原起訴聲明請求上訴人應給付伊等之金額分別為新台幣 （以下同）三百八十二萬七千二百元、三百十八萬七千二百元及自附表二、三所 載各筆金額利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見原審卷第 六頁反面），嗣於本院準備程序時撤回附帶上訴，並減縮聲明請求上訴人應給付 甲○○二百九十九萬、給付乙○○二百四十九萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日 起（即八十四年二月十九日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院 卷第六六頁），依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第四百四十六條第 一項規定，於法並無不合，先予敘明。
三、本件被上訴人起訴主張渠等於民國八十年十一月二十一日分別向上訴人購買坐落 桃園縣蘆竹鄉○○段二Ｏ三─二一、二Ｏ三─二九、二Ｏ三─八三等地號土地上 所興建「桃園家天下」編號Ａ九及Ａ十一之房屋及其坐落基地各乙戶（下簡稱系 爭房地），房地總價分別為一千零八十八萬元及九百零八萬元。上訴人於售屋之 初，持廣告圖向渠等陳稱：房屋前及側方均有庭院，乃庭園別墅，並於兩造所簽 訂之家天下房屋及土地預定買賣契約書（下簡稱系爭買賣契約）末頁加劃庭院之 比例圖，以示保證，而依系爭買賣契約第十三條第三款之規定，系爭建物與庭院 之比例圖即屬買賣合約之一部分，故有此比例之大庭院，亦為系爭買賣契約所預 定之效用之一。渠等於分別繳交價款二百九十九萬元及二百四十九萬元後，始發 現系爭房地不僅無上訴人原所保證之庭院存在，且緊鄰馬路不適於居住，且經鑑 定結果，系爭房地實際價值僅有四百九十三萬六千五百零七元及四百零四萬五千
七百七十一元。顯見上訴人興建之房屋有減少價值及減少通常效用與契約預定效 用之重大瑕疵，更屬欠缺其所保證品質之給付不能，而兩造就庭院問題於協調會 中並未達成和解，爰依民法第三百五十九條、三百六十條規定，另依民法第二百 五十六條規定，解除系爭買賣契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約意思表示之 通知，訴請上訴人返還所收價金及給付遲延違約金，並自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息（被上訴人等原請求三百八十二萬七千二百元、三百十八萬七 千二百元及自附表二、三所載其利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息），並同意上訴人給付上開金額時，返還附表一編號一、二所示之不動產 予上訴人。並聲明駁回其上訴。（被上訴人於原審請求三百八十二萬七千二百元 、三百十八萬七千二百元及附表二、三所示之利息，原審僅分別准許全部價金及 部分違約金共三百零六萬四千七百五十元、二百五十五萬二千二百五十元及附表 二、三所示之利息，被上訴人就其敗訴部分不服提起附帶上訴，嗣於本審時撤回 附帶上訴，並減縮僅請求返還價金分別為二百九十九萬、二百四十九萬及起訴狀 繕本送達翌日起算之法定利息）。
四、上訴人則以未曾就系爭建物之庭院為保證，且被上訴人等於其申請建築執照時， 即已知悉無庭院，嗣並與伊等以地下車位或補貼十萬元達成和解。縱伊應返還被 上訴人等前所繳納之價金，對被上訴人應負有返還移轉登記之三一五、三四九、 三五○建號建物部分伊仍得為同時履行之抗辯等語資為抗辯。並聲明㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
五、被上訴人主張於八十年十一月二十一日分別向上訴人買受系爭房地，被上訴人甲 ○○部分之房屋價款為三百二十六萬四千元、土地價款為七百六十一萬六千元， 合計一千零八十八萬元；被上訴人乙○○部分之房屋價款為二百七十二萬四千元 、土地價款為六百三十五萬六千元，合計為九百零八萬元。被上訴人等業已分別 繳交價款二百九十九萬元及二百四十九萬元，各次繳款日期詳如附表二、三所示 。惟系爭房屋建成後，屋前並無上訴人於廣告上所述及系爭買賣契約末頁附圖所 示之花園，門前即為道路，且上訴人雖尚未交付系爭房屋予被上訴人等，惟已將 被上訴人甲○○買受之房屋及被上訴人二人買受房屋坐落基地之所有權分別移轉 登記予被上訴人等情，業據被上訴人等提出系爭買賣契約書影本、廣告影本、現 場照片、土地及建物登記簿謄本影本（見原審卷第十至三四頁，上更一卷第一九 、二○、四一、四九至六六頁）附卷可參，並為上訴人所不爭執，應堪信被上訴 人此部分主張為真實。
六、被上訴人復稱上訴人持廣告圖稱房屋前及側方均有庭院，乃庭園別墅，並於兩造 所簽訂之系爭買賣契約末頁加劃庭院之比例圖，以示保證，而依系爭買賣契約第 十三條第三款之規定，系爭建物與庭院之比例圖即屬買賣合約之一部分，且有此 比例之大庭院，亦為系爭買賣契約所預定之效用之一等語。而上訴人則否認就系 爭房屋之庭院有為保證，且被上訴人等於其申請建築執照時，即已知悉無庭院， 嗣並與伊等以地下車位或補貼十萬元達成和解云云置辯。經查：(一)觀諸兩造所簽訂之系爭買賣契約書末頁均繪有庭院比例圖（見原審卷第二○、三 一頁），並經被上訴人等及上訴人簽約時之法定代理人吳淑敏於其上蓋章，上訴 人雖不否認吳淑敏印文之真正，然辯稱：係銷售人員單方所為，上訴人不知情云
云，惟上訴人法定代理人之印文係為真正，銷售人員係上訴人之代理人，其所為 之行為效力及於上訴人，上訴人自應負責，要不能以不知情而推諉其責。(二)又兩造所訂系爭買賣契約文字內容部分，雖未言明屋前有庭院，然契約末頁附圖 則有比例圖，已如前述，且廣告中宣稱「承襲陽明山高貴傳統的庭園別墅」、「 戶戶園中有園，不僅面對花園散步道，更有自己的前庭後院大空地」（見上更一 卷第十九反面至二十頁）等語，輔以上訴人提出八十二年五月三十一日協議書內 載：「．．．住戶前面庭院．．．」云云（見原審卷第五六頁），上訴人八十三 年十二月三十日致被上訴人甲○○之存證信函陳稱：「．．．原先所規劃之前院 ，遭道路所占用．．．」等語（見原審卷第七四頁），堪認被上訴人等依廣告之 記載，認系爭房屋興建後確為庭園別墅，得以享受面對花園散步道、擁有自己的 前庭大空地，因而與上訴人約定契約末頁之庭院比例圖，是兩造間買賣標的物確 將房屋前方具有庭園作為契約內容之一部分，即房屋前方具有庭園為契約預定之 效用。
(三)而系爭建物興建完成後，屋前確無庭院，開門即臨道路之情，亦據本院前審法官 至現場履勘明確，有勘驗筆錄（見上字卷第六四頁）在卷可稽，顯見系爭房屋已 非庭園別墅，至為灼然。故縱如上訴人所言總面積並無減少，亦不能達到前開契 約之預定效用，為有瑕疵之標的物，且此瑕疵之存在使被上訴人等購買系爭房屋 之目的無法達到，構成重大瑕疵。
(四)上訴人雖稱被上訴人等於其申請建築執照時，即已知悉無庭院云云，惟查系爭房 屋係先銷售再建造，建築執照核發後放樣時，上訴人才知悉屋前為既成道路，遭 他人占用等情，業據證人即上訴人當時之總經理羅必張證述在卷（見上更一卷第 一○五頁），且建築執照之申請係由上訴人委請建築師許慶堉為之，亦據證人許 慶堉於原審結證無訛（見原審卷第一三七頁反面）。上訴人未舉證證明於申請建 築執照時，即已知會被上訴人，則被上訴人自無從知悉庭院變動情事，此外，上 訴人復未能舉證證明被上訴人等於購買之初即已知悉，是上訴人所辯，殊不足採 。
(五)另上訴人指稱兩造就庭院問題曾達成和解云云，固據其提出協議書（見原審卷第 五六頁）為證，然為被上訴人等所否認。查上訴人所提協議書之協議日期為八十 二年五月三十一日（見同前卷頁），惟上訴人於八十三年十二月三十日仍發函（ 見原審卷第七三頁）催請洽談無庭院使用之損失賠償，且參與協議之客戶林訓毅 復於八十四年十月四日另與上訴人簽訂他紙協議書（見原審卷第一五四頁），而 證人即上訴人當時之總經理羅必張亦證稱：上訴人迄今並未依協議興建Ａ棟前面 之圍牆（見原審卷第一五二頁），顯見上訴人於八十二年五月三十一日雖曾與客 戶舉行協議，並作成協議紀錄，惟兩造間並無達成和解意思表示合致之意。是上 訴人辯稱兩造就庭院問題已達成和解云云，委無足採。七、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於 買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預 定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項前段定有明文；又民法第三百五十九 條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買 受人得解除其契約，或請求減少其價金。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依前揭
規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵， 倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解 除契約（最高法院八十五年度台上字第一三○六號判決參照）。是故系爭房屋雖 尚未交付予被上訴人等，惟上訴人已確定無從補正，依前揭裁判意旨，被上訴人 仍得行使物之瑕疵擔保請求權。本件被上訴人等以系爭房屋前方並無庭園，無法 達到契約預定效用，爰依民法第三百五十九條規定解除契約，並以原審起訴狀繕 本送達上訴人為解除契約之意思表示通知，上訴人已收受起訴狀繕本，有送達證 書（見原審卷第四二頁）附卷足參，故被上訴人等解除契約合法有效。從而，被 上訴人等請求上訴人返還前已繳納之價款，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息，與民法第二百五十九條第二款規定相符，應予准許。八、上訴人另主張若被上訴人等回復原狀為有理由，則依法得行使同時履行抗辯權， 即被上訴人等應同時將其已移轉登記之土地，被上訴人甲○○並應將三一五、三 四九、三五○建號建物移轉登記返還予伊等語。經查：(一)本件上訴人基於本件買賣契約，將附表一編號一所示之土地及三一五建號之建物 （即買賣標的房地）移轉登記予被上訴人甲○○，附表一編號二所示之土地移轉 登記予被上訴人乙○○，有土地及建物登記簿謄本可稽（見上更一卷第四九至六 六頁）。而被上訴人等解除本件買賣契約為合法有效，已如前述，則依民法第二 百五十九條之規定，雙方互負回復原狀之義務，故於上訴人返還價款及自起訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息予被上訴人等之同時，被上訴人等應分別移轉 登記前開不動產與上訴人，二者間具有對價關係，故上訴人就此部分主張同時履 行抗辯權，為有理由，被上訴人亦同意以上訴人給付被上訴人甲○○貳佰玖拾玖 萬元及自八十四年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之同時 ，被上訴人甲○○應將附表一編號一所示不動產移轉登記予上訴人。上訴人給付 被上訴人乙○○貳佰肆拾玖萬元及自八十四年二月十九日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息之同時，被上訴人乙○○應將附表一編號二所示不動產移轉 登記予上訴人（見本院卷第六十六頁）。故上訴人此部分同時履行抗辯為有理由 。
(二)被上訴人等所買受之前開房地，雖曾於八十六年十一月二十日由訴外人羅李金花 等七人聲請台灣桃園地方法院民執八字第二九一三號執行查封在案，有該土地及 建物登記簿謄本影本（見上更一卷第五十頁至六六頁）、囑託查封登記函影本（ 見本院卷第二二至二三頁）在卷足參，惟該拍賣抵押物之強制執行事件，嗣經訴 外人羅李金花等七人撤回強制執行之聲請而告終結，故台灣桃園地方法院於八十 七年五月十三日，另以桃院華民執八字第二九一三號函囑託桃園縣蘆竹地政事務 所辦理塗銷查封登記在案，有囑託塗銷查封登記函（見本院卷第二四頁）在卷為 憑，故迄今系爭不動產仍屬被上訴人所有，此有土地及建物登記簿謄本在卷可稽 （見本院卷第二十四頁、第五十八至六十二頁），尚無給付不能情事，且上訴人 亦未爭執，故上訴人請求同時履行，被上訴人等無給付不能情事，併予敘明。(三)次按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同 一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因 同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給
付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五○號 判例參照）。上訴人另就登記於被上訴人甲○○名下之建號三四九、三五○建物 ，亦主張行使同時履行抗辯權云云，惟查上訴人於另案訴請被上訴人甲○○移轉 登記返還前開三四九、三五○建號建物中（臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字 第一五三七號），係主張基於信託關係而將三四九、三五○建號建物登記於被上 訴人甲○○名下云云，此有該判決（見上更二卷第九一至一○三頁）在卷足憑， 顯見上訴人將三四九、三五○建號之建物登記於被上訴人甲○○名下，與本件買 賣契約無涉，即與被上訴人等主張之解除契約回復原狀請求權間並非基於同一法 律關係，則揆諸前開判例意旨，上訴人自不得行使同時履行抗辯權。九、綜上所述，被上訴人本於民法第三百五十九條、第三百六十條之規定解除契約， 洵屬正當，故被上訴人甲○○減縮請求上訴人返還已繳價金二百九十九萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，被上訴人乙○○減縮請求上訴人返還 已繳價金二百四十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息 ，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人等勝訴之判決，並依職權宣告 准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。惟因上訴人提出就附表一編號一、二之不動產同時履行 抗辯，為有理由，故應就兩造間互負回復原狀之義務，為同時履行判決如主文第 三、四項所示。至於原審判決金額就上訴人應給付被上訴人甲○○超逾二百九十 九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，被上訴人乙○○超逾 二百四十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分（即被上訴人 減縮利息及撤回違約金部分），因被上訴人等減縮請求，撤回該等部分之訴訟而 失其效力，另被上訴人就上訴人應再給付甲○○七十六萬二千四百五十元、乙○ ○六十萬四千九百五十元部分亦撤回附帶上訴，均不在本判決審究範圍，併此敘 明。
十、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五 條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻 法 官 陳 昆 煇 法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 八 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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