臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1185號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳進福
選任辯護人 陳鴻謀律師
高進棖律師
被 告 黃泳重
被 告 林有鵬
被 告 彭彰國
上列上訴人因被告等因竊盜等案件，不服臺灣南投地方法院九十
七年度易字第四一二號中華民國九十九年六月三十日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第一二二
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳進福、黃泳重部分，均撤銷。
陳進福共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
黃泳重公訴不受理。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳進福（綽號阿福）係懋霖工程行之實際負責人，於民國九 十七年一月十日，與向交通部公路總局第二區養護工程處（ 以下稱公路局第二養工處）承攬「台3線240k+030延平橋改 建工程」（以下稱系爭改建工程）之清隆營造有限公司（以 下稱清隆營造公司）訂立系爭改建工程中之「橋梁剩餘土石 方遠運攤平工程」分包契約，約定由陳進福以每立方公尺新 臺幣（下同）一百二十元之代價，負責將系爭改建工程之剩 餘土石方約二萬八千零三立方公尺，載運至由經濟部水利署 第四河川局（以下稱水利署第四河川局）及公路局第二養工 處等單位共同指定之南投縣竹山鎮○○○段竹山護岸（即東 埔蚋溪與濁水溪匯流口左岸處，以下稱本案指定攤平地點） ，以進行攤平處理，陳進福並立下切結書，保證所有公共工 程剩餘土石方均不得外運。陳進福為清運上開剩餘土石方， 乃雇用黃泳重（已死亡）、林有鵬在位於南投縣竹山鎮之系 爭改建工程工區現場駕駛挖土機挖取剩餘土石方，並自九十 七年一月間起雇請砂石車司機將系爭改建工程剩餘土石方載 運至本案指定攤平地點堆置。詎陳進福明知其不得將系爭改 建工程之剩餘土石方外運至非指定攤平地點，竟於九十七年 二月間向元金砂礫股份有限公司（以下稱元金砂石場）之廠 務莊建成表示，欲委託其將系爭改建工程之剩餘土石方加工
成碎石級配，莊建成亦明知陳進福僅得將系爭改建工程打除 之混凝土塊運出加工為再生級配料，陳進福自系爭改建工程 外運、非屬混凝土塊之剩餘土石方均係陳進福竊取所得之贓 物，仍於九十七年二月十七日，與陳進福簽立代工契約，約 定由莊建成收受陳進福竊取之剩餘土石方後，加工為一般碎 石級配料，再返還予陳進福。陳進福即基於意圖為自己不法 所有之之竊盜犯意，自九十七年三月九日起至本案九十七年 三月十日為警查獲時止，利用清隆營造公司僅偶而派員查看 ，而未指派固定人員在本案指定攤平地點監督、管理剩餘土 石方遠運攤平作業情形之機會，在不知情之挖土機司機黃泳 重、林有鵬將系爭改建工程剩餘土石方挖到呂見國、張世宏 所駕駛之砂石車車上後，即與呂見國、張世宏共同基於意圖 為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，指示呂見國、張世宏（二 人經臺灣南投地方法院以九十九年度投刑簡字第三一號判刑 ，現上訴中，該院九十九年度簡上字第七０號）分別駕駛車 牌號碼５９１─ＨＱ、８１８─ＨＫ號營業貨運曳引車（以 下稱砂石車）將基於上開分包契約之載運之剩餘土石方，故 意不運至本案指定攤平地點，而接續將之運往位於雲林縣林 內鄉○○村○○路一號之元金砂石場堆放，總計八車次，共 約竊得一百三十八立方公尺之土石方。莊建成基於收受贓物 之單一犯意，自九十七年三月九日起至同年月十日止，收受 陳進福侵占所得之本案改建工程剩餘土石方後，與元金砂石 場之原有砂石一同混同堆放在元金砂石場之砂石場料區內（ 莊建成部分業經臺灣南投地方法院判決有期徒刑五月確定） 。嗣於九十七年三月十日十二時三十分許，為警跟監後發現 呂見國駕駛上開砂石車正在元金砂石場卸落土石而當場查獲 。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除
。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本件檢察官、被告、被告陳進福之選任辯護人對於以下本案 卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院準 備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料 亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復 審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料之取得，並無證 據顯示有何違背程序規定情事，依據上述說明，均應具有證 據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳進福固坦承其係懋霖工程 行之實際負責人，其有向清隆營造公司承攬系爭改建工程中 之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程項目，負責將本案改建 工程剩餘土石方清運至本案指定攤平地點，及於九十七年二 月十七日與莊建成簽立代工契約後，並於九十七年三月十日 指示砂石車司機呂見國、張世宏將剩餘土石方運至元金砂石 場之事實不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：契約內容 規定砂石可以委託他人加工，公路局現場的人表示可外運代 工後載回，我才叫司機將砂石載運至元金砂石場加工云云。 經查：
（一）被告陳進福係懋霖工程行之實際負責人，於九十七年一月 十日，向自公路局第二養工處承攬系爭改建工程之清隆營 造公司承攬該工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程 項目，負責將系爭改建工程剩餘土石方遠運至第四河川局 及公路局第二養工處等單位共同指定之竹山鎮○○○段竹 山護岸堆置，乃雇用被告黃泳重、林有鵬在工程現場駕駛 挖土機挖取土石，並雇用砂石車司機自九十七年一月間起 將系爭改建工程剩餘土石方載運至本案指定攤平地點之事 實，業據被告陳進福於警詢、檢察官偵查及原審審理時坦 承不諱，並經證人即公路局第二養工處南投工務段工程經 辦郭瑞易於檢察官偵查時證稱：清隆營造公司承攬系爭改 建工程之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程項目，是從九 十七年一月十七日才開始載運土石方【見臺灣南投地方法 院檢察署九十七年度偵字第一二二三號偵查卷（以下簡稱 偵查卷）第五十八頁】等語；證人即清隆營造公司品管工 程師許世緯於警詢時、清隆營造公司負責人楊清雅於原審
審理時證稱：清隆營造公司係將系爭案改建工程剩餘土石 方遠運攤平工程分包予被告陳進福等語【南投縣政府警察 局竹山分局刑案偵查卷（以下簡稱警卷）第八十一頁；臺 灣南投地方法院九十七年度易字第四一二號卷（以下簡稱 原審卷）（二）第四十四頁】；證人即同案被告黃泳重、 林有鵬於警詢時證稱：係受雇於被告陳進福在系爭改建工 程工區現場駕駛挖土機挖取土石等語（見警卷第十六頁、 第二十二頁）；及證人即共犯呂見國、張世宏於原審審理 時證稱：曾依被告陳進福之指示載運砂石至元金砂石場等 語【見原審卷（三）第二九一、二九六頁】甚詳，此外， 復有公路總局第二養工處南投工務段九十六年十二月二十 五日二工投字第0961001378A號函暨所附現地會勘紀錄、 系爭改建工程「橋梁剩餘土石方遠運攤平工程」工程合約 書各一份、清隆營造公司訂購（工程發包）單一紙及工程 發包計價單、公路局第二養工處系爭改建工程橋梁工程剩 餘土石方遠運攤平計畫書一份及公路局第二養工處南投工 務段九十七年十一月二十日二工投字第0970005540號函送 之九十七年二月至三月本案改建工程監工日報表、九十九 年四月二十七日函送之九十七年四月系爭案改建工程監工 日報表各一份附卷為憑【見警卷第七十五頁至七十七頁、 偵查卷第九十四頁至一一五頁、原審卷（一）第一一三頁 、原審卷（二）第一九八頁至二五七頁】。
（二）又被告陳進福先於九十七年二月十七日與同案被告莊進成 訂立代工契約，約定由元金砂石場代為加工陳進福自系爭 改建工程現場運至該砂石場之土石，被告陳進福乃自九十 七年三月九日起指示呂見國、張世宏分別駕駛車號５９１ ─ＨＱ、８１８─ＨＫ號砂石車，將系爭改建工程之剩餘 土石方載運至元金砂石場內秤重堆置，由同案被告莊建成 加以收受後，與元金砂石場之原料混同堆置於元金砂石場 場區內，嗣於九十七年三月十日為警查獲之事實，亦據被 告陳進福於警詢、檢察官偵查及原審審理時供承不諱【見 警卷第四頁、偵查卷第三十一頁、三十二頁、原審卷（三 ）第二八七頁】，及同案被告莊建成於警詢、檢察官偵查 時供述明確（見警卷第九頁至十頁、偵查卷第六十頁）； 且證人呂見國於九十七年三月十日警詢時證稱：「（你駕 駛５９１─ＨＱ號砂石車，載運砂石到雲林縣林內鄉○○ 村○○路一號元金砂石場內傾倒堆置共幾車次？重量多少 ？）今日共三車次，由竹山鎮延平橋下工地出車，第一次 七時三十分許，重量四十五公噸八百九十公斤，第二次九 時三十五分，重量四十三公噸六百六十公斤，第三次十一
時四十八分，重量三十九八噸八百二十公斤，總重一百二 十九噸三百七十六公斤。另昨天（三月九日），我由十三 時至十七時共載運三次，重量我忘記了。」、『我再以秤 重單向一名綽號「阿福」男子領工錢。」等語【見警卷第 二十七頁、二十八頁】；其於九十九年五月二十五日原審 審理時復證稱：「（九十七年三月十日當天，你載運幾趟 砂石，載運至何處？）我總共載運三車次的砂石，全部載 運到元金砂石場。」、「（何人叫你載運這三車次的砂石 至元金砂石場？）陳進福。陳進福應該是九十七年三月九 日交代我載運砂石至元金砂石場。」、「（九十九年三月 九日你載運幾趟砂石，載運至何處？）總共載運三車次砂 石，全部載運至元金砂石場。」【見原審卷（三）第二九 ０頁、二九一頁】。又證人張世宏於九十七年三月十七警 詢時證稱：「（你駕駛８１８─ＨＫ號砂石車，載運砂石 到雲林縣林內鄉○○村○○路一號元金砂石場內傾倒堆置 共幾車次？重量多少？）總共二車次，都是今日，由竹山 鎮延平橋下工地出車，時間第一次八時許，重量約三十五 公噸，第二次十時二十四分（出貨單時間），重量三十五 公噸。」、「我老闆劉國霖（於九十八年三月三十日改名 為劉聰智）於三月十日六時許打電話叫我去竹山鎮延平橋 下載運砂石，到現場時，由陳進福叫我載砂石至元金砂石 場內，運費每車次二百元．．．」、「（陳進福在竹山鎮 延平橋下（柬埔蚋溪）改建工程負責何部分？）他在現場 調度砂石車，由他指示司機將砂石運往哪裡堆放。」等語 【見警卷第五十三頁、五十五頁】。另證人即本案查緝警 員許連僕於原審審理時證稱：我們接獲線報，發現有砂石 車運至元金砂石場傾倒砂石，當時我們在系爭改建工程地 點錄影通報運出的車輛號碼，若沒有進入本案指定攤平地 點傾倒砂石，車輛持續行駛，就通報在元金砂石場據點的 人員，監控過程中有發現二、三部砂石車進入元金砂石場 傾倒砂石【見原審卷（二）第九十六頁】等語甚詳，復有 代工契約書；查獲呂見國涉嫌竊盜砂石案查扣物品目錄一 紙、５９１─ＨＱ估價單（一式二紙，共四張，十六立方 公尺）估價單、砂石進場重量單一紙；查獲張世宏涉嫌竊 盜砂石案查扣物品目錄一紙、８１８─ＨＫ估價單（一式 二紙，共二張，二十一立方公尺）；第四河川局執行違反 水利法現場取締紀錄、第四河川局查扣機具資料卡；車號 ５９１─ＨＱ砂石車自系爭改建工程現場載運砂石前往元 金砂石場堆置之照片；系爭改建工程現場測圖二紙、系爭 改建工程現場照片六幀附卷可稽【見警卷第十二頁；三十
六頁至三十九頁；六十頁至六十一頁；一０四至一一三頁 ；四十頁至五十頁；偵查卷第六十六頁至七十三頁】，足 認被告陳進福確有將其於系爭改建工程中之「橋梁剩餘土 石方遠運攤平工程」分包契約中清運之系爭改建工程剩餘 土石方共一百三十八立方公尺（車號５９１─ＨＱ號砂石 車，每車次十六立方公尺，共六車；車號８１８─ＨＫ號 砂石車，每車次二十一立方公尺，共二車），予以竊取， 並由有共同犯意聯絡之同案被告呂見國、張世宏外運至元 金砂石場，而由同案被告莊建成加以收受之客觀事實。（三）被告陳進福雖否認有竊盜犯意，而以前詞置辯。查，被告 陳進福除「橋梁剩餘土石方遠運攤平工程」外，並自清隆 營造公司分包系爭改建工程中之土方開挖及路基工程，而 該工程項目中包括「再生級配料底層及鋪壓」，此係利用 舊橋梁打除之混凝土塊加工後作為級配料使用，基底層碎 石級配料中可使用約百分之四十之再生級配料，再生級配 料的加工是委由被告陳進福加工等情，固據證人許世緯、 楊清雅於原審審理時結證屬實【見原審卷（二）第二十九 頁至三十三頁、四十四頁】，並有清隆營造公司訂購（工 程發包）單、公路局第二養工處施工補充條款各一紙在卷 可參（見偵查卷第一一六頁、警卷第十三頁）。惟被告陳 進福既於九十七年一月二十三日已書立切結書，保證從事 橋梁工程剩餘土石方遠運攤平作業時，會依規定將土方運 至河川主管機關指定地點進行攤平，絕不另運其他場所， 有土方切結書一紙附卷為憑（見偵查卷第五十四頁），則 被告陳進福對其不得私自外運剩餘土石方乙情，應知之甚 詳，是縱其為加工再生級配料而有暫將橋梁打除之混凝土 塊運至工區外加工之需要，仍應謹慎依契約內容為之。然 證人許世緯於原審審理時業已證稱：再生級配料原係在北 側引道附近承租之林地堆置、加工，被告陳進福擅自將土 石方載運至元金砂石場，並未向清隆公司或監造單位南投 工務段報備等語明確【見原審卷（二）第三十二頁至三十 四頁】；證人楊清雅於原審審理時亦證稱：被告陳進福並 未向其表示有變更再生級配料加工地點之情形【見原審卷 （二）第四十六頁】，顯見被告陳進福乃係在隱暪清隆營 造公司之情形下，私自將剩餘土石方外運至元金砂石場無 訛。就此被告陳進福於原審準備程序時雖辯稱：為警查獲 當天，許世緯與楊清雅表示橋下還要追加一段路，我請司 機倒了二車後，許世緯說該砂石沒有打不能用，所以我才 跟元金砂石場的莊建成簽約請他幫我代工，許世緯說挖起 來不能直接填路，要打成碎石後才能填；楊清雅說公路局
設計要把石頭打碎才能填云云【見原審卷（一）第八十九 頁）】；嗣於原審審理時又辯稱：因清隆營造公司原本承 租之加工地點未付租金，地主不讓我們繼續加工，後來有 一條道路要再填五十公分的碎石級配，我填未加工之土石 五車，許世緯表示不可以，說要填加工後的碎石級配，我 才與莊建成簽立代工契約等語云云【見原審卷（三）第二 八六頁至二八七頁】。然查被告陳進福早於九十七年二月 十七日即與同案被告莊建成簽立代工契約，不僅與被告陳 進福於原審準備程序時所述之簽約時間不相符合，且若被 告陳進福於九十七年二月間即有尋覓地點加工再生級配之 需要，理當於覓妥同案被告莊建成代為加工後，即指示砂 石車司機將可加工作為再生級配之混凝土塊運往元金砂石 場加工以應工程所需，然被告陳進福卻遲至近一個月後之 九十七年三月九日始指示砂石車司機將土石運往元金砂石 場，顯係欲趁斯時本案指定攤平地點已堆置相當數量之砂 石，且清隆營造公司僅偶而派員巡查之機，竊取系爭改建 工程之剩餘土石方。況證人許世緯於原審審理時即否認曾 指示被告陳進福將剩餘土石方加工為碎石級配，並證稱： 餘土只能作為填土使用，不可作為碎石級配料，陳進福並 未表示要將餘土載到防汛道路上作為級配料使用，陳進福 自己應該也知道不可以這樣做等語明確【見原審卷（二） 第三十四頁】；證人楊清雅於原審審理時亦證稱：河床砂 石係屬於河川局，僅能運至河川局指定之遠運攤平地點， 河川原石不能作為碎石級配，我有向陳進福表示河川裡的 砂石要遠運攤平，只有混凝土塊可以做為再生級配使用等 語【見原審卷（二）第四十五頁、四十九頁】。再參以被 告陳進福上開承包系爭改建工程中土方及路基工程之訂購 （工程發包）單【見偵查卷第一一六頁】亦係將「利用填 方」、「基礎回填夯實」與「碎石級配料底層及鋪設」分 項臚列，且「碎石級配料底層及鋪設」之單價每立方公尺 四百元為「利用填方」或「基礎回填夯實」之單價每立方 公尺四十元之十倍，亦遠高於「再生級配料底層及鋪設」 之單價二百二十元，可見被告陳進福明知餘土回填與碎石 級配之鋪設迥然有別，剩餘土石方除其中橋梁打除之混凝 土塊得加工作為再生級配料外，僅得作為路基平衡、回填 使用，應不致有混淆誤填之情形。此外，依卷附系爭改建 工程九十七年二月至四月之監工日報表所示：九十七年二 月十五日、九十七年二月二十九日均有完成「再生級配料 底層及舖壓」之紀錄，嗣於本案為警查獲後之九十七年四 月十五日、九十七年四月十六日，亦仍有完成「再生級配
料底層及舖壓」之紀錄，是以被告於九十七年二月十七日 與同案被告莊建成簽立代工契約時，應無因無法繼續加工 再生級配料，而需委由同案被告莊建成加工碎石級配之情 形，由此益徵被告陳進福上開所辯，與事實不符，實難採 信。
（四）再證人許世緯於原審審理時證稱：再生級配料是指橋梁、 橋墩、橋台本身的結構剔除鋼筋後的混凝土塊，不包含原 先橋梁擴寬後的土石方，再生級配料計價時沒有包括料身 的費用，只有計算運費、加工、鋪設費用等語明確【見原 審卷（二）第三十六頁、三十九頁】；而上開公路局第二 養工處施工補充條款本身亦已載明，所謂再生級配料乃採 「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊再利用（不含鋼筋及雜質 ），原有鋼筋混凝土打除所含鋼筋，依交通部公路總局工 程下腳料各項規計算繳款」，被告陳進福既供稱其於簽立 代工契約時有提示該補充條款予同案被告莊建成觀覽【見 原審卷（三）第二八七頁】，同案被告莊建成亦坦認於簽 立代工契約時有閱覽該補充條款【見臺灣南投地方法院九 十七年度易字第四四八號卷第二十五頁】，則同案被告莊 建成對被告陳進福僅得以「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊 」作為加工再利用之再生級配之原料乙情，自亦當知之甚 詳。證人許世緯於原審審理時雖證稱：因再生級配料的來 源是舊橋打除掉落在河床上，可能混雜河床上的土石等語 【見原審卷（二）第三十八頁）；證人楊清雅於原審審理 時亦證稱：再生級配料可能會混雜少量天然砂石【見原審 卷（二）第四十五頁）。惟依證人即被告黃泳重、林有鵬 於檢察官偵查時之證述：本案為警查獲時，本案改建工程 係進行挖擋土牆、挖地基等工作（見偵查卷第二十八頁、 二十九頁），證人林有鵬並證稱：陳進福叫我將擋土牆清 出來，沒地方放置，我就將砂石挖到砂石車上讓砂石車運 走等語；證人許世緯於原審審理時亦證稱：本案為警查獲 時所拍攝之工程現場土石開挖之照片是原來橋墩開挖、河 床擴寬的土石，該處要施作擋土牆，所以土石要清除掉， 除留下部分回填土外，其餘都由陳進福負責清運至指定攤 平地點等語【見原審卷（二）第四十一頁）；另依卷附系 爭改建工程之監工日報表所示：九十七年三月七日至十日 確係開始開挖橋台下游側、端護岸堤前擋土牆等情。綜上 可見，本案為警查獲時，現場挖取而由砂石車載運離去之 土石，乃開挖擋土牆所生之剩餘土石方。然被告陳進福於 原審審理時乃供稱：為警查獲前二、三天，我交代砂石車 司機，如果運去遠運攤平時塞車，就先把砂石運去元金砂
石場，我沒有向砂石車司機表示應載運何種砂石去元金砂 石場等語【見原審卷（三）第二八七頁】；證人呂見國於 原審審理時亦證稱：九十七年三月九日我到工地現場時， 陳進福只有告訴我下午要把砂石運去元金砂石場，沒有表 示應載運何種砂石至元金砂石場等語【見原審卷（三）第 二九二頁），足認被告陳進福指示砂石車司機載運前往元 金砂石場之砂石均係一般剩餘土石方，並未特別指示砂石 車司機僅得將可加工作為再生級配料之橋梁拆除之混凝土 塊載運前往元金砂石場。再依卷附呂見國所駕駛之車號５ ９１─ＨＱ號砂石車在元金砂石場所傾倒土石之照片所示 （見警卷第四十八頁、四十九頁），該砂石車所傾倒之砂 石大部分確實均為泥土及天然石頭，僅有少部分摻雜混凝 土塊；又證人呂見國於原審審理時證稱：其載運至元金砂 石場卸載之砂石只有一點點混凝土塊，其他大部分都算河 川天然砂石等語明確【見原審卷（三）第二九二頁】；證 人楊清雅於原審審理時亦證稱：上開照片所示土石大部分 都不像鋼筋混凝土塊，不符合再生級配原料之比例等語明 確【見原審卷（二）第四十六頁至四十七頁】；及證人張 世宏於原審審理時復證稱：其所駕駛之砂石車於為警查獲 時，車上所載運之砂石大部分是河川天然砂石，只有一點 是鋼筋混凝土打除的石塊等語【見原審卷（三）第二九七 頁】，均可知呂見國、張世宏等砂石車司機所載運前往元 金砂石場之土石均一般剩餘土石方，其中雖雜有少數混凝 土塊，然此與於挖取過程中不慎混雜少許天然砂石之橋梁 拆除之混凝土塊迥然有異。
（五）又查，被告陳進福於檢察官偵查時自承：其與同案被告莊 建成所簽立之砂石加工契約係以重量計算（見偵卷第三十 一頁至三十二頁）；並於原審審理時供稱：因為我請莊建 成加工的砂石量太少，莊建成表示他們另外準備場地讓我 堆置砂石不方便，要求我計算多少砂石重量請他們加工， 他們可以出多少砂石重量的級配給我，莊建成表示將砂石 與他們砂石場的砂石混在一起就可以，他們會將與我運入 的砂石相同重量的級配交給我等語明確【見原審卷（三） 第二八七頁至二八八頁】。同案被告莊建成於警詢時亦供 稱：陳進福要司機將系爭改建工程的剩餘土石運至元金砂 石場是堆置在原料區，與公司所有之原料堆放在一起，均 尚未加工等語（見警卷第十頁）；嗣其於檢察官偵查時就 其與陳進福間之代工契約土方計算方式亦供稱：我們是約 定以重量計算，他運進來都有算重量，我們加工後再依原 先運進來的重量還給他，因為他運進來都是土和石頭等語
綦詳（見偵卷第六十頁）。惟因元金砂石場乃結合混凝土 場營運之砂石場，業據同案被告莊建成於檢察官偵查時供 述明確（見偵卷第五十九頁），是以元金砂石場本身所處 理、產出之級配應屬一般天然碎石級配，而非以混凝土塊 為原料之再生級配料，被告陳進福與同案被告莊建成所簽 立之代工契約內容既係由被告陳進福將土石方運入元金砂 石場後，與元金砂石場所有之原料混同堆置，再由元金砂 石場將其所產出之同等重量之碎石級配交予被告陳進福， 顯見該代工契約之內容並非將系爭改建工程橋梁打除之混 凝土塊加工為再生級配料，僅係由被告陳進福將系爭改建 工程中原應運至指定攤平地點之一般剩餘土石方外運交予 同案被告莊建成後，再由莊建成加工為一般碎石級配，明 顯與被告陳進福依其與清隆營造公司間之土方開挖及路基 工程分包契約及施工補充條款所定得以鋼筋混凝土打除後 純混凝土塊再加工為再生級配料之內容不相符合。此外， 再參以被告陳進福與同案被告莊建成簽立之代工契約中僅 記載代工費用，並未約定所加工之標的所含鋼筋之處理， 益徵被告陳進福與同案被告莊建成乃欲將一般土石加工作 為碎石級配料，並非欲將橋梁打除之混凝土塊加工作為再 生級配料。是被告陳進福與莊建成既均明知被告陳進福僅 得以「鋼筋混凝土打除後純混凝土塊」作為加工再利用之 再生級配之原料，即被告陳進福僅對於「鋼筋混凝土打除 後純混凝土塊」部分有加工處分作為再生級配料之權限， 被告陳進福竟仍指示砂石車司機將大部分均非屬「鋼筋混 凝土打除後純混凝土塊」且應載運至本案指定攤平地點之 一般剩餘土石方，外運至元金砂石場，以加工取得一般碎 石級配料，被告陳進福自有竊取該剩餘土石方之不所有意 圖甚明。
（六）至於公訴事實內雖載：在系爭改建工程現場簽立三聯單之 成年男子與被告陳進福間亦具有不法所有之犯意聯絡。惟 證人許世緯於原審審理時證稱：我們每天都有開單的人給 出貨單，從工地出去後，給司機一個簡單的證明到指定地 點交給指定地點人員，控制每天運送多少數量，在砂石車 車上發現的估價單是由我們的人員在開挖現場開給隨車人 員，要開給砂石車司機載運到本案指定攤平地點，作為被 警方盤查時作為土石來源證明，並非讓司機將砂石載運至 元金砂石場等語【見原審卷（二）第三十三頁、三十九頁 至四十頁】；證人張世宏於原審審理時亦證稱：我載運砂 石至本案指定攤平地點時，除非無人在場，大部分均有開 估價單給我等語明確【見原審卷（三）第二九七頁】，可
見在系爭改建工程現場開立出貨單據予砂石車司機收執之 人員，係清隆營造公司指派以控管每日運出數量之人，呂 見國、張世宏等砂石車司機既係直接受被告陳進福指示， 將砂石載運至元金砂石場堆置，並無證據顯示該人有指示 呂見國或張世宏將土石運往元金砂石場之情形，自難遽認 該清隆公司簽立出貨單據之人員與被告陳進福間有何意圖 不法所有之犯意聯絡。又公訴意旨雖認被告陳進福乃自九 十七年三月八日起，即開始將系爭改建工程之砂石運至元 金砂石場，惟證人呂見國於原審審理時證稱：九十七年三 月八日，伊係將砂石載運至本案指定攤平地點；九十七年 三月九日中午陳進福才告訴我下午要把砂石載去元金砂石 場，九十七年三月九日及十日我各載運三車次前往元金砂 石場等語明確【見原審卷（三）第二九０至二九二頁】； 證人張世宏亦證稱：我於九十七年三月九日是載運砂石至 本案指定攤平地點；九十七年三月十日載運二車次至元金 砂石場等語明確【見原審卷（三）第二九六頁】。足認被 告陳進福應係自九十七年三月九日起始擅將系爭改建工程 之剩餘土石方外運至元金砂石場而竊取之。
（七）此外，本件復有牌照號５９１─ＨＱ號、８１８─ＨＫ號 牌照影本各一張、交通部公路總局第二區養護工程處南投 工務段九十七年一月十七日二工投字第970000258號函影 本、雲林縣政府第2878號營利事業登記證影本一張、盜採 砂石現場照片、竹山分局查獲陳進福等人涉嫌盜採砂石案 現場簡易圖、臺灣大哥大股份有限公司九十七年三月十三 日法大字第97023118號函及其附件、南投縣政府警察局竹 山分局九十七年三月十三日投竹警偵字第970003527號函 及其附件土方切結書影本、被盜挖測量地籍圖二張、機具 照片六張、劉國霖提供租車給陳進福之收入明細單、車牌 號碼８１８─ＨＫ號車輛之動產擔保交易抵押設定登記申 請書、動產擔保交易移轉契約書及車輛動產抵押契約書影 本、清隆營造公司橋樑剩餘土石方遠運攤平出場通知單、 交通部公路局第二養工處南投工務段九十七年十一月十二 日二工投字第0970005315號函及其附件之橋樑剩餘土石方 遠運攤平施工機具人員名冊與證件一份等在卷可資佐證。（八）綜上所述，被告陳進福所辯，並無足採。本案事證明確， 被告陳進福之竊盜犯行，可堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）按，刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上 犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為 限，不包括同謀共同正犯在內，司法院大法官會議釋字第
一０九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由 其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨 ，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括 於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑 法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最 高法院七十六年第七次刑事庭會議決議參照）。本案被告 陳進福固指示有犯意聯絡之同案被告呂見國、張世宏為竊 盜犯行，然實施竊盜犯行時，被告陳進福並未在現場，此 有經濟部水利署第四河川局九十七年三月十日十四時三十 分執行違反水利法現場取締紀錄五張在卷可佐（見警卷第 一０四頁至一０八頁），且無其他積極證據證明九十七年 三月九日、同年月十日被告陳進福有結夥三人以上在場實 施竊盜之事實，則在為警查獲之九十七年三月十日當日有 竊盜犯意聯絡且在場之人僅有同案被告呂見國、張世宏二 人，揆諸上開說明意旨，本案尚非結夥三人竊盜，是核被 告陳進福所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜 罪。公訴人認被告陳進福係犯刑法第三百二十一條第一項 第四款之結夥三人以上竊盜罪，容有誤會，起訴法條應予 變更。被告陳進福與同案被告呂見國、張世宏就上開竊盜 犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。又 被告陳進福與呂見國、張世宏自九十七年三月九日起至同 年月十日為警查獲時止，竊取系爭改建工程剩餘土石方共 八車次，乃基於竊取同一工程剩餘土石方之犯意，於密切 接近之時間，反覆在同一地點所為，各行為之獨立性極為 薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為 合理，是被告陳進福與呂見國、張世宏基於單一竊盜犯意 竊取系爭改建工程剩餘土石方共八車次之行為，應屬接續 犯，而為包括之一罪。爰審酌被告陳進福輾轉承包政府發 包之公共工程，並簽具切結書保證不私自外運土石，竟仍 竊取原應載運至指定攤平地點之剩餘土石方，實值非議， 且犯後未能坦認犯行，惟念被告陳進福僅竊取八車次之土 石即為警查獲，所生損害非鉅等一切情狀，量處如主文第 二項所示之有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。 另犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用 之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第三十八條第 一項第二款、第三項之規定，得宣告沒收，固係法院得自 由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比 例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判 者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違 失（最高法院九十八年度台上字第三六０三號判決意旨參
照）。查被告陳進福本件竊盜犯行所使用之車號５９１─
ＨＱ號砂石車，固為共犯呂見國所有，供本案犯罪所用之 物，然其價值不斐，又非專供竊盜犯罪之用，而與本案所 生實害，相互衡酌，認沒收該等砂石車，實有逾相當性之 原則，本院認尚無宣告沒收之必要，爰不予諭知沒收；至 車號８１８─ＨＫ號砂石車，並非共犯張世宏所有，而為 案外人劉國霖所有（見警卷第一０九頁），自不得諭知沒 收，均附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告黃泳重（已於九十九年十一月二十九 日死亡，後另為公訴不受理之諭知）、林有鵬、彭彰國均明 知未經申請主管機關核准發給土石採取許可證，不得擅自在 公有河床上採取砂石，竟與被告陳進福及呂見國、張世宏等 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意，自九十七年三月八 日起，在南投縣竹山鎮延平橋下屬於河川行水區之河川公地 內，趁第四河川局及工程發包單位對於該處河川公地內砂石 之管領力較為薄弱之機會，未經許可，由被告林有鵬、黃泳 重依被告陳進福之指示駕駛挖土機竊取該河川公地內之砂石 後，裝在呂見國、張世宏及被告彭彰國所駕駛之砂石車上， 被告彭彰國等人再依被告陳進福之指示將盜採得手之砂石載
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