臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3501號
上 訴 人
即 被 告 翁明達
選任辯護人 王東山律師
許富雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方
法院99年度訴字第703號，中華民國99年8月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5606號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
翁明達犯如附表壹編號一至六所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表壹編號一至六所示之主刑及從刑；又未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及鋼瓶拾瓶、鋼珠壹包，均沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表貳編號一之㈦、編號三之㈥所示之物均沒收銷燬；扣案具殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及鋼瓶拾瓶、鋼珠壹包，均沒收之，未扣案之Ｚ000000000、Ｚ000000000號行動電話貳支（含SIM卡貳張）及販賣第二級毒品所得共計新臺幣貳萬陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、翁明達曾於民國（下同）97年間因施用毒品等案件，經臺灣 板橋地方法院以98年度訴字第1252號（起訴書誤載為98年度 審訴字第1041號，應予更正）判決分別判處有期徒刑6月、3 月，應執行有期徒刑8月確定，於98年12月1日易科罰金執行 完畢（就如附表壹編號一至三所示之犯行，不構成累犯；附 表壹編號四至六所示之犯行，構成累犯）。詎翁明達仍不知 悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之 第二級毒品，依法不得非法持有、販賣，詎仍基於販賣第二 級毒品甲基安非他命資以牟利之意圖，自姓名、年籍不詳， 綽號「阿宏」之成年男子購入毒品甲基安非他命後，即利用 其持用之0000000000、0000000000號行動電話供作對外買賣 毒品甲基安非他命聯絡之用。溫璧瑄、許世英、巫文揚、吳 智唯因獲悉翁明達有甲基安非他命之供應門路，遂分別先後 於附表壹編號一至六所示之「時間」，以電話聯繫買賣甲基 安非他命事宜，而於附表壹編號一至六所示之各該時間、地
點，販售毒品甲基安非他命予溫璧瑄、許世英、巫文揚、吳 智唯等人共計六次（其交易時間、地點、交易價格、毒品數 量及販賣對象等詳如附表壹編號一至六所載）。二、又翁明達明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例所明定列管之槍砲，非經中央主管機關許可 ，不得非法持有及出借，竟於不詳時、地，因不詳原因持有 可發射子彈具殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號：000000 0000號）、暨供發射該空氣槍所用之鋼瓶十瓶及鋼珠一包而 無故持有之，嗣與其女友陳玉臻借住郭詩貴住處時，於99年 1月7日某時許，因聽聞郭詩貴提及松鼠危害其農作物，而在 郭詩貴位於臺北市○○區○○路3段431號住處，將上開空氣 槍、鋼瓶及鋼珠等物出借與郭詩貴備供使用，並由郭詩貴將 上開物品置放在其上址房間內，而無故持有之（郭詩貴所涉 非法持有上開空氣槍犯行，因管轄錯誤，經裁定移送於臺灣 士林地方法院審理中）。嗣經警持臺灣板橋地方法院核發之 99 年度搜字第385號搜索票，於99年2月5日至如附表貳編號 一至三所示之處所搜索關於毒品危害防制條例案件之相關證 物，並分別扣得如附表貳編號一、三所示之物，而查悉上情 。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局 蘆洲分局（現改為新北市政府警察局蘆洲分局）偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條第1項規定，考其立法本旨係以證人於 審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事 人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院 亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理 及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外 ，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必 要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一 、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力， 然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能 依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等 審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至 之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害
公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述業已透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之 二規定，斟酌其審判外供述作成之外部環境、製作過程、內 容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資 格，而得作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年 度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判 決意旨）。經查：本件證人郭詩貴已於原審法院審判期日傳 喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，且並 無證據足資證明證人郭詩貴於警詢過程有遭違法取證之瑕疵 存在，故其分別於警詢、偵查中及法院之供述，當然已取得 作為證據之資格，而有證據能力。
(二)另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；又證人依法應具結而未具結者， 其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158 條之3分別定有明文。又所稱之顯有不可信之情況，係指關 於檢察官取供程序，已經明顯違背程式規定，超乎正常期待 ，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格， 尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時 之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者 之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程式上證據能力 信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明 力憑信性有間（最高法院94年度臺上字第4665號判決意旨參 照）。亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查， 從卷證本身作形式上觀察，即可就其陳述發現不可信之存在 而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存 在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依 職權所發現者，亦有其適用。查證人陳玉臻於偵查中之證詞 ，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟查辯護人並未具體 指出有何顯有不可信之情況，其任意、空言爭辯上揭偵訊筆 錄之證據能力，顯與刑事訴訟法之修法精神相悖，而無可取 ，且證人陳玉臻於偵查中亦經檢察官命依法具結後而為證詞 ，彼等於偵查中供述之任意性及信用性，自均已足以擔保， 是證人陳玉臻於偵查中之證詞，自有證據能力。
(三)又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有 規定者，否則不得作為證據。至證人陳玉臻於警詢之證述， 係審判外之言詞陳述，並經辯護人表示無證據能力，依前開 條文規定，不得作為證據。
(四)再按實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之， 並分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條定有明 文。查本件扣案如附表貳編號三之 (七)所示之空氣槍一支 、編號三之 (八)所示之鋼瓶十瓶及編號三之 (九)所示之鋼 珠一包，係臺北縣政府警察局蘆洲分局（現改為新北市政府 警察局蘆洲分局）因偵辦違反毒品危害防制條例案件事先向 臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票（99年聲搜字第385號） ，依法在令狀所載受搜索處所即臺北市○○區○○路3段431 號1樓實施搜索時所發現，此有該院99年度聲搜字第385號搜 索票、臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見99年度偵字第5606號偵查卷第48、53至56頁）在 卷可稽，此係實施刑事訴訟程序之公務員依法執行搜索而發 現之物證，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序 取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4條規定之適用，依 上開規定，實施刑事訴訟程序之公務員於實施搜索時，對於 所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押 之，自得作為另案（即本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 部分）之證據使用。
(五)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5 規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因 公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審 判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之 瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均認為有證據能力。二、販賣第二級毒品部分：
(一)訊據上訴人即被告翁明達就附表壹編號一至六所示先後六次 販賣第二級毒品甲基安非他命予溫璧瑄、許世英、巫文揚、 吳智唯等人之犯行，迭於原審法院審理時及本院審理時坦承 不諱在卷，核與證人吳智唯、許世英、巫文揚、溫璧瑄分別
於警詢及偵查中指、證述如何向被告翁明達購得毒品甲基安 非他命等情相符，並有卷附被告翁明達所使用門號00000000 00號行動電話分別與證人巫文揚所使用之門號0000000000號 行動電話、證人許世英所使用之門號0000000000號行動電話 、證人溫璧瑄所使用之門號0000000000號行動電話，及被告 翁明達所使用門號0000000000號行動電話與證人吳智唯所使 用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文等在卷可 佐（見同上偵查卷第99、79至84、100、150至154、185頁） 。復參以被告翁明達於偵查中及法院審理時均坦承如附表貳 編號一之(七)、編號三之(六)所示之甲基安非他命各一包， 確屬其所有，而該二包白色結晶物經鑑驗結果確屬第二級毒 品甲基安非他命（驗驗餘淨重分別為0.7408公克、3.9658公 克），此有有交通部民用航空局航空醫務中心九十九年二月 二十三日航藥鑑字第0990984、0000000號毒品鑑定書各一紙 在卷為憑（見同上偵卷第265、266頁），而被告翁明達確有 施用第一級毒品及第二級毒品之前案紀錄，有本院被告前案 紀錄表在卷可查，顯見被告翁明達確有取得第二級毒品甲基 安非他命以從事販賣之來源與能力，綜上，足徵前揭證人於 偵查中之證述，應非屬子虛，被告上揭自白並堪認與事實相 符。
(二)另按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，所著重者為被告 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉 讓行為更嚴重之危害性，而被告營利之意圖係從客觀之社會 環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認 定。又販賣毒品之行為，本無一定之價格，是其各次買賣之 價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，或政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整， 而各有差異；是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度差別（如摻入他物）」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被 告）坦承，或其價量至臻明確，難究其實。然按毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情，倘非有利可 圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意 旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利 之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上具
有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際 上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於 營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他 人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93 年度臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告翁明達坦承有 本件六次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而本案證人吳 智唯、許世英、巫文揚、溫璧瑄與被告並非至親好友，苟無 利得，被告應無甘冒被查緝法辦之風險、平白無端無償轉讓 毒品予證人吳智唯、許世英、巫文揚、溫璧瑄等人之理，此 外，第2級毒品甲基安非他命因價格昂貴，吸毒者因而所需 耗費在吸毒費用之金額自然甚鉅，亦非一般常人所能支付， 而吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方 法之犯罪所得外，莫不以販毒所得來維持其吸毒之費用，而 被告既自承有吸毒之惡習，且有多次違反毒品危害防制條例 犯罪前科，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，可見被 告確係基於營利之意思，而為有償販賣毒品甲基安非他命予 證人吳智唯、許世英、巫文揚、溫璧瑄等人以營利，亦堪認 定。
綜上，被告上揭自白堪認與事實相符，其先後六次販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，均堪予認定。
三、出借具有殺傷力之空氣槍部分：
(一)訊據上訴人即被告翁明達坦承有於上開時、地，與其女友陳 玉臻借住於證人郭詩貴位於上址內湖之住處，嗣則經警於該 處查獲空氣槍一支及鋼瓶、鋼珠等事實，惟否認有何違反槍 砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊沒有出借該把槍給郭 詩貴，槍也是在郭詩貴的住處查獲的，伊不知道為何郭詩貴 、陳玉臻會這樣說，警員所述也是聽郭詩貴講的，並不是事 實云云。惟查：
1、扣案之如附表貳編號三之 (七) 所示之空氣槍一支經送臺北 縣政府警察局（現改為新北市警察局）鑑定結果為：送鑑手 槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝 ，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測 試三次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.37g）最大發射速度 為162公尺/秒，計算其動能為 4.9月焦耳，換算其單位面積 動能為 30焦耳/平方公分。又殺傷力之相關數據：依日本科 學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達 20焦耳/平 方公分，則足以穿入人體皮肉層，此有臺北縣政府警察局99 年2月22日刑鑑字第09902050045號鑑驗書（見同上偵查卷第
254至256頁）在卷可參，又經原審另函詢臺北縣政府警察局 （現改為新北市警察局）有關氣體動力式槍之鑑驗之單位面 積動能計算方式，經函覆稱：本案送鑑氣體動力式槍枝（槍 枝管制編號0000000000），以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動 力，經測試結果，其中彈丸直徑 4.48mm、重量0.37g，最大 發射速度為162公尺/秒，計算其動能（單位：焦耳）方式為 1/2 乘上彈丸重量（單位：公斤）再乘上彈丸速度（單位： 公尺/秒）的平方，其值約為4.9焦耳，換算其單位面積動能 （單位：焦耳/平方公分），係以動能除以彈丸最大截面積 （單位：平方公分），而彈丸最大截面積計算方式為圓周率 （3.14）乘上彈丸半徑（單位：公分）的平方，將測得數據 代入公式後，可算出單位面積動能為 30焦耳/平方公分，此 有臺北縣政府警察局 99年4月23日北縣警鑑字第0990058816 號函（見原審卷第118、119頁）附卷可參。又按槍砲彈藥刀 械管制條例第八條規定中所指之殺傷力，依據一般人民日常 生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成 穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威 力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺 傷力之基準（司法院秘書長中華民國八十一年六月十一日秘 台廳（二）字第 06985號函參照），此項審查標準並據司法 院大法官會議第 669號解釋意旨認與法律明確性無違。茲本 案空氣槍經試射鑑定結果，單位面積動能既達30焦耳/平方 公分，已足以穿透人體皮肉層，有上開臺北縣政府警察局之 鑑驗書及函文在卷可按，是該支空氣槍所發射之彈丸在最具 威力之適當距離，當可穿透較金屬鋁板脆弱之人體皮肉層無 疑，堪認該支空氣槍確具有殺傷力。
2、被告雖否認有出借上開具有殺傷力之空氣槍予郭詩貴之事實 ，惟被告如何於上開時間與其女友陳玉臻共同借住證人郭詩 貴住處時，出借上揭具有殺傷力之空氣槍予郭詩貴等情，業 據證人郭詩貴、陳玉臻分別於警詢、偵查中及原審法院審理 時證述綦詳在卷，依證人郭詩貴於偵查中證稱：扣案之空氣 槍是翁明達於99年1月7日，在伊內湖的住處借給伊的云云（ 見偵查卷第 217頁）；嗣於原審法院審理時證稱：警察於99 年2月5日在伊內湖住處執行搜索時，有搜到三支玩具槍，是 翁明達在伊內湖住處交給伊的，伊則是把槍放在箱子裡面。 當時應該有三支槍，伊是拿來打ＢＢ彈用的。當時翁明達借 給伊的時候，說那是打ＢＢ彈的，伊有種一些農作物，因為 被松鼠吃光了，所以翁明達說他那裡有ＢＢ彈可以借給伊打 松鼠用。扣案之槍枝是翁明達拿來借給伊的，當時他就跟伊 這樣說，他說他那裡有，可以讓伊打松鼠用。差不多是在為
警查獲之前一、二十天，翁明達借給伊。（檢察官問：上開 偵卷第16、17頁照片中有箱子、槍枝、鋼瓶，這些東西就是 當時翁明達交給你的東西嗎？）鋼瓶伊沒有注意到，但是珠 子伊有看到。（檢察官問：剛剛你說你與翁明達之間沒有恩 怨糾紛，翁明達住在你那邊，又提供槍讓你去打松鼠，你有 提供任何好處給翁明達嗎？）因為伊與翁明達不熟，他有女 友陳玉臻，她與伊認識好幾年了，是陳玉臻跟伊說他沒有地 方住，她知道伊有空房間，她問伊是否可以借給她，所以伊 才借給她的云云（見原審卷第164頁背面至第168頁）；另證 人陳玉臻即被告翁明達之女友於偵查中證稱：扣案之空氣槍 是翁明達於99年1月7日，在內湖的住處借給郭詩貴的，伊有 親眼看到，郭詩貴借了之後放在他的房間裡云云（見同上偵 查卷第243頁），互核所述相符，而以證人陳玉臻於案發當 時係被告之女友，證人郭詩貴則係出借其自宅供被告及其女 友居住，與被告均無何仇隙怨懟，應無無端設詞誣指被告之 理，況苟證人郭詩貴欲脫免刑責，儘可指出系爭槍枝係被告 所有，而與其無涉等語，另參酌證人即查獲員警洪靜雄於原 審法院審理時具結證稱：伊執行本件搜索，於查獲到扣案之 空氣槍時，郭詩貴當場就說該槍枝是翁明達借給他使用的， 不是回警局才說的云云（見原審卷第199頁背面至201頁）， 可認證人郭詩貴於偵查中及原審法院審理時均指證扣案之空 氣槍係被告翁明達借給其一節，應非事後推諉或為求減輕或 免除其刑之虛偽陳述。
3、此外，復有扣案物品照片四幀附卷可稽，暨如附表貳編號三 之 (七)所示之空氣槍一支、(八)所示之槍瓶十瓶、(九)所 示之鋼珠一包等物扣案可資佐證，是被告翁明達出借本件扣 案之可發射子彈具有殺傷力之空氣槍犯行已臻明確。 綜上，被告所辯並無出借系爭具殺傷力之空氣槍云云，要係卸 責之詞，並無足採，事證明確，被告此部分違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件犯行，亦堪認定。
四、新舊法之比較
(一)查被告翁明達為如附表壹編號一至三所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行後，毒品危害防制條例業經總統修正公布 施行第4、11、11-1、17、20、25條條文。而按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明 文。茲被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年
以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正 後罰金刑已提高為1千萬元以下，比較新舊法結果，以修正 前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。(二)又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統修正公布施 行第8、20條條文。而按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲被告行為後之槍 砲彈藥刀械管制條例第8條新增第6項規定：「犯第一項、第 二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑 。」，比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，依 刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後槍砲彈藥刀械管制 條例第8條之規定。
五、核被告翁明達就附表壹編號一至三所示之三次販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第 2項之販賣第二級毒品罪；就附表壹編號四至六所示之 三次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基 安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告出借如附 表貳編號三之(七)所示可發子彈具有殺傷力之空氣槍予郭詩 貴之犯行，核係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項 之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪，其持有 具有殺傷力空氣槍之低度行為，應為其出借具有殺傷力空氣 槍之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開六次販賣第 二級毒品罪及出借可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪，時間 互異，犯意各別，應分論併罰。至98年5月20日修正之毒品 危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文 ，擴大適用範圍，除於第1項規定供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵 查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪 ，本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵 查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述 只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自 白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污 治罪條例第8條第2項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在 警詢（或調查局詢問）中，或在檢察官訊問中，曾經有一次 自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次 詢問中，全部自白為必要（參照最高法院98年度台上字第 7231號判決意旨）。惟查被告翁明達於警詢、偵查中均否認
有販賣甲基安非他命之犯行，且經本院依職權函詢臺灣板橋 地方法院檢察署，經該署函覆稱：「本署偵辦99 年度偵字 第5606號翁明達毒品危害防制條例案件，被告犯後態度不佳 ，未因其供述查獲任何毒品共犯或上游」，有臺灣板橋地方 法院檢察署99年11月24日板檢玉收99偵5606字第361553號函 附於本院卷可參，雖被告於原審法院審理時及本院審理時曾 坦認附表壹所示販賣甲基安非他命之犯行，惟尚與前開規定 不符，自不能依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。另按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規定禁止製造、運 輸、販賣之客體相對廣泛，由於空氣槍之取得、使用、改造 較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具， 是將一部分殺傷力較低之空氣槍列在處罰範圍內，固有助於 重要公益目的之達成，且具有必要性，惟不論行為人犯罪情 節之輕重，均以重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法 行為之惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，可能 構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。又不具殺傷力 且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商 品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之 技術。倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍 ，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身 體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微 情況，縱科以最低刑度，猶嫌情輕法重，致有罪責與處罰不 相對應之情形，司法院大法官會議釋字第669號解釋意旨可 資參照，嗣槍砲彈藥刀械管制條例第8條乃增訂第6項規定： 「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微 者，得減輕其刑。」，並經總統於100年1月5日公布施行。 茲本案被告所持有、出借之空氣槍雖具有殺傷力，然彈丸單 位面積動能僅達30焦耳/平方公分，殺傷力較低，對他人生 命、身體、自由、財產等法益之危險較低，且依郭詩貴前於 警詢及原審法院審理時均供稱因其種植農作物遭松鼠吃掉， 被告翁明達才會借其空氣槍，用以打松鼠之用等語，此外復 查無證據證明被告翁明達非基於休閒、娛樂等動機而持有等 情，本院認被告翁明達此部分犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。而查被告有犯 罪事實欄所載刑之執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在 卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件如 附表壹編號4至6所示之有期徒刑以上之罪及未經許可出借可 發子彈具有殺傷力空氣槍之有期徒刑以上之罪，均為累犯， 各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，另就所犯出借可 發射子彈具殺傷力空氣槍罪部分，並依刑法第71條第1項規
定先加後減其刑。
六、原審對被告翁明達上揭犯行分別予以論罪科刑，固非無見， 惟查：（一）毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採 義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均 應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 法院無審酌之餘地。被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命 資以牟利之意圖，以其持用之0000000000、0000000000號行 動電話供對外買賣毒品甲基安非他命之用，並接獲溫璧瑄、 許世英、巫文揚、吳智唯等人洽談購買毒品甲基安非他命事 宜之電話，而販賣毒品計六次，該二支行動電話核屬供被告 販賣甲基安非他命犯罪所用之物，且無證據證明業已滅失， 自應依法沒收，原審就此疏未諭知沒收，尚有未洽。（二） 又被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第8條業經修正，並經 總統於100年1月5日公佈施行，原審未及為新舊法之比較適 用，亦有未合；（三）另扣案如附表貳編號三之(七)所示之 空氣槍一支經鑑定結果具有殺傷力，而附表貳編號三之(八 )(九)所示之鋼瓶十瓶、鋼珠一包則係供發射該空氣槍所用 之物，均屬違禁物，不問何人所有，均應依刑法第38條第1 項第1款規定沒收之，原審認鋼瓶十瓶、鋼珠一包非屬違禁 物而未併予沒收，亦有未洽。被告上訴意旨主張就販賣毒品 犯行應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用， 暨否認有出借上開具有殺傷力之空氣槍予郭詩貴之犯行，固 均無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤 銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販 賣毒品甲基安非他命之次數、數量、販賣毒品所得利潤，有 因而使溫璧瑄、許世英、巫文揚、吳智唯等人沉迷於毒癮， 無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯 罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，又出借 上開具有殺傷力之空氣槍予郭詩貴可能致生之危害，及犯罪 後之態度等一切情狀，就被告所犯上開各罪分別量處如主文 所示之刑，並就有期徒刑部分定應執行之刑，暨就罰金刑部 分併諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表貳編號一之(七) 、編號三之(六)所示之第二級毒品甲基安非他命各一包（驗 餘淨重分別為0.87公克、3.9658公克），係被告翁明達於遭 警方查獲時所持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。又盛裝前開第二 級毒品甲基安非他命之包裝袋二個，參以法務部調查局現今
所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之 完全析離，此有法務部調查局調科壹字第09362396550號函 文意旨可資參照，是可認該二個包裝袋與殘留其上之第二級 毒品甲基安非他命當已無法析離，故均應併予沒收銷燬，附 此敘明。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。本件被 告持用之0000000000、0000000000號行動電話2支（含SIM卡 2張）係供對外販賣毒品甲基安非他命所用之物，自應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至被告先後六次販 賣第二級毒品甲基安非他命所得財物一千五百元、二千元、 二千五百元、六千元、六千元、八千元（2萬6千元），雖悉 未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，併 予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 又扣案如附表貳編號三之(七)所示之空氣槍一支（槍枝管制 編號：0000000000號）經鑑定結果具有殺傷力，而附表貳編 號三之(八)(九)所示之鋼瓶十瓶、鋼珠一包則係供發射該空 氣槍所用之物，均屬違禁物，不問何人所有，均應依刑法第 38條第1項第1款規定沒收之。另扣案如附表貳編號一之(一) 至(五)所示之物，係巫文揚所持有遭警方查獲之物；編號一 之(六)所示之物，係被告翁明達所持有之第一級毒品海洛因 ；編號一之(八)、(十)所示之物，據被告翁明達供稱係供其 施用毒品所用之物，編號一之(九)所示之現金新臺幣二萬八 千九百元，核與本件六次販賣第二級毒品所得共二萬六千元 並不符，且被告翁明達供稱該等現金係其經營傳播妹所賺得 之款項（見同上偵查卷第 210頁）；編號一之(十一)所示之 行動電話二支（含SIM卡三張，門號分別為0000000000、000 0000000、 0000000000），據被告翁明達供稱係經營傳播妹 所使用，且該三張 SIM卡之門號與附表一所示被告翁明達所 使用用以聯絡販賣甲基安非他命所用之門號並不相同，顯非 供販賣甲基安非他命所用之物；編號一之(十二)所示之筆記 七張，據被告翁明達供稱是經營傳播妹記帳之用及記載其父 親用藥事項（見同上偵查卷第 24頁）；編號一之(十三) 所 示之物，係陳玉臻所有之物；編號三之(一)至(五)所示之物 ，被告翁明達供稱係在陳玉臻房間內所查扣的，不是其所有 之物；編號三之(十)至(十三)所示之物，係郭詩貴所持有遭 警方查獲之物；上揭物品，可認均與被告翁明達所犯之本案 上揭犯行無關，爰不於本案諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄒賢英
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
附表壹：
┌──┬────┬──────┬───────┬──────┬───────┬────┬────────────┐
│編號│販賣毒品│電話通聯情形│ 販毒合意時間 │交付毒品地點│販賣毒品之價格│是否完成│ 宣 告 刑 │
│ │之對象 │ │ │ │（新臺幣） │交易 │ │