臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第297號
原 告
即反訴被告 財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金
會馬偕紀念醫院新竹分院
法定代理人 郭許達
訴訟代理人 黃惠珍
楊隆源律師
複 代理人 楊勝鈞原姓名楊漢.
被 告
即反訴原告 劉素蘭
被 告 劉若潔
上二人共同
訴訟代理人 羅秉成律師
複 代理人 魏順華律師
上列當事人間請求給付醫療費用事件，於中華民國99年12月22日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣貳拾萬伍仟貳佰陸拾玖元及自民國94年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。本訴訴訟費用新臺幣貳仟貳佰壹拾元由被告連帶負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣貳拾萬伍仟貳佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元（另溢繳新臺幣參仟元，待退費）由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9 條定有明文；又反訴之當事人，固須與本訴之當事人相同 而易其原被之地位，非本訴之當事人不得對之提起反訴，惟 本訴原告為數人，並不限制本訴被告必須列本訴共同原告全 體為反訴共同被告始得提起反訴（最高法院70年度台上字第 2156號裁判參照）。查被告劉素蘭於本件言詞辯論終結前之 民國（下同）95年1 月9 日以書狀提起反訴，請求原告即反 訴被告賠償新台幣（下同）6,516,755 元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有民事 答辯暨反訴狀可參；此損害賠償金乃係基於同一醫療關係所 生，本反訴二者具有牽連關係。又本件固僅由本訴被告劉素 蘭對原告即財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基
金會馬偕紀念醫院新竹分院（下稱原告醫院）提起反訴，另 一本訴被告劉若潔並不與之，然參衡前揭最高法院裁判趣旨 ，秉同一法律精神，本訴被告為數人，既不限制本訴被告必 須全體為反訴原告始得提起反訴，是本件反訴，於法尚無不 合，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一或不甚礙 被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第2 款、第3 款及第2 項定有明文。又反訴亦為獨 立之訴，提起反訴後，如具備民事訴訟法第255 條訴之變更 或追加之要件，當然可為訴之變更或追加。查本件反訴原告 劉素蘭於95年1 月9 日所提之反訴狀，訴之聲明為：「一、 反訴被告應給付反訴原告劉素蘭6,516,755 元，及自反訴起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二 、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。三、請准供擔保宣告假執 行。」，嗣於99年10月8 日以民事反訴減縮聲明狀變更訴之 聲明為：「一、反訴被告應給付反訴原告劉素蘭2,000,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。二、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。三、請准 供擔保宣告假執行。」，核反訴原告劉素蘭上開所為訴之變 更，其請求之基礎事實皆屬同一、並僅為減縮應受判決事項 之聲明，且不甚礙被告之防禦或訴訟之終結，參諸前揭規定 ，反訴原告所為訴之變更，於法尚無不合，應予准許。三、又因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不 屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適 用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法 官繼續審理，民事訴訟法第435 條第1 項亦有明文規定。本 件被告提起反訴後之訴既非屬民事訴訟法第427 條第1 項及 第2 項之範圍，且兩造表示應適用通常程序審理，本院乃依 上開規定，裁定本件改行通常程序，續為審理。乙、實體方面：
壹、原告即反訴被告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：除訴訟費用金額及免為假執行宣告外，餘如主 文第一、二、三項所示。
（二）反訴部分：
1、請求駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。
2、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
3、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）本訴部分：
1、緣被告劉素蘭於93年10月21日因罹患「頸部椎間盤突出併 頸部神經損傷」疾病至原告醫院急診，經醫師診療後隨即 辦理住院手續，並於93年10月23日進行手術，手術結束後 被告劉素蘭住院至94年2 月1 日，前後住院日數合計達10 4 日，其於住院期間所產生醫療費用共為1,062,389 元， 其中727, 120元係由全民健康保險局所支付，被告劉素蘭 之自負金額為33,5269 元，惟其僅給付130,000 元，餘款 205,269 元部分（下稱系爭醫療費用），則迄未給付，蓋 原告與被告劉素蘭間係成立醫療契約，原告已為被告劉素 蘭履行必要之醫療行為，被告劉素蘭自有依約給付醫療費 用之義務。
2、又被告劉若潔於被告劉素蘭辦理住院時，曾與原告簽立住 院保證書，保證被告劉素蘭於原告醫院住期間所發生之各 項費用，均由其連帶負責清償，是被告劉素蘭積欠原告20 5,269 元之醫療費用，迄未給付，原告自得依契約及保證 之法律關係請求被告劉若潔連帶清償上開醫療費用。 3、被告劉素蘭雖主張依侵權行為法則及債務不履行之規定， 原告應負損害賠償之責，並進而主張以上開損害賠償與前 揭醫療費用相互抵銷，故無給付醫療費用之義務云云。惟 原告否認對於提供予被告劉素蘭之相關醫療行為有侵權行 為及債務不履行之情事；原告既無被告劉素蘭所稱之醫療 過失行為及加害給付情事，被告二人對於原告自無任何債 權存在，則被告二人主張行使抵銷權而抵銷前開醫療費用 之給付，即無理由。
4、另有關被告主張被告劉素蘭於原告醫院住院期間，遭「院 內感染」肺炎乙節，原告亦否認之，雖被告劉素蘭罹患肺 炎係屬事實，惟並非所謂「院內感染」所致。再者，被告 劉素蘭因罹患乳癌而無法進行積極性治療，亦與原告所提 供之醫療行為間無任何相當因果關係存在。
（二）反訴部分：
1、反訴原告請求反訴被告負侵權行為之損害賠償責任，並無 理由：
⑴反訴被告否認所雇用之醫師，於為反訴原告執行醫療行為 過程中有任何醫療疏失，亦即反訴被告之受雇人並無反訴 原告所主張之民法第184 條，及醫療法第82條所定侵權行 為責任，反訴被告自無庸負民法第188 條所定雇用人之連 帶賠償責任。查反訴原告係於93年10月21日10時53分由11 9 送至反訴被告醫院急診，由急診室醫師即訴外人杜志堅 醫師先行檢查，其後杜志堅醫師會診神經內科醫師即訴外
人陳錫銘醫師，杜志堅醫師及陳錫銘醫師二人於會診後判 斷反訴原告為腦中風，並給予「r-TPA 」治療。同日13時 25分許反訴原告進入外科加護病房治療，由陳錫銘醫師主 治。反訴原告進入加護病房，陳錫銘醫師即為反訴原告作 檢查，當時「r-TPA 」已打完，反訴原告症狀有明顯改善 ，所以繼續在加護病房觀察，及監測抗擬血之濃度。10月 22日上午，陳錫銘醫師再度前往加護病房為反訴原告作檢 查，並安排腦部斷層掃瞄，照完之後陳錫銘醫師即向反訴 原告表示症狀與前一日相同，當天下午反訴原告轉入普通 病房。同日晚上住院醫師即訴外人趙文綺醫師以電話向陳 錫銘醫師表示反訴原告兩側無力，陳錫銘醫師指示再作一 次腦部斷層掃瞄，以查明腦部有無出血，結果仍未發現出 血狀況，陳錫銘醫師就向趙文綺醫師表示必須做頸椎核磁 共振檢查，惟因反訴被告醫院當天核磁共振機器正在維修 ，無法檢查，所以暫定10月26日檢查。10月23日上午陳錫 銘醫師再次到病房為反訴原告作檢查，當時認為應立即作 頸椎核磁共振檢查，但是機器仍在維修，無法馬上使用， 所以先作頸椎電腦斷層掃瞄，照完後與放射科醫師討論， 認為還是作核磁共振檢查，才可以看出病狀，所以勉強以 維修中的機器進行檢查，並同時會診神經外科醫師即訴外 人李定洲醫師，李定洲醫師看過檢查結果之後決定開刀， 當時反訴原告家屬一直猶豫，並且邀請一位台北醫學院的 神經外科醫師即訴外人蔡行瀚醫師在電話中與李定洲進行 討論，最後反訴原告及家屬才決定從後側進行頸椎手術， 於是10月23日15時50分由李定洲醫師進行手術。綜上，反 訴被告所雇用醫師為反訴原告所實施之上開診斷及治療行 為，應屬合理之醫療行為，並無任何疏失，至為明灼。 ⑵杜志堅醫師及陳錫銘醫師於93年10月21日上午判斷反訴原 告為腦中風，並給予「r-TPA 」治療，雖與其後反訴原告 病情進展有所不同，但在急診判斷當時，杜志堅、陳錫銘 二位醫師之診斷確有其合理之依據，並非「誤診」。按依 一般臨床經驗，病人如出現單側之肢體無力、麻痺等現象 ，為明顯之lateralization sing ，配合病史（急症發作 ）、理學檢查（上神經元病灶），初步判斷為腦中風為合 理之診斷。反訴原告原患有心搏過慢、高脂血症及高尿酸 症等疾病史，求診當時反訴原告出現突發性的右側肢體無 力麻痺，肌腱反射增強，及合併Babinski sing 陽性，此 為明顯的upper motor neuronlesion（上神經元病灶）等 症狀，杜志堅醫師依臨床經驗判斷反訴原告顯有腦部病變 （左側大腦血管病變），即俗稱「腦中風」之可能，乃立
即為反訴原告進行腦部電腦斷層掃瞄，及一般血液生化檢 查，並將電腦斷層掃瞄影像傳輸給在醫院內另一診間之神 經內科醫師即陳錫銘醫師會診，經陳錫銘醫師診斷應係「 左側大腦阻塞性中風」之可能性最大，而治療「左側大腦 阻塞性中風」，必須把握黃金時間（即病發後3 小時內） 給予「r-TPA 」之治療，參以反訴原告當時之病症應已符 合使用「r-TPA 」治療標準，陳錫銘醫師乃指示杜志堅醫 師為反訴原告注射「r-TPA 」，杜志堅醫師乃向反訴原告 之配偶劉治宇及女兒劉若潔說明治療之時效性、治療效果 、治療過程及併發症等事項，經其同意後，給予「r-TPA 」注射。之後反訴原告明顯好轉，原本右側肢體無力麻痺 有顯著之改善，足見杜志堅醫師及陳錫銘醫師為反訴原告 所實施之上開診斷及治療行為，應屬合理之醫療行為，並 無任何疏失之可言。
⑶反訴原告曾以杜志堅醫師及陳錫銘醫師二人為其所實施之 診斷及治療行為具有過失，而向台灣新竹地方法院檢察署 提出刑事告訴，台灣新竹地方法院檢察署檢察官曾將全案 送請行政院衛生署醫事審議委員會實施鑑定，經行政院衛 生署醫事審議委員會鑑定結果，認定杜志堅醫師及陳錫銘 醫師二人為反訴原告所實施之診斷及治療行並未發現有疏 失之處，足見杜志堅醫師及陳錫銘醫師二人為反訴原告所 實施之診斷及治療行為係屬合理之醫療行為，並無任何疏 失，至為明灼。又台灣新竹地方法院檢察署檢察官對於上 開刑事案件以98年度偵續字第112 號對杜志堅醫師及陳錫 銘醫師二人為不起訴之處分，雖然反訴原告不服該不起訴 之處分而提出再議，然台灣高等法院檢察署亦以99年度上 聲議字第5068號處分書駁回反訴原告之再議聲請，益證杜 志堅醫師及陳錫銘醫師二人為反訴原告所實施之診斷及治 療行為，並無任何注意義務之違反。
⑷按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失 之認定應採客觀標準。另因醫學非萬能而有其限制，且醫 師並非造物者，因此醫師之醫療行為雖然未必正確，但只 要醫師依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持 相當方式與程度之注意，以從事醫療行為，即屬於已為應 有之所有注意而無過失。查反訴被告所雇用之醫師即杜志 堅醫師及陳錫銘醫師二人為反訴原告所實施之診斷及治療 行為，符合現時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性 ，並經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在案，已如前述 ，杜志堅醫師及陳錫銘醫師二人既無任何故意或過失，自 無民法第184 條所定之侵權行為責任（最高法院95年度台
上字第449 號裁判要旨參照）。綜上，杜志堅醫師及陳錫 銘醫師二人對於反訴原告既不負侵權行為損害賠償責任， 反訴被告自無須負民法第188 條所定之僱用人連帶賠償責 任。
2、反訴原告請求反訴被告負契約責任，並無理由： 按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的 方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即 醫院基於醫療契約，並未對病患承諾治癒疾病，而僅承諾 依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病治療之行為 。蓋醫學具有不確定性及高度專業性，每個病患對於相同 醫療行為，反應未必相同，且許多醫療處置經常無法預先 確定，因此病患不得以其疾病並未治癒，所預期之治療目 的並未實現，而主張醫院未盡其契約上之診療義務。且學 說上亦認醫院施行醫療行為時，無論有償與否，均得基於 專業知識與經驗，享有一定範圍之自由裁量權，不受病患 之意見拘束或指揮監督，故醫療契約之性質應為委任契約 ，僅於契約當事人間例外約定以結果債務為契約之目的時 ，始為承攬契約。查反訴原告至反訴被告醫院進行急診並 接受檢查及治療，固與反訴被告成立醫療契約，惟反訴被 告依約僅承諾為反訴原告檢查異常病因與治療，並未對反 訴原告保證查明真正病因並徹底治癒，且反訴被告畢竟並 非萬能，客觀上亦無法就檢查治療之結果，負擔無瑕疵之 保證責任。因此，反訴被告僅需利用各種可能的手段或方 法，並盡其最大可能注意以完成檢查與治療，即應認為已 依債之本旨提出給付。而反訴被告之履行輔助人杜志堅醫 師及陳錫銘醫師等人對反訴原告所為之檢查、治療等行為 ，均屬符合一般醫療常規之行為，並無故意或過失，已如 前述，反訴被告之履行輔助人杜志堅醫師及陳錫銘醫師等 人顯已依債之本旨對反訴原告提出給付，至為明灼。綜上 ，反訴被告之履行輔助人杜志堅醫師及陳錫銘醫師等人對 反訴原告既已依債之本旨提出給付而無不完全給付情事， 反訴原告主張反訴被告應依契約之法律關係負債務不履行 損害賠償責任，殊無理由。
三、證據：提出醫療費用明細表、住院保證書、臺灣新竹地方法 院檢察署98年偵續字第112 號不起訴處分書（以上均為影本 ）、戶籍謄本為證，並聲請向第一聯合診所函調被告劉素蘭 之病歷資料。
貳、被告即反訴原告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：
1、請求駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（二）反訴部分：
1、反訴被告應給付反訴原告劉素蘭2,000,000 元，及自反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。
2、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
3、請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）本訴部分：
1、原告所僱用之醫師杜志堅及陳錫銘確將被告劉素蘭「椎間 盤突出」病症，誤診為「中風」，並造成被告劉素蘭四肢 全癱，且本件引發誤診並非必然之情形：
⑴查被告劉素蘭於93年10月21日（星期四）上午因右腳無法 使力、活動之異常，而被送往原告醫院急診，經急診室內 科醫師杜志堅負責診治，當時被告劉素蘭除陳述右腳無力 外，並表示右肩部位亦疼痛，惟杜志堅醫師在未做任何檢 查情形下，即判斷被告劉素蘭係「中風」；另該院神經內 科醫師陳錫銘以門診為由，僅憑杜志堅醫師於電話中所轉 知之症狀，亦判斷被告劉素蘭為「中風」，隨即由杜志堅 醫師為被告劉素蘭施打抗凝血劑，後被告劉素蘭即轉入加 護病房，同日晚間趙文琦醫師診治時，被告劉素蘭右腳仍 無力而無法站立，其並再次陳述右肩疼痛未改善，惟趙文 琦醫師表示先處理中風病狀，再安排下星期三做核磁共振 檢查，即未再做進一步檢查或治療。翌日中午原告醫院將 被告劉素蘭轉入普通病房後，被告劉素蘭再次向原告醫院 醫護人員反映左手麻痺，護士雖有以電話通知醫師，但並 無醫師前來檢查瞭解；嗣於同日晚間12時許，被告劉素蘭 表示左手很麻，且右肩持續疼痛，趙文琦醫師隨即再做一 次電腦斷層，但仍只照頭部，經被告劉素蘭之夫劉治宇及 女兒即被告劉若潔要求就頭、頸部做核磁共振檢查，但原 告稱核磁共振之機器故障，被告劉素蘭之夫劉治宇在迫於 無奈下，申請於93年10月26日做核磁共振檢查。至93年10 月23日上午，被告劉素蘭表示左右腳均無知覺，病情不僅 未獲改善，且更趨嚴重，即從一開始僅右腳無力，其後左 手麻痺，左腳亦無知覺，俟陳錫銘於同日上午第一次現身 至病房看視被告劉素蘭，並對被告劉素蘭進行觸診治療， 即發現情形不對，遂命護士停藥並安排核磁共振檢查，且 電告神經外科醫師李定洲前來會診；同日12時許做完核磁
共振檢查後，即由李定洲醫師出面向被告劉素蘭及家屬說 明，稱被告劉素蘭第三、四、五、六節椎間盤突出，須馬 上開刀，臻此，被告劉素蘭及家屬始知醫師在此之前誤將 被告劉素蘭以「中風」治療，且被告劉素蘭亦因原告醫院 之履行輔助人之醫師即杜志堅及陳錫銘誤診，致錯失黃金 開刀時間，於術前已四肢全癱，術後仍無法復原。其後被 告劉素蘭復於同年11月3 日再次開刀加裝三個人工關節， 並於94年2 月1 日轉至林口長庚醫院，再於94年4 月間起 開始在榮總、長庚醫院進行復健，迄94年10月15日返家休 養，尚未痊癒。
⑵依被告劉素蘭當時表現之病癥及觀其年紀等各情，應認有 罹患「頸椎椎間盤突出」或「頸椎脊髓病變」之嚴重懷疑 ；復參酌奇美醫院黃善凱、王建楠及蘇世斌等四位醫師合 著之「頸椎椎間盤突出症之核磁共振影像學表現分析」乙 文，可知頸椎椎間盤突出症為臨床上常見之脊椎病變，很 多病患在第一線門診即被診斷而後再轉介至神經外科、骨 科或復健科治療；且頸椎椎間盤突出症常見於40歲至60歲 之患者，50歲以上之人有50% 有此退化症狀，其主要之臨 床表徵有頸部疼痛、神經根病變及脊髓病變，而頸部疼痛 通常集中在頭下枕部，但亦有可能放射至枕部、肩膀、肩 胛骨或手臂等處。稽上引述，可知：①被告劉素蘭所罹患 之頸椎椎間盤突出症並非臨床上罕見之疾病。②上揭疾病 且經常於非專科（家醫科、內科）門診時即被診斷發現， 嗣後再轉介至專科（神經內、外科）門診治療，則杜志堅 身為急診專科醫師、陳錫銘更為神經內科主治醫師，應無 不知頸椎椎間盤突出臨床表徵之理。③抑有進者，病患若 為50歲以上之人，因退化性而罹患頸椎椎間盤突出者，亦 有一半之機率，不可謂不高。④被告劉素蘭就診時迭主訴 右肩、右手疼痛，病癥顯著。是以，杜志堅及陳錫銘完全 未懷疑被告劉素蘭有「頸椎椎間盤突出」或「頸椎脊髓病 變」，而僅為「中風」之診斷，顯屬誤診無疑。 2、本件杜志堅醫師未遵照臨床醫療指引及健保局用藥準則以 診斷治療被告劉素蘭，致醫療傷害發生，自應認定其有違 反醫師之注意義務：
⑴按血栓溶解劑如鏈球菌激ｏ或組織胞漿素原活化劑業經證 實可快速地將急性阻塞之部分動脈血管打通，對於心血管 及週邊血管病變有很好之治療效果，但該藥物若不當使用 ，易造成腦出血或其他身體部位之出血進而威脅病患生命 ，故台灣腦中風學會訂有「靜脈血栓溶解劑治療急性缺血 性腦中風之一般準則」，作為r-TPA 用於急性缺血性腦中
風時之臨床醫療指引。此外，依中央健康保險局「藥品給 付規定」，亦明定有關r-TPA 用於急性缺血性腦中風時之 用藥準則，是以醫院急診室治療急性缺血性腦中風之流程 應為：①開始進行病史詢問。②生命跡象及神經檢查（含 美國NIHSS ）。③同時馬上申請CBC 、PT、aPTT、生化（ 肝、腎功能）、電解質、心電圖及胸部X 光，並儘速安排 電腦斷層檢查。④做完所有檢查，判讀結果符合用藥準則 後，尚需向病患及（或）家屬詳細解釋rt-PA 治療急性缺 血性腦中風之利弊，並由病患或家屬於告知書簽署同意或 不同意治療，如同意者，於病患發病3 小時內施打r-TPA 。⑤另本藥物須由受過神經學訓練且有經驗之醫師給藥， 每公斤體重最高劑量不能超過0.9mg/kg。 ⑵依本件杜志堅於被訴涉嫌業務過失重傷害刑事案件97年6 月19日偵查時之陳稱，可知其於是日急診時，主要以原告 單側無力、本身有高血脂、年紀已五、六十歲等情，即判 斷原告為腦中風，完全恁置其無意識混亂、口齒不清、嘴 歪眼斜、臉部及肢體麻目、手腳無法活動、當時血壓不高 等情於不問，徒憑單一右腳無力即逕行診斷為腦中風，顯 不合於醫療常規；再者，即使杜志堅初步診斷為腦中風， 且為缺血性腦中風，而有施打r-TPA 之必要，其亦應依循 上述台灣腦中風學會所制訂之「靜脈血栓溶解劑治療急性 缺血性腦中風之一般準則」，暨中央健康保險局用藥準則 再進一步為神經檢查，以符合衛生署所要求慎重篩選施打 r-TPA 病患之要求。迺杜志堅均未為前開檢查處置，即診 斷被告劉素蘭適於使用施打r-TPA ，豈能謂無違反醫師之 注意義務？
⑶尤有甚者，不論台灣中風學會抑或衛生署健保局之規範， 凡認有使用施打r-TPA 之病患時，應即通知神經內、外科 醫師會診，並由受過神經學訓練且有經驗之醫師給藥。本 件杜志堅未待神經內科、外科醫師前來急診室會診，且明 知自己無使用施打r-TPA 之資格及經驗，即率爾使用施打 r -TPA，顯然已違反使用r-TPA 之臨床醫療指引及用藥準 則，又豈能謂無違反醫師應盡之注意義務？
3、本件趙文琦醫師應知被告劉素蘭之病情有惡化情形，應立 即安排進一步以核磁共振檢查，惟其竟謊稱機器故障，要 至93年10月26日始能安排檢查，顯未善盡醫療上必要之注 意。
4、本件陳錫銘醫師未遵照臨床醫療指引及醫師法規定，並未 親自診察即施行治療；嗣獲悉情況有異，仍未前往診察， 再予延誤，同應認定其有違反醫師之注意義務：
⑴就陳錫銘未親自會診，僅憑杜志堅轉述即為診斷而言：關 於醫師親自診療義務，目前司法實務上對於親自診療之定 義，最高法院係採「每次診療說」（最高法院94年度台上 字第2676號刑事判決、95年度台上字第3476號刑事判決） ，認病患之病情瞬息萬變，醫師自有親自到場診察之注意 義務及作為義務，依正確之診療，給予妥適之處置治療， 以免對病患病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機 ，故醫師必須每次診療始足當之。依上述說明，陳錫銘於 被告劉素蘭93年10月21日送至急診室時未親自診療被告劉 素蘭，於同日被告劉素蘭送至加護病房、22日轉至普通病 房、乃至22日晚上陳錫銘接獲趙文綺醫師電話通知被告劉 素蘭情況惡化時，仍未到場診察，其違反前揭注意義務及 作為義務，應不待言。另原告稱陳錫銘於當日之所以未前 來急診室診察，係因其在2 樓有門診，惟按諸一般社會通 念，門診之病患少見罹患急症或重症者，而多為追蹤治療 之病患，縱令被告陳錫銘當時暫緩門診而至急診室會診， 亦不致嚴重影響門診患者，加以門診及急診室僅樓上、樓 下之距離，尚非遠距，被告陳錫銘下樓會診尤無客觀上困 難，其卻無視醫師法第11條規定，僅憑另名醫師之電話轉 述即為診斷，此與前發生在台北「邱小妹事件」，其中醫 師單憑電腦檢查片子即為診療致有醫療疏失，有何不同？ ⑵就陳錫銘未親自診察，即進行r-TPA 之使用治療而言：本 件前論及陳錫銘根據杜志堅之轉述而判斷被告劉素蘭為中 風，已有違醫師法規定；更遑論陳錫銘身為神經內科專科 醫師，應熟稔衛生署健保局用藥準則及台灣中風學會有關 前開「靜脈血栓溶解劑治療急性缺血性腦中風之一般準則 」之指引規範，詎竟仍未前來急診室親自確認篩選施打r- TPA 之患者，即逕在電話中開立醫囑，指示杜志堅逕行施 打，難謂無違反使用施打r-TPA 之臨床醫療指引，自堪認 有違反醫師之注意義務。且深究之，使用施打r-TPA 時， 除有劑量之限制外，並有施打方式之限制，胥有賴神經專 科醫師親自施打。詎陳錫銘明知上情，卻懈怠未親自使用 施打，甚至在杜志堅詢問施打劑量而可認識杜醫師恐無施 打之經驗時，仍僅在電話中下指示，果無違反醫師之注意 義務？
⑶就陳錫銘知悉被告劉素蘭病情發生新變化，且已高度懷疑 頸椎病變之可能，而猶仍延誤診斷治療而言：事實上陳錫 銘自被告劉素蘭在21日送進急診室、進入加護病房、22日 改送普通病房止，均未出現診察被告劉素蘭，其辯稱於21 日有進入加護病房、翌日亦有前去普通病房看被告劉素蘭
等情，然查被告劉素蘭始終意識清楚，若主治醫師有前來 查房探視，實不可能不知，是陳錫銘上開所辯，殊非事實 。再者，本件縱不論陳錫銘指示杜志堅使用施打r-TPA 有 無誤診情事，惟依「靜脈血栓溶解劑治療急性缺血性腦中 風之一般準則」，病患在使用r-TPA 後，2 小時及24小時 內均須做追蹤神經學檢查（包括NIHSS ），而陳錫銘自原 告21日上午施打r-TPA 後，迨至第3 日即23日上午9 時許 始前來診察，其完全漠視病患用藥後之處置，自有違反醫 師應盡之注意義務。矧且，22日凌晨被告劉素蘭因頸椎疼 痛，幾乎無法呼吸，而請求趙文綺醫師照頸椎，甚至同日 中午出現左手有麻痺情形，亦反應予當值醫護人員；抑有 進者，同日晚間11時左右，被告劉素蘭之女劉若潔接獲護 士來電通知被告劉素蘭狀況不佳，即左手很麻、右肩持續 疼痛，盱衡事理，如非被告劉素蘭情況於施打r-TPA 後未 見改善反而出現嚴重變化，護士何需通知其家屬立即前來 醫院？其次，陳錫銘於檢察署97年6 月19日偵訊時陳稱： 「（問：22號晚上你人在哪？）我在家裡，趙文綺是當天 晚上值班的醫師」、「（當天晚上值班醫師）有跟我講。 」等語，可知當晚被告陳錫銘早知原告症狀有變化，猶未 前來醫院診察以做緊急處置，堪認違反醫師之照護義務自 明。
5、本件陳錫銘醫師違反親自診療義務，與被告劉素蘭之重傷 害結果間，具有因果關係：
本件陳錫銘違反親自診療之注意及作為義務，與被告劉素 蘭事後身體癱瘓之重傷害結果間，是否有因果關係，以司 法實務及學說上所採取「存活機會理論減少」、「復原機 會理論減少」觀之，原告倘依「若無，則不」之必要條件 檢驗式主張「若無醫師未親自診療而造成錯誤治療及延誤 正確治療，則病患不會任由急性椎間盤突出病灶持續存在 、繼續惡化，進而造成病患身體或健康權之侵害」，二者 間自有因果關係，此外臺灣高等法院臺中分院95年度醫上 字第145號刑事判決亦採相同見解。
6、本件杜志堅及陳錫銘二位醫師之誤判及延誤，與被告劉素 蘭術之重傷害結果間，具備因果關係：
本件如能於急診時即發現被告劉素蘭椎間盤突出，並施行 手術，其術後基本上不會癱瘓，至少有90% 之復原機會， 已據證人李定洲醫師於臺灣新竹地方法院檢察署97年6 月 19日偵訊時到庭證述綦詳。從而，二位醫師未為理學檢查 及未親自診療而造成錯誤治療及延誤正確治療，使病患任 由急性椎間盤突出病灶持續存在、繼續惡化，進而錯失黃
金治療時間，造成病患身體或健康權之侵害；從而，堪認 二醫師之誤診與被告劉素蘭之重傷害間自有因果關係。退 萬步言，縱認二位醫師之誤診與被告劉素蘭間之重傷害無 因果關係，實務上亦認病患得就誤診請求非財產上之損害 賠償，有高雄高分院93年度上字第35號判決、95年度醫上 字第1 號判決、最高法院96年度台上字第258 號裁判、96 年度台上字第2032號裁判足參。
7、原告未能就選任受雇醫師及監督其職務之執行，已盡相當 注意或縱經相當之注意而仍不免發生損害負舉證之責，是 難為有利於原告之認定：
⑴本件原告之受僱醫師杜志堅、陳錫銘非但將被告劉素蘭椎 間盤突出誤診為中風，且杜志堅於93年10月21日時，僅甫 取得急診專科醫師執照1 個月又20天，原告逕使其在急診 室提供醫療服務，而未指定資深醫師支援急診，造成誤診 ，而使被告劉素蘭錯失黃金開刀時間，終身癱瘓，原告醫 院之人事分配，是否合宜，已非無疑；再者，陳錫銘以門 診為由而未前來急診室親自診療被告劉素蘭，則原告就醫 護人員之調度是否為適當處理，以使被告劉素蘭立即獲得 必要之急診照顧？綜上，原告就上開事項未能舉證其選任 、監督已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發 生損害，是原告自應負連帶損害賠償之責，此有最高法院 18年上字第2041號判例、最高法院20年上字第268 號判例 要旨可參。
⑵此外，邇來國內外司法實務已有促使醫療機構直接對病患 負責之趨勢，陳聰富教授著「醫療糾紛之政策與法律研討 會」文中亦認為醫院在過去享有豁免權係因其為基於慈善 組織之身分而作用，然而時至今日，醫院已經衍化為高度 專業性組織，依照費用提供服務，組織化的醫院承接全面 性醫療中心的地位，有義務為其病患安排及協調醫服務。 機構責任係指若醫院未能履行其對病患之注意義務，及確 保於醫院中病患之安全與健康，即須負責。此理論創造一 個不能委諸他人之義務，使醫院必須直接對病患負責。因 此，受損害之一方不再需要仰賴或建立第三人之過失以促 使醫院負責。
8、雖鑑定機關為不利被告之鑑定意見，惟關於鑑定機能僅在 協助法院為資料之判斷，為調查證據之一種，尚難逕採為 裁判之依據：
⑴按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯 有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據， 以資認定，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯
一證據；又法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加 以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。 然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程 序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何 ，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑 定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背 ；又鑑定之機能，僅在協助法院為資料之判斷，為調查證 據之一種，惟鑑定意見之證明力如何，尚須由法院綜合全 部調查所得資料予以判斷。（最高法院40年台上字第71號 判例、79年度台上字第540 號判例要旨參照），是以鑑定 意見雖為證據資料之一種，惟鑑定報告顯有疑義時，仍應 調查其他必要之證據，不得逕採為判斷之依據。 ⑵本件不論衛生署醫事審議委員會抑或臺大醫學院之鑑定報 告，均僅就醫療技術為鑑定，關於醫療管理（即杜志堅未 依中央健康保險局用藥準則加以檢查被告劉素蘭，即逕行 使用r-TPA 藥物，是否符合臨床醫療指引？且杜志堅不具 神經內、外科醫師資格，依規定得否對病患進行r-TPA 藥 物之注射使用？及陳錫銘有無違反醫師法第11條第1 項前 段親自診療規定、有無延誤等）有無過失，均未鑑定說明 ，參諸最高法院95年度台上字第3476號裁判之見解，故認