臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第34號
上 訴 人 鄭朝明
訴訟代理人 邱聰安律師
被 上訴 人 曾順章
曾潘月娥
曾意琴
曾意媚
曾意雲
共 同
訴訟代理人 林漢章律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月
1日臺灣臺東地方法院105年度重訴字第6號第一審判決提起上訴
，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、原判決關於命上訴人給付被上訴人曾潘月娥超過新臺幣貳萬 參仟捌佰肆拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴 訟費用之裁判均廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人曾潘月娥在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回。
㈢、上訴人其餘上訴駁回。
㈣、除確定部分外，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六 ，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、二造陳稱關於事實陳述部分，均引用原審判決，茲不再贅述 。
二、二造聲明：
㈠、上訴人方面：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡、被上訴人方面：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、二造不爭執事項（本院卷第55頁正面至第57頁反面）：㈠、本件承攬關係如下：
１、訴外人鄭淑如由其弟媳莊家欣全權代表處理，將「鄭淑如農 舍新建工程」（地址：臺東縣臺東市○○路0段00巷內，以 下稱「系爭農舍工程」），連工帶料以新臺幣（下同）300 萬元與訴外人李德彥締結承欖契約（於民國103年7月3日動 工，實際負責水電部分）→相卷第12頁反面、第63頁正面，
原審卷第340頁，原審卷第59頁正面。
２、訴外人李德彥再將系爭農舍工程之外部洗石、內部粉光、浴 室磁磚施工部分與訴外人涂秋昇（即昇達工程行）締結承攬 契約，所需材料由訴外人李德彥提供，安裝施工費用計價方 式為外部洗石每平方公尺750元、內部粉光每平方公尺300元 及浴室磁磚每平方700元，實作實算→相卷第63頁反面、原 審卷第342頁反面。
３、訴外人涂秋昇（即昇達工程行）再將系爭農舍工程之外牆打 底及內牆打底粉光等泥作作業部分與上訴人（即鴻承工程行 ，又上訴人為鴻承工程行之名義及實際負責人）締結承攬契 約，施工費用計價方式為每平方公尺260元。→相卷第10頁 、第34頁、第63頁正反面、第11頁反面，原審卷第340頁反 面，刑案原審卷第28頁正面、第59頁反面。４、上訴人於103年11月間某日，自訴外人涂秋昇處再承攬系爭 農舍工程外牆打底及內牆打底粉光等泥作工程（即由上訴人 負責系爭農舍內外牆泥作之統籌、規劃、指揮及監工等工作 ），嗣上訴人所僱用訴外人曾來掌於103年12月9日時許，在 離地面約3.8公尺高之懸空工作台上（該工作台之活動式板 料左側以木製移動梯，支撐置於1、2樓間之樓梯轉角平台上 ，高度約3.8公尺，寬約23公分，右側以合梯支撐置於2樓樓 板上，高度約1.2公尺）施作內牆粉光工程，於同日下午2時 35分許，不慎自該工作台墜落（上開左側以木梯支撐設置之 活動式板料與內牆間距約53公分，訴外人曾來掌係自工作台 與結構體間之開口處墜落），先撞擊一、二樓樓梯轉角平台 後，復滾落至一樓走廊樓梯牆邊，致受有頭部外傷、顱骨骨 折併顱內出血等傷害，經送醫後，仍因中樞神經休克，而於 同日下午5時10分許不治死亡（以下稱系爭職災事故）→相 卷第2頁至第4頁、第5頁反面、第9頁、第14頁、第34頁、第 35頁、第36頁、第64頁反面、第65頁正面，原審卷第59頁正 面、第340頁，偵卷1第7頁，刑案原審卷第28頁正反面、第3 1頁正面、第59頁反面。
㈡、訴外人曾來掌之死亡原因如下：
訴外人曾來掌在系爭農舍1、2樓樓梯間距地面高度3.8公尺 之工作台上從事牆面泥作作業時，因：
１、雙腳站立之工作台活動式板料距牆面間距約53公分。２、未設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。
３、未佩戴安全帽。
導致訴外人曾來掌於工作台上作業過程中踏空後，自距地面 約3.8公尺之工作台內側開口處墜落至1、2樓樓梯轉角平台 ，再滾落至1樓走廊梯牆邊，導致傷重死亡。
直接原因：自距1、2樓樓梯間高度約3.8公尺之工作台墜落 ，導致傷重死亡。
間接原因（不安全狀況）：
⑴、對於進入營繕工程工作場所作業人員，未提供適當安全帽， 並使其正確戴用。
⑵、對於高度2公尺以上之工作台場所作業，勞工有墜落之虞， 未於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備→相卷第9頁 反面、第65頁正反面，原審卷第59頁，偵卷1第8頁，刑案原 審卷第31頁正面、第60頁正面。
㈢、訴外人曾來掌於103年8月21日起受僱於上訴人至103年12月9 日因系爭職災事故死亡時止，工作年資計3個月又19天→相 卷第64頁。
㈣、訴外人曾來掌00年00月00日生，於本件事故發生時即103年 12月9日，已年滿65歲，且訴外人曾來掌65歲退休後，是打 零工，都是領現金→附民卷第4頁、原審卷第61頁、原審卷 第210頁反面。
㈤、被上訴人5人為訴外人曾來掌之配偶及子女→附民卷第4頁、 第5頁，原審卷第59頁。
㈥、關於被上訴人曾順章因訴外人曾來掌死亡支出之費用如下：１、醫療費用935元→附民卷第9頁、第10頁。２、殯葬費用合計509,550元→附民卷第6頁至第8頁，原審卷第 229頁、第230頁，原審卷第440頁反面。㈦、屏東縣平均每人月消費支出為14,623元→附民卷第11頁反面 。
㈧、被上訴人曾潘月娥（00年00月0日出生），自60歲退休（即 000年00月0日），餘命為23.84年→原審卷第61頁正面。㈨、關於被上訴人5人之財產狀況如下：
１、被上訴人5人104年度給付總額如下：
⑴、被上訴人曾順章：0。
⑵、被上訴人曾潘月娥：377,000元。
⑶、被上訴人曾意媚：447,663元。
⑷、被上訴人曾意琴：422,063元。
⑸、被上訴人曾意雲：535,470元→原審卷第282之9頁至第282之 17頁。
２、關於被上訴人5人財產狀況如下：
⑴、被上訴人曾順章：1995年汽車1輛（000-0000）→原審卷第 71頁至第76頁。
⑵、被上訴人曾潘月娥：104年377,000元、103年361,200元、 102年382,076元→原審卷第79頁至第84頁。⑶、被上訴人曾意琴：105年422,063元、104年394,843元、103
年347,085元→原審卷第87頁至第97頁。⑷、被上訴人曾意媚：105年447,663元、104年429,884元、103 年373,895元→原審卷第101頁至第111頁。⑸、被上訴人曾意雲105年535,470元、104年509,041元、103年 460,010元→原審卷第115頁至第120頁。㈩、上訴人國中肄業，月薪2萬多至3萬，目前為水泥工，工作時 有時無，有時候拿到工作會找人一起來做，小貨車、自用客 車各一部，無其他財產，已婚育有1子，已成年，102年所得 534,855元；1991、2001、2004年汽車各1輛→原審卷第62頁 反面，刑案原審卷第61頁正面，原審卷第123頁至第133頁。、臺灣臺東地方法院檢察署業於104年11月16日支付49萬779元 予被上訴人5人（104年11月23日匯入，每人以98,156元計算 ）→原審卷第441頁正面、第444頁至第460頁、第489頁正面 、第495頁。
、二造先後於104年2月12日、105年11月16日調解不成立→原 審卷第225頁至第227頁、第421頁。
、勞動部勞工保險局105年5月17日保農承字第10510011080號 函：
１、訴外人曾來掌無參加農保之紀錄。
２、訴外人曾來掌先生於101年7月26日被納入國民年金保險至 103年10月10日退保(滿65歲前1日)。３、又訴外人曾來掌死亡，已由其配偶曾潘月娥自103年12月起 按月領取國保遺屬年金給付3,500元（105年1月起調整為3,6 28元)，嗣後受益人若無國民年金法第44條各款規定之情事 ，本局將按月繼續發給→原審卷第185頁。
、勞動部職業安全衛生署105年6月22日號勞職南4字第1050505 580號函文如下：
旨揭（職業災害檢查）報告書第8點之計算依據，係依據勞 動基準法第59條第4款規定:「勞工遭遇職業傷害或罹患職業 病而死亡時，雇主除給與5個月平均工資之喪葬費外，並應 一次給與其遺屬40個月平均工資之死亡補償。」，又依據同 法第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工 作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之 總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者， 其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以 實際工作日數所得金額60％者，以60％計。」，查曾來掌每 日薪資2,000元，計算日期自103年8月21日（開始勞僱日） 至103年12月8日共110天，實際工作日數為50天，期間曾來 掌之工資總額為100,000元（2,000元x 50天=100,000元），
平均工資為1,200元(l00,000元除110天=909元，l00,000元 除50天x60%=1,200元，以上2式取大值），103年12月9日災 害害發生後，雇主鄭朝明（即鴻承工程行）雖已和罹災者家 40,000元整和解，惟仍未符合勞動基準法第59條第4款，應 給與罹災者家屬45個月平均工資之喪葬費及死亡補償為1,62 0,000元（1,200元*30天*45月=1,620,000元）→相卷第10頁 正面、第64頁正反面，原審卷第257頁至第261頁、第311頁 、第313頁。
、被上訴人5人於105年10月14日與訴外人李德彥達成和解，給 付50萬元→原審卷第403頁。
、被上訴人5人於106年1月12日與訴外人涂秋昇以50萬元達成 和解→原審卷第461頁至第463頁。
、上開、點和解金額100萬元，及上訴人給予4萬元慰問金 ，被上訴人均同意扣除。
、系爭職災事故上訴人及訴外人曾來掌過失比例為60％：40％ 。
四、本件爭點（本院卷第57頁反面、第58頁正面）。㈠、關於103年12月13日和解契約部分（本院卷第13頁正反面， 原審卷第63頁至第65頁）：
１、二造於103年12月13日，就系爭職災事故是否業已達成和解 （以下稱系爭1213和解書或和解契約）？
２、如上開１為真，被上訴人5人得否依民法第738條第3款規定 ，請求撤銷系爭1213和解契約？
３、如上開１、２均真，被上訴人5人於104年2月12日之前，向 屏東縣竹田鄉調解委員會申請調解（原審卷第225頁、第226 頁），得否認為被上訴人有撤銷系爭1213和解契約之意思表 示？
㈡、系爭職災事故發生時，訴外人曾來掌已逾65歲，符合勞基法 強制退休要件（第54條第1項第1款）：
１、得否認為訴外人曾來掌已無勞動能力？
２、如上開１為真，被上訴人曾潘月娥得否向上訴人依民法第19 2條第2項請求扶養費損害賠償（477,406元）？五、本院之判斷（因本件業已整理爭點如上，且被上訴人就其敗 訴部分，未據提起上訴，已告確定，爰僅就爭點部分加以論 述說明，不再一一贅述）：
㈠、二造於103年12月13日，就系爭職災事故應未達成和解：１、依上訴人所提系爭1213和解書所載（原審卷第63頁至第65頁 ）：立和解書人甲方為上訴人，乙方為曾來掌之法定繼承人 即被上訴人全體（以電腦繕打方式記載），系爭1213和解書 計2頁，其中第1頁記載：
⑴、「鄭朝明僱用曾來掌於台東縣○○路○段00巷業主鄭淑如工 程施工，於l03年12月9日下午2點47分曾來掌不幸失足墜地 死亡事件，同意和解如下：一、甲方鄭朝明願給付乙方金額 總數肆萬元予曾來掌之各合法繼承人，繼承人代表曾竹麟簽 收無誤。二、乙方其餘請求拋棄。三、款項付清，不追究甲 方民刑事刑責，本和解書一式三份，由雙方各執一份為憑， 另一份送台東地檢署。立和解書人：鄭朝明（甲方）住…… 。立和解書人：曾來掌之法定繼承人（乙方）。中華民國10 3年12月13日」，又系爭1213和解書中第1頁第一項中，「肆 萬」之文字為手寫，「曾竹麟」三字則為曾竹麟親筆簽名， 並按捺指印，另被上訴人5人均有於第一項下親筆簽名並按 捺指印乙節，為兩造所不爭(原審卷第58頁、第338頁)，並 據證人曾竹麟證述在卷（原審卷第343頁、第344頁)在卷。⑵、第2頁則為曾來掌之繼承系統表。
２、基於以下理由，應認二造於103年12月13日，就系爭職災事 故應未達成和解：
⑴、從被上訴人5人未於系爭1213和解書「立和解書欄」用印、 簽名、或按捺指印觀察：
被上訴人5人僅於系爭1213和解書第一項下簽名並按捺指印 ，且系爭1213和解書第1頁「立和解書人欄」，僅甲方即上 訴人用印，乙方即曾來掌之法定繼承人（被上訴人5人）， 並未有何用印、簽名、或按捺指印之痕跡（原審卷第63頁） ，準此，得否逕認被上訴人5人對系爭1213和解書第二、三 項之內容亦表示同意，尚難認為無疑。
⑵、從系爭1213和解書第一項所載金額檢討： 被上訴人曾順章1人單就殯葬費用，已支出509,550元（不爭 執事項第㈥點２），再加上被上訴人5人請求之慰撫金：各 100萬元，被上訴人5人豈會隨意以4萬元與上訴人達成和解 ？
⑶、從系爭1213和解書填載日期檢視：
系爭職災事故發生於103年12月9日（不爭執事項第㈠、４， 本院卷第55頁反面），至於系爭1213和解書之填載時間則為 103年12月13日（原審卷第63頁），距離訴外人曾來掌死亡 時，僅有4日，參以103年12月13日當時，被上訴人5人刻正 為訴外人曾來掌舉辦喪葬法會，業據證人曾竹麟證稱在卷（ 原審卷第347頁正面），以103年12月13日被上訴人5人刻正 為訴外人曾來掌舉辦喪葬法會，支出費用等尚未確定，且當 時訴外人曾來掌甫死亡不過4日，喪家仍處於哀痛逾恆當中 ，從時點檢視，被上訴人5人豈會於當時與上訴人達成和解 ？
⑷、證人曾竹麟之證述：「當時鄭朝明說4萬元先拿去用，等到 喪事辦完後我再幫你們處理，但是這本先簽一簽。當時認為 鄭朝明很有誠意就簽名」（原審卷第344頁），足見，對照 印證系爭1213和解書第一項之金額、簽署時間及被上訴人未 於「立和解書人欄」用印、簽名、或按捺指印及證人曾竹麟 之上開證述，堪信，被上訴人5人於103年12月13日收受上訴 人所交付之4萬元，僅是因訴外人曾來掌甫於103年12月9日 因系爭職災事故不幸死亡，為辦理訴外人曾來掌後事而先收 受4萬元，至於後續之求償事宜，則留待日後再行處理，足 證，二造於103年12月13日，就系爭職災事故應未達成和解 。
㈡、被上訴人曾潘月娥應不得依民法第192條第2項規定，向上訴 人請求扶養費損害賠償：
１、按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第 三人亦應負損害賠償責任，民法第192條第2項定有明文，又 夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親 屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同，受扶養權 利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能 力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1116條之 1、第1117條亦分別定有明文。
２、民法第1116條之1規定：「夫妻互負扶養之義務，其負扶養 義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直 系血親尊親屬同」。夫妻互受扶養權利之順序，既與直系血 親尊親屬同，自不以無謀生能力為必要。從而夫妻之一方因 交通事故死亡時，他方自得依民法第192條第2項規定，向加 害人請求扶養費損害賠償，但依民法第1117條規定，仍須以 不能維持生活者為限，始得請求加害人賠償（最高法院87年 度台上字第2727號判決參照）。
３、綜合上開１、２所述，夫妻之一方，如能以自己財產維持生 活者，自無受扶養之權利。
４、查被上訴人曾潘月娥：102年度受給付總額為382,076元，10 3年度為361,200元，104年度為377,000元（不爭執事項第㈨ 點２，本院卷第56頁反面），且被上訴人曾月娥日前仍從事 看護工作，每個月有3萬多元看護所得，得維持自己生活乙 節，亦據被上訴人曾順章陳稱在卷（本院卷第58頁正面）， 是被上訴人曾潘月娥既能以自己財產維持生活者，應無受扶 養之權利，參照上開最高法院判決意旨，其得否依民法第19 2條第2項規定，向上訴人請求扶養費損害賠償，應難認為無 疑。
５、綜合上開所述及原判決所載，被上訴人曾潘月娥應得向上訴
人請求23,844元，即慰撫金550,000×60％（訴外人曾來掌 與有過失比例為40％，本院卷第57頁反面）為330,000元， 扣除訴外人李德彥、涂秋昇合計賠償之100萬元（被上訴人5 人均分，每人20萬元），及臺灣臺東地方法院檢察署104年1 1月16日支付之犯罪被害人補償金49萬779元（被上訴人5人 均分，每人98,156元），及上訴人前已給付之4萬元慰問金 （被上訴人5人均分，每人8,000元），即為23,844元。㈢、綜上所述，被上訴人曾潘月娥、曾意琴、曾意媚、曾意雲等 4人本於侵權行為法律關係，各請求上訴人給付23,844元， 及均自104年8月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，被上訴人曾順章本於同一法律關係，請求上訴人給付330, 135元，及自104年8月28日起至清償日止，按年息5％計算之 利息，均為有理由，應予准許，其等5人逾此部分所為請求 ，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人曾潘月娥部分，超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告 ，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當求予廢棄改 判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付 ，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應駁回其上 訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 連玫馨