侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院(民事),智字,98年度,2號
TNDV,98,智,2,20110324,6

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　 98年度智字第2號
原　　　告　吳文哲
訴訟代理人　洪玉崑律師
被　　　告　聚亨眼鏡股份有限公司
法定代理人　高睿信
訴訟代理人　李合法律師
　　　　　　趙培皓律師
　　　　　　劉芝光律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國100
年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣99,334元由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）按智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款所定之民事事 件，由智慧財產法院管轄；該法第3條第1款所定之民事案 件，係指依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、 營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗 法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第 二審民事訴訟事件，此觀智慧財產案件審理法第7條、智 慧財產法院組織法第3條第1款規定甚明。惟上揭特別審判 籍之規定，並非專屬管轄，當事人仍得依民事訴訟法第24 條、第25之規定定合意管轄之法院或擬制合意管轄（最高 法院98年度台抗字第483號裁定意旨參照）。（二）本件係原告主張被告有侵害其專利權而提起之侵權行為損 害賠償訴訟，依智慧財產法院組織法第3條第1款所定，原 應由智慧財產法院管轄，惟原告向本院起訴後，被告應訴 並未抗辯本院無管轄權，進而為言詞辯論，更且兩造並陳 明合意由本院管轄，是以依上揭最高法院裁定意旨，本院 為有管轄權之法院，合先陳明。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決：被告應給付原告新台幣（下同）2,656, 800元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利百 分之5計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（二）陳述：
原告吳文哲係中華民國新式樣第D114394 號專利（下稱系 爭專利）之專利權人，新式樣名稱：「眼鏡㈡」，專利權 期間：自2006年（即民國95年）12月11日起至2017年（即 民國106年）3月24日止；聯合新式樣「眼鏡㈡聯合㈠」專



利權期間：自民國95年12月21日起，聯合新式樣「眼鏡㈡ 聯合㈡」專利權期間：自2007年7 月21日起，有經濟部智 慧財產局在95年12月11日所核發之中華民國專利證書可稽 。原告於97年11月間發現被告製造之型號KY211、KY212、 KY213、KY214眼鏡，仿冒原告所擁有系爭專利之式樣，乃 於97年11月27日以郵局存證信函通知被告停止仿冒眼鏡之 製造、販售行為，詎被告於同年11月28日收受存證信函後 仍繼續製造仿冒系爭專利之眼鏡，經原告於同年12月2 日 委託財團法人台灣玩具暨兒童用研發中心進行鑑定，確認 被告所製造之仿冒眼鏡落入系爭專利之專利權範圍，有專 利侵害鑑定報告為憑。且從原告之合作廠商訴外人尚慶開 發有限公司就商標權受侵害之聲請本院97年度聲字第1497 號保全證據事件，於97年12月4 日現場勘驗時，發現被告 除有侵害商標權外，並有繼續製造仿冒原告系爭專利之眼 鏡（型號KY211等），嗣經原告聲請本院98年度聲字第90 號保全證據事件，於98年2月12日下午3時在被告公司所在 地台南縣永康市○○○街88號現場勘驗，查獲被告大量製 造仿冒系爭專利之型號KY211、KY212、KY213、KY214眼鏡 共計246箱，每箱300支，共73,800支，有勘驗筆錄及現場 拍攝之相片可稽。
按專利法第123條第1項規定：新式樣專利權人就其指定新 式樣所施予之物品，除本法另有規定者外，專有排除他人 未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述 目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權。又發明 專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，專利法第84 條前段定有明文。依前條請求損害賠償時，得依侵害人因 侵害行為所得之利益計算其損害，於侵害人不能就其成本 或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益 ；侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以 上之賠償，但不得超過損害額之三倍，專利法第85條第1 項第2款、第3項亦有明文規定。且專利法第129條第1項規 定，專利法第84條、第85條規定於新式樣專利準用之。本 件被告經原告以存證信函通知於97年11月28日收受存證信 函後，自97年12月4日起至98年2月12日仍繼續製造仿冒原 告系爭專利之眼鏡，被告顯然故意侵害原告之專利權。以 98年2 月12日聲請保全證據現場查獲之眼鏡數量73,800支 ，評估原告於97年12月至98年1 月亦生產相同數量之眼鏡 計算，則被告所仿冒製造侵害原告專利權之眼鏡共計147, 600支，再以每支出售獲利至少新台幣6元計算，獲利為88 5,600元，原告自得依專利法第123條第1項、第129條第1



項準用第84條第1 項、第85條之規定對被告侵害專利權之 行為進行求償，請課以以147,600支眼鏡銷售獲利885,600 三倍之懲罰性賠償2,656,800元。
關於系爭專利有效性（即新穎性及創作性）： 被告民事答辯書二狀所附專利舉發理由書，對原告所擁有 新式樣第D114394 號專利「眼鏡㈡」、「眼鏡㈡聯合㈠」 、「眼鏡㈡聯合㈡」，以不具新穎性、創作性，有專利法 第110條第1項第1款及第4項、第128 條規定之情為理由， 向經濟部智慧財產局舉發撤銷專利權，業經經濟部智慧財 產局審定舉發不成立，有經濟部智慧財產局專利舉發審定 書可稽，至今未見被告提出訴願，應已確定在案，則被告 抗辯系爭專利欠缺有效性（即新穎性及創作性），顯然無 據。
關於被告所製造、販賣型號KY211、KY212、KY213、KY214 眼鏡是否侵害原告所擁有系爭專利「眼鏡㈡」專利權： ⑴本件被告民事答辯書二狀所附聯律國際專利商標事務所「 專利侵害鑑定報告書」乙份所載鑑定內容，認被告所製造 、販賣之KY211、KY212、KY213、KY214眼鏡，與原告所擁 有系爭專利「眼鏡㈡」不相同或近似，未落入系爭專利「 眼鏡㈡」之專利權範圍，係以系爭專利「眼鏡㈡」之新穎 特徵，在不含鏡片上方之上遮片及鏡腳下，為先前技藝， 及待鑑定物品不含「眼鏡㈡」新穎特徵為理由，引訴外人 大舜實業股份有限公司所擁有新式樣第D102423 號「眼鏡 鏡片㈥」專利為證。惟查，如前揭所述，審查新穎性時之 先前技藝限於相同或近似的物品。就聯律國際專利商標事 務所「專利侵害鑑定報告書」所引新式樣D102423 號「眼 鏡鏡片㈥」專利，於整體上未揭露出鏡腳部分造形，為與 系爭專利「眼鏡㈡」為不相同或非近似物品，顯非屬系爭 專利「眼鏡㈡」之先前技藝，則上開專利侵害鑑定報告書 據以判斷系爭專利「眼鏡㈡」之新穎特徵及認定待鑑定物 品未落入系爭專利「眼鏡㈡」之專利權範圍，自不足採。 ⑵按專利法第123條第1項規定：新式樣專利權人就其指定新 式樣所施予之物品，除本法另有規定者外，專有排除他人 未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述 目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權。故在判 斷新式樣專利侵害時，系爭物品與專利範圍相同或近似者 ，皆牴觸專利範圍。本件原告所擁有新式樣第D114394 號 專利「眼鏡㈡」與本專利之近似新式樣聯合案「眼鏡㈡聯 合㈠」、「眼鏡㈡聯合㈡」比對，其中「眼鏡㈡聯合㈠」 為不具有「眼鏡㈡」由鼻樑承置部朝兩側形成之上框緣、



「眼鏡㈡聯合㈡」為與「眼鏡㈡」鏡腳末端套設軟質抵靠 墊不同形狀之斜梯形造形，足見被告所生產之眼鏡縱然呈 現不具有由鼻樑承置部朝兩側形成之上框緣及鏡腳末端套 設軟質抵靠墊之斜梯形造形而與本專利不同，亦不得謂非 屬近似新式樣物品，自有牴觸本專利範圍。
⑶本件經兩造同意囑託中國生產力中心鑑定被告所製造眼鏡 （下稱待鑑定物品），是否侵犯原告所有新式樣第D11439 4 號專利，中國生產力中心就上開待鑑定物品是否落入新 式樣第D114394 號「眼鏡㈡」專利案之申請專利範圍，依 中國生產力中心98年5 月15日鑑定之專利鑑定報告貳. 鑑 定說明之鑑定理由㈡異同比較第6、7頁所載：【1.物品相 同或近似判斷：由待鑑定物品之說明及實品照片圖示可知 ，待鑑定物品係為一眼鏡，此與本專利由國際工業設計分 類編號（7版）第16-06 S0566查得之對應物品指為眼鏡之 物品相同，又，因待鑑物品之用途、功能與本專利創作說 明所稱之眼鏡相同，故此項目本中心認定為兩者相同。2. 整體視覺性設計相同或近似判斷：依專利鑑定要點之說明 ，新式樣視覺性設計相同或近似之判斷，應以普通消費者 於侵權行為發生時之觀點作考量。今整體比對待鑑定物與 本專利，大體上兩者之鏡片部均呈現出單一之弧形鏡片， 於弧形鏡片中間段落呈現有似ｘ形態之鼻樑承置部，於弧 形鏡片兩旁側上緣各形成有一框緣，另於弧形鏡片之兩端 螺固有鏡腳；該鏡腳末段呈現有套設之軟質抵靠墊，整體 呈現出流線感。細觀上，雖待鑑定物於弧形鏡片鼻樑承置 部朝兩側上緣未具有框緣、於鏡腳末段等細部之形狀，和 本專利略有不同，但整體觀之，與本專利之視覺感易讓一 般消費者產生混淆之視覺印象，故本中心認定為兩者相近 似。】內容，及鑑定報告第8 頁所載本專利之新穎性特徵 （虛線圈設部分），明顯虛線圈設本專利之鏡片下緣形狀 （見所繪左側視圖）為新穎性特徵，比對待鑑定物品之鏡 片下緣形狀，與本專利完全相同，則被告所製造、販賣之 KY211、KY212、KY213、KY214眼鏡，既含有本專利新穎特 徵，顯屬近似本專利「眼鏡㈡」專利權之物品，依專利法 第123條第1項規定，被告未經原告同意而製造、販賣KY21 1、KY212、KY213、KY214眼鏡之行為，已構成侵害原告所 擁有新式樣專利權。
⑷中國生產力中心專利鑑定報告及補充鑑定報告鑑定既認定 【1.物品相同或近似判斷：兩者相同。2.整體視覺性設計 相同或近似判斷：兩者相近似。】（見鑑定報告第6 頁及 第7 頁）【2.待鑑定物品於兩側鏡片之末端下緣具向後凸



出之曲線形狀，故此部分本中心認定其包含有本專利於兩 側鏡片之末端下緣向後凸出曲線形狀之新穎性特徵。】（ 見補充鑑定報告第8頁）則被告所製造、販賣之KY211、KY 212、KY213、KY214 眼鏡，既與本專利物品相同及整體視 覺性設計相近似，且含有本專利新穎特徵，顯屬近似本專 利「眼鏡㈡」專利權之物品，依專利法第123條第1項規定 ，被告未經原告同意而製造、販賣KY211、KY212、KY213 、KY214 眼鏡之行為，已構成侵害原告所擁有新式樣專利 權。因此，中國生產力中心專利鑑定報告及補充鑑定報告 鑑定結論所述：因待鑑定物品弧形鏡片呈現不具有由鼻樑 承置部朝兩側形成之一近似遮板之框緣及鏡腳末端套設軟 質抵靠墊之斜梯形造形與本專利不同，故本中心認定待鑑 物品不包含有本專利新穎性特徵，未落入專利範圍云云， 自有不當。
⑸被告抗辯如設計創作包含多數新穎特徵，則待鑑定物品需 具備所有新穎特徵，始落入該新式樣專利範圍，及於99年 11月11日民事答辯九狀、同年月12日民事陳報狀提出專利 法修正草案新舊條文對照表暨修正說明、現行實務判決等 供本院參酌等情。但查現實生活中仿冒者往往迴避專利權 ，甚少完全依原樣仿造，且現行專利法並無明確規定必須 模仿新式樣專利之全部新穎特徵，始牴觸專利權，被告上 開引證資料與法院判決文件，實不能維護專利權人合法權 益，顯不足採。就此，被告抗辯其所生產之KY211、KY212 、KY213、KY214型號眼鏡因於弧形鏡片上緣未具有本專利 之上框緣及於套設軟質抵靠墊之鏡腳末段造形呈現斜梯形 形狀，與原告所有新式樣專利之新穎特徵不同，中國生產 力中心鑑定報告、先後二次回函說明鑑定（補充）報告均 已作出被告所生產眼鏡未落入原告新式樣專利之眼鏡㈡及 聯合專利眼鏡㈡聯合㈠專利範圍之結論等語，自非有理。 本件原告主張被告侵害專利權之侵權行為態樣為「製造行 為」及「販售行為」：
⑴就被告「製造行為」之證據，可從原告之合作廠商訴外人 尚慶開發有限公司就商標權受侵害之聲請本院97年度聲字 第1497號保全證據事件，於97年12月4 日在被告公司所在 地台南縣永康市○○○街88號現場勘驗時發現被告有繼續 製造仿冒原告系爭專利之眼鏡（型號KY211 等），及經原 告聲請本院98年度聲字第90號保全證據事件，於98年2 月 12日下午3 時現場勘驗時查獲被告仍大量製造仿冒系爭專 利之型號KY211、KY212、KY213、KY214眼鏡共計246 箱， 每箱300支，共73,800支，有勘驗筆錄及現場拍攝之相片



可稽。
⑵就被告「販賣行為」之證據，請求命被告提出被告公司97 年12月起至98年3 月止之商業帳簿及向國稅局申報營業稅 之統一發票等會計憑證。
⑶從上開證據足以證明原告所受損害為2,656,800元。（三）證據：提出中華民國專利證書及專利公報影本乙件、郵局 存證信函影本乙件、台灣玩具暨兒童用研發中心專利侵害 鑑定報告影本乙件、本院97年度聲字第1497號民事裁定影 本乙件、本院98年度聲字第90號民事裁定影本乙件、勘驗 筆錄影本乙件、經濟部智慧財產局專利核准審定書摘頁影 本二件、合法律師事務所函影本乙件等為憑，並請求送鑑 定機關為專利侵害之鑑定。
三、被告方面：
（一）聲明：求為判決：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）陳述：
被告否認有侵害原告專利權之事實，經被告委託聯律國際 專利商標事務所作成專利侵害鑑定報告，因被告眼鏡之鏡 片上方不具原告新式樣眼鏡㈡專利之上遮片、且二者鏡腳 形狀明顯不同，故並未落入原告專利權範圍；又依專利法 第124條第1項「聯合新式樣專利權從屬於原新式樣專利權 ，不得單獨主張，且不及於近似之範圍。」之規定，因原 告聯合新式樣專利之眼鏡㈡聯合㈠之外觀形狀，與被告前 開眼鏡之形狀並不相同，無論形狀是否近似，原告皆不得 以此主張此聯合新式樣專利受到侵害。由此可知，被告並 無故意侵害原告專利權之情。
原告主張之損害賠償方式亦有所違誤，諸如： ⑴原告主張被告出售每支眼鏡，獲利至少6 元，卻未舉證佐 之。
⑵原告以估計之方式，認被告生產侵害其專利權之眼鏡共14 7,600 支。然其估計之根據為何並無說明。再就原告依保 全證據所查獲之73,800支眼鏡，既未出售，自無收入或獲 利。就此，原告計算損害額之數量，亦不足採。 又被告業於98年4月6日依專利法第110條第1項第1款及第4 項、第128 條規定，向經濟部智慧財產局舉發原告之新式 樣專利第D114394 號眼鏡㈡、眼鏡㈡聯合㈠、眼鏡㈡聯合 ㈡等原新式樣及聯合新式樣專利，請求撤銷前開專利權。 蓋原告之新式樣專利與先前已公開之專利，存有類似而不 具新穎性、創作性，理由分述如下：
⑴大舜公司之新式樣專利第D102423 號「眼鏡㈥」，其申請



案號為第000000000號、公告日期為94年1月11日。原告之 原新式樣專利第D114394號眼鏡㈡之申請案號為第0000000 00號，其外觀形狀於申請前即有類似之申請案號為第0000 00000號「眼鏡鏡片㈥」新式樣專利、申請案號為第00000 0000號「眼鏡片與眼鏡腳之定位」新型專利公開在先，應 不具新穎性、創作性；並有專利法第110條第1項第1 款及 第4項、第128條規定之情。
⑵大舜公司所有新型專利第M242708 號「眼鏡片與眼鏡腳之 定位」，其申請案號為第000000000號、公告日期為93年9 月1日。原告之聯合新式樣專利第D114394號眼鏡㈡聯合㈠ 之申請案號為第000000000U01號，亦不具新穎性、創作性 ；並有專利法第110條第1項第1款及第4 項、第128條規定 之情，原因同前述。
⑶案外人黃明仁之新式樣專利第515675號「眼鏡框㈢」，其 申請案號為第000000000 號，公告日期為92年12月21日。 原告之聯合新式樣專利第D114394 號眼鏡㈡聯合㈡之申請 案號為第000000000U02號，其外觀形狀於申請前即有類似 之申請案號為第000000000 號「眼鏡鏡片㈥」新式樣專利 、申請案號為第000000000 號「眼鏡框㈢」新式樣專利公 開在先，應不具新穎性、創作性；並有專利法第110條第1 項第1款及第4項、第128條規定之情。
系爭專利權與上述先前已公開專利之眼鏡樣式，於整體外 觀造型及所呈現形狀之構圖佈局上，均有近似之情。足證 於原告取得專利權之前，原告主張新式樣專利之眼鏡類型 ，業已經他人製作行銷，且依法取得專利權。則依專利法 第110條第1項及第128條第1項第1 款規定，原告專利原即 屬有瑕疵而應予撤銷，依智慧財產案件審理法第16條規定 ，原告不得對被告主張其新式樣專利權。
本案經雙方於98年4月23日言詞辯論庭中合意就被告之KY2 11、KY212、KY213、KY214 型號眼鏡，是否落入原告之新 式樣專利第D114394 號眼鏡㈡、眼鏡㈡聯合㈠之專利申請 範圍事項，送請中國生產力中心鑑定。依照中國生產力中 心送予鈞院之報告書結論如下：
⑴就被告之KY211、KY212、KY213、KY214型號眼鏡，是否落 入原告之新式樣專利第D114394 號眼鏡㈡專利申請範圍： 依中國生產力中心98年5 月15日鑑定眼鏡㈡之專利侵害鑑 定報告書（存檔編號： P-9805-02），雖被告所生產眼鏡 之用途、功能與原告專利所稱之眼鏡相同而為相同物品（ 詳該鑑定報告書第6 頁），又於整體視覺性設計相同或近 似判斷上有近似（詳該鑑定報告書第7 頁），惟就待鑑定



物品是否包含新穎性特徵之判斷上，因待鑑定物品弧形鏡 片呈現出不具有由鼻樑承置部朝兩側形成之框緣及鏡腳末 段套設軟質抵靠墊之造形與本專利不相同，故中國生產力 中心認定待鑑定物品不包含有本專利新穎特徵，未落入專 利範圍（詳該鑑定報告書第7頁下段至第9頁上段）。 ⑵另就被告生產之上開眼鏡，是否落入原告之新式樣專利第 D114394 號眼鏡㈡聯合㈠專利申請範圍：依中國生產力中 心98年5 月15日鑑定眼鏡㈡聯合㈠之專利侵害鑑定報告書 （存檔編號： P-9805-03），依專利侵害鑑定要點：聯合 新式樣專利權從屬於原新式樣專利權，不得單獨主張，其 專利權範圍不及於近似之新式樣，在鑑定流程中，僅就待 鑑定物品與聯合新式樣之物品及視覺性設計整體是否相同 予以判斷。今雖被告上開眼鏡之用途、功能與原告專利所 稱之眼鏡相同而為相同物品（詳第6 頁），惟於整體視覺 性設計判斷上，因被告之上開型號眼鏡其鏡腳末段形狀及 其套設之軟質抵靠墊形狀和系爭專利不同，在聯合新式樣 專利權範圍不及於近似情況下，其整體視覺性設計與系爭 專利不相同，故中國生產力中心認定待鑑定物品不落入專 利範圍（詳第7頁至第8頁）。
⑶專利權應具備新穎特徵，為專利權之實質要件，依據上述 鑑定結論，被告之眼鏡並不包含原告專利權新穎特徵，未 落入專利範圍。故被告生產之眼鏡並未侵犯原告之專利權 。
又原告另於98年7 月31日聲請本院再請中國生產力中心說 明二項疑義，經中國生產力中心中技字第0980010205號函 覆，分別就以下事項作出結論：
⑴因先前技藝新式樣D102423 號眼鏡鏡片㈥之造形中已揭露 本案原告所提出之鼻樑承置部下緣形狀及鏡片下緣形狀， 屬非新穎形狀部份（詳中國生產力中心98年5月15日鑑定 眼鏡㈡之專利侵害鑑定報告書（存檔編號：P-9805-04） 第8頁），故無須於新穎特徵之判斷中列入比較，本案中 待鑑定物品並無是否有本專利鼻樑承置部下緣形狀、鏡片 下緣形狀之新穎特徵形狀問題。
⑵依專利侵害鑑定要點新式樣專利鑑定流程圖步驟說明，比 對及於「近似」之部份僅在第二及第三步驟，以普通消費 者水準判斷物品及視覺性設計整體是否相同或近似，即便 判斷為近似，仍需進入第四步驟比對「是否包含新穎特徵 」，以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準判 斷之。若本步驟比對後仍屬肯定，方落入專利權範圍內。 故本案之癥結非在近似與否，而係因待鑑定物品不具有由



鼻樑承置部朝兩側形成之框緣及鏡腳末段套設軟質抵靠墊 之造形，認定不具有本專利新穎特徵而未落入專利範圍。 又原告質疑中國生產力中心原鑑定內容，經本院將原告之 相關主張提供該中心審酌，業經該中心以98年11月2 日中 技字第0980011693號函覆，該函文說明第二項載明『有關 原告所提疑義三，認為本中心依被告所提新式樣D102423 號「眼鏡鏡片㈥」、新式樣公告515675號「眼鏡框㈢」、 新型專利第M242708號「眼鏡片與眼鏡腳之定位」等三份 引證文件，據以解析本專利之新穎性特徵，顯有不當之問 題，經本中心承辦人員請教智慧財產局負責新式樣審查之 單位，確有引證文件中各別之鏡片、鏡框、鏡腳與本專利 之整付眼鏡屬不同物品或非近似物品之問題，故此部分引 用確有瑕疵，但此瑕疵本中心認為不影響最終之認定，因 為於待鑑定物品弧形鏡片不具有由鼻樑承置部朝兩側形成 之框緣造形，確實是缺少本中心鑑定報告第8頁上段所示 之立體圖（代表圖）中用虛線所圈示部位之新穎性形狀』 。故該中心業已明示陳明，其鑑定結論並無不當。 因原告仍認上開鑑定報告尚有補充鑑定之必要，中國生產 力中心於100年2月1日中技字第1000000729 號函復本院南 院龍民禮98年度智2字第990055008號、100003607 號函附 件所載受託鑑定新式樣第D114394 號「眼鏡㈡」專利侵害 鑑定（補充）報告（存檔編號： P-9912-06），分析原告 所有專利之新穎特徵有三項（參該鑑定（補充）報告第6 、7頁）：
⑴鼻樑承置部朝兩側形成一近似遮板之框緣。
⑵兩側鏡片之末端下緣向後凸出之曲線形狀。
⑶兩側鏡腳套設軟質抵靠墊之末段近似長橢圓形造形。 被告所生產之眼鏡（即待鑑定物品）因於弧形鏡片上緣未 具有近似遮板之框緣、並於套設軟質抵靠墊之鏡腳末段造 形呈現斜梯形形狀，與原告所有新式樣專利之新穎特徵第 ㈠、㈢點不同，故中國生產力中心鑑定結論為被告所生產 之眼鏡因為包含有原告專利新穎特徵形狀，不落入「眼鏡 ㈡」之申請專利範圍（參該鑑定（補充）報告第8、9頁） 。
末按「新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合， 透過視覺訴求之創作。」此專利法第109條第1項定有明文 。依現行條文規定，新式樣專利保護之創作必須為完整物 品外觀之形狀、花紋、色彩或其結合之設計，如設計創作 包含多數新穎特徵，則待鑑定物品需具備所有新穎特徵， 始落入該新式樣專利範圍；亦即如待鑑定物品不具備其中



任何一項新穎特徵，即無侵害該新式樣專利之專利權可言 。就此，被告亦於99年11月11日民事答辯九狀、同年月12 日民事陳報狀提出專利法修正草案新舊條文對照表暨修正 說明、現行實務判決等供參酌。就此，被告生產之KY211 、KY212、KY213、KY214型號眼鏡因於弧形鏡片上緣未具 有近似遮板之框緣、並於套設軟質抵靠墊之鏡腳末段造形 呈現斜梯形形狀，與原告所有新式樣專利之新穎特徵不同 （原告於98年12月21日所提民事準備書狀㈣第2 頁第四點 就此亦不爭執），中國生產力中心鑑定報告、先後二次回 函說明及鑑定（補充）報告均已作出被告所生產眼鏡未落 入原告新式樣專利之眼鏡㈡及聯合新式樣專利眼鏡㈡聯合 ㈠專利範圍之結論，是被告製造、銷售行為自非屬侵害原 告系爭專利權。
（三）證據：提出專利公報影本、聯律國際專利商標事務所「專 利侵害鑑定報告書」影本、新式樣專利鑑定流程圖影本、 被告生產型號KY211、KY212、KY213、KY214眼鏡與原告新 式樣專利「眼鏡㈡」、聯合新式樣專利「眼鏡㈡聯合㈠」 、「眼鏡㈡聯合㈡」新穎特徵相異對照圖、專利法修正立 法理由、智慧財產法院97年度民專訴字第36號判決書等各 乙份為證。
四、本院依聲請先後二次委請中國生產力中心為鑑定人，就兩造 所主張有無侵害新式樣專利事項為鑑定及補充鑑定。五、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：
原告為中華民國新式樣第D114394號專利之創作人及專利 權人，新式樣專利名稱：包含「眼鏡㈡」及「眼鏡㈡聯合 ㈠」（專利權期間自2006年12月11日起至2017年3月24 日 止），有經濟部智慧財產局在95年12月11日所核發之中華 民國專利證書為憑。
在原告取得上揭新式樣專利前，另已存在之相關專利權計 有①大舜公司所有之新式樣專利第D102423號「眼鏡鏡片 ㈥」（申請案號為第000000000號、公告日期為94年1月11 日）；②大舜公司所有之新形專利第M242708號「眼鏡片 與眼鏡腳之定位」（申請案號為第000000000號、公告日 期為93年9月1日）；③黃明仁所有之新式樣專利第515675 號「眼鏡框㈢」（申請案號為第000000000號、公告日期 為92年12月21日）。
KY211、KY212、KY213、KY214等四個型號眼鏡為被告所製 造販售，原告以被告所製造之眼鏡侵害其上揭新式樣專利 ，聲請本院以98年度聲字第90號裁定准予保全證據，並於



98年2月12日在被告位台南縣永康市○○○街88號廠房內 執行保全證據，經清點數量計有KING'S-KY2系列之眼鏡24 6箱（每箱300支），由原告代理人拍照後，經被告提出該 眼鏡一支附卷。
原告前曾提出外觀上與被告製造之上揭眼鏡相符之眼鏡為 待鑑物，委託財團法人台灣玩具暨兒童用品研發中心作侵 害專利鑑定，經該中心於98年1月20日提出專利侵害鑑定 報告書，鑑定結論為：「待鑑定物品落入新式樣第D11439 4號專利案「眼鏡㈡聯合㈠」之專利權範圍。
被告提出「聯律國際專利商標事務所」出具，鑑定日期為 98年3月23日之專利侵害鑑定報告書，鑑定結論為：「待 鑑定物品未落入新式樣第D114394號【眼鏡㈡、眼鏡㈡聯 合㈠、眼鏡㈡聯合㈡】專利案之專利權範圍。
兩造各自所提之侵害專利鑑定報告書結論互異，兩造乃於 98年4月23日達成協議，以中國生產力中心為鑑定人，將 ①原告之新式樣第D114394號專利「眼鏡㈡聯合㈠」專利 內容、②本院保全證據程序中被告所提出之眼鏡一支、③ 原告依該新式樣專利所製造之眼鏡一支送請中國生產力中 心鑑定有無侵害專利。
中國生產力中心98年5月15日鑑定結果，將專利鑑定報告 陳報本院後，原告以該鑑定結果尚有不明確之處，乃聲請 另委託「財團法人工業技術研究院」為侵害專利鑑定，經 本院於99年5月11日函請該法人鑑定，惟該法人因無法找 到適合之鑑定人選，稽延三個月仍無消息，經再度聯繫確 認結果，該法人因故無法受理本案鑑定，於99年9月9日檢 還本院相關之鑑定物及本案卷宗。嗣經與原告協商後，由 原告另聲請中國生產力中心鑑定為補充鑑定，該中心於10 0年2月1日函送本院專利侵害鑑定（補充）報告一份。 先後兩次送中國生產力中心鑑定之服務費分別為6萬元（ 卷㈡第19頁）及1萬2千元（卷㈢第62頁），共計7萬2千元 。
被告曾於98年4月6日向經濟部智慧財產局提出舉發，主張 原告所有之上揭新式樣第D114394號專利「眼鏡㈡」、「 眼鏡㈡聯合㈠」與公開在先之「眼鏡鏡片㈥」、「眼鏡片 與眼鏡腳之定位」等二項新式樣專利外觀近似等情，業經 該局於分別98年10月12日、98年10月20日以（98）智專三 ㈠03027字第09820641350號、（98）智專三㈠03027字第0 9820622430號審定「舉發不成立」（卷㈡第118頁至第125 頁）。
（二）爭執事項：本件原告主張被告製造之KY211、KY212、KY21



3、KY214型號眼鏡，侵害原告擁有之專利式樣，依專利法 規定請求被告賠償原告專利權遭侵害之損害。被告則以上 開型號眼鏡未侵害原告之專利權，且原告未舉證說明請求 損害賠償之數據根據，請求駁回原告之訴等如前所載之答 辯內容。是本件原告之請求是否有理由，應探究者厥為： 被告所生產製造之KY211、KY212、KY213、KY214型號眼鏡 是否侵害原告之系爭專利權？
如果構成侵害原告之專利權，則損害賠償數額應如何計算 ？
六、得心證之理由：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 。」民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告製 造之KY211、KY212、KY213、KY214型號眼鏡，侵害原告擁 有之專利式樣專利「眼鏡㈡」、「眼鏡㈡聯合㈠」，雖據 提出自行委託財團法人台灣玩具暨兒童用品研發中心所作 之侵害專利鑑定報告（卷㈠第20頁至31頁）為憑，惟依該 鑑定報告肆、（二）、４所載「依據委託人提供之新式樣 專利公報影本無見禁反言之適用，又尚未有適用先前技藝 阻卻。」之內容，顯見該鑑定報告並未一併論及「眼鏡鏡 片㈥」、「眼鏡片與眼鏡腳之定位」等二項先前技藝對本 件新式樣專利可能產生之影響，是以該鑑定自難免除有未 臻週全之疑，則原告以該鑑定報告主張被告有如其上所述 之侵害專利行為云云，其難認已盡其舉證責任。（二）嗣兩造合議委託中國生產力中心為鑑定，中國生產力中心 計分別為三項鑑定：
眼鏡㈡分別與①新式樣D102423號「眼鏡鏡片㈥」所呈現 之物品、②新式樣公告515675號「眼鏡框㈢」所呈現之物 品、③新形專利第M242708號「眼鏡片與眼鏡腳之定位」 圖示所呈現之物品等三部分之鑑定。其鑑定結論為：【新 式樣D102423號「眼鏡鏡片㈥」、新式樣公告515675號「 眼鏡框㈢」及新形專利第M242708號「眼鏡片與眼鏡腳之 定位」圖示等個別所呈現之物品不落入吳文哲先生所有之 第000000000號「眼鏡㈡」專利案（新式樣第D114394號專 利權）之申請專利範圍。】
眼鏡㈡與98年2月12日現場勘驗，被告聚亨公司現場提出 之眼鏡之鑑定。其鑑定結論為：【被告聚亨公司現場提出 之眼鏡不落入吳文哲先生所有之第000000000U01號「眼鏡 ㈡專利案（新式樣第D114394號專利權）之申請專利範圍 。】




眼鏡㈡聯合㈠與98年2月12日現場勘驗，被告聚亨公司現 場提出之眼鏡之鑑定。其鑑定結論為：【被告聚亨公司現 場提出之眼鏡不落入吳文哲先生所有之第000000000號「 眼鏡㈡聯合㈠」專利案（新式樣第D114394號專利權）之 申請專利範圍。】
（三）經中國生產力中心提出上揭鑑定報告後，原告雖質疑該三 份鑑定報告仍未臻週全，乃另聲請中國生產力中心為補充 鑑定，經中國生產力中心就原告所有之新式樣第D114394 號眼鏡㈡與98年2月12日現場勘驗，被告聚亨公司現場提 出之眼鏡之為補充鑑定後，其鑑定結論為：【㈠被告聚亨 公司現場提出之眼鏡不落入吳文哲先生所有之第00000000 0號「眼鏡㈡」專利案（新式樣第D114394號專利權）之申 請專利範圍。㈡新式樣第D114394號專利之鏡片下緣形狀 非屬新穎性特徵內容，故不予以列入新穎性特徵比對範圍 。】依該補充鑑定內容，中國生產力中心係就原告所有之 上揭新式樣專利與先前已存在之技藝內容比較後，得出原 告所有新式樣第D114394號眼鏡㈡之新穎性特徵計有：「 ⒈鼻樑承置部朝兩側形成一近似遮板之框緣。⒉兩側鏡片 之末端下緣向後凸出之曲線形狀。⒊兩側鏡腳套設軟質抵 靠墊之末段近似長橢圓形造型。」就此三項新穎性特徵與