臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 翁吉祥
選任辯護人 鄭淵基律師
徐建光律師
賴鴻鳴律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第
294 號中華民國105 年10月26日第一審判決（追加起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署104 年度偵緝字第1142、1143號；移送併
辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第27278 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○犯如附表編號6 所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
癸○○犯如附表編號6 所示之罪，處如附表編號6 「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及沒收）。
其他上訴駁回（即癸○○犯如附表編號2 、5 、8 至11、13至21所示之部分）。
本判決第二項撤銷改判所處之有期徒刑及第三項上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年陸月；沒收部分併執行之。 犯 罪 事 實
一、癸○○自民國103 年11月起，參與真實姓名年籍不詳、綽號 「龜仔」之成年男子及其他姓名年籍不詳之成年人共同組成 之詐騙集團，由癸○○負責與該詐騙集團綽號「龜仔」之男 子聯繫，聽從其指揮出面利用自動櫃員機提領詐騙所得款項 ，或依照「龜仔」指示調派其他車手分持人頭帳戶提領詐騙 所得款項，擔任俗稱「車手頭」之指揮工作；而王志雄（業 經原審判處應執行有期徒刑7 年確定在案）亦自103 年11月 間某日，將渠所申辦第一銀行帳戶「00000000000000」之存 摺、印章及提款卡，交付與癸○○屬同一詐騙集團成員綽號 為「峰仔」之刁偉恭（由檢察官另行偵辦中），並進而自10 3 年11月間起，參與該詐騙集團擔任車手工作，聽從該集團 車手頭郭彥廷（由原審法院另以105 年度易字第265 號判決 判處應執行有期徒刑2 年8 月，尚未確定）指揮，於郭彥廷 遭逮捕後，則改聽從癸○○或其他真實姓名年籍不詳車手頭 之指揮，負責以臨櫃方式或利用自動櫃員機提領詐騙所得款 項，或監督其他車手進入銀行臨櫃提領詐騙款項，癸○○即 與附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21「提領車手及共犯 」欄所載對象，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐 欺取財之犯意聯絡，共同向附表編號2 、5 、6 、8 至11、
13至21之對象施行詐術，王志雄則與附表編號1 至20「提領 車手及共犯」欄所載對象，共同意圖為自己不法所有，基於 三人以上詐欺取財之犯意聯絡，共同向附表編號1 至20之對 象施行詐術，分工方式乃先由該詐騙集團成員冒充醫院人員 、司法警察、檢察官、監管科科員，撥打電話予附表所載之 上開對象，謊稱個人資料外洩須領取帳戶存款交付保管以防 盜領、或身分遭冒用而涉及刑案因分案調查須繳交保證金、 或須領取帳戶存款交付監管云云，使附表所載對象陷於錯誤 ，依指示將款項匯入如附表所載之帳戶內，癸○○旋接獲「 龜仔」指示，於附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21所載 時間，由癸○○親自利用自動櫃員機提領詐得款項，或由癸 ○○指示王志雄、黃秀娟、許偉德、郭永宏前往銀行臨櫃提 領或在銀行、超商以自動櫃員機提領款項，或指示王志雄陪 同並監督黃秀娟、林姿伶、不詳姓名年籍之成年女子、薛宇 哲、林柏宇，以及指示黃秀娟陪同並監督楊忠憲前往銀行臨 櫃提領，而共同領取附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21 所載款項，王志雄則於附表編號1 至20所載時間，接獲郭彥 廷或癸○○或該集團其他不詳姓名年籍成員指示，親自前往 銀行臨櫃提領或在銀行、超商以自動櫃員機提領款項，或依 照指示陪同並監督黃秀娟、林姿伶、不詳姓名年籍之成年女 子、薛宇哲、林柏宇、洪志忠前往銀行臨櫃提領，而共同領 取附表編號1 至20所載款項（詳細之詐騙方式、匯入帳戶、 提領時間、地點、實際提領人員、參與之共犯及金額，均詳 如附表所載），若單次提領金額達新臺幣（下同）1 萬元以 上，則癸○○可獲得該次提領金額百分之1 之報酬，王志雄 亦獲得提領金額百分之1 之報酬，扣除渠等報酬後之剩餘款 項，則均由癸○○轉交綽號「龜仔」之男子，或由王志雄轉 交予郭彥廷或集團其他成員，致使如附表所示之庚○○等21 人受有財產上之損失。嗣經員警調閱附表提款時之監視器畫 面，及銀行留存之大額提款人資料，並於104 年3 月5 日在 王志雄身上扣得與車手頭聯繫使用之0000000000號行動電話 ，始循線查悉上情。
二、案經臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊移送追加起訴，暨高雄市政府警察局小港分局移請 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。 理 由
壹、程序部分
一、本案起訴及上訴範圍之認定：
㈠按檢察官起訴犯罪，以其於起訴書犯罪事實欄所載，就特定 犯罪構成要件之具侵害性社會事實，請求確定刑罰權存在之
謂。亦即檢察官擇為訴訟客體而記載於起訴書犯罪事實欄者 ，均係起訴請求法院審判之對象（司法院34年院解字第2929 號解釋、最高法院97年度台上字第3367號判決意旨參照）。 查本件追加起訴書「犯罪事實」欄關於被告癸○○所參與之 犯罪事實記載，詳如追加起訴書附表所示（即本判決附表編 號2 、5 、6 、8 至11、13至21所示之部分），是本件被告 被訴範圍僅限於附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21所示 之部分。
㈡本件原判決判處被告犯如附表編號2 、5 、6 、8 至11、13 至21所示之罪，各處如附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至 21所示之刑；同案被告王志雄犯如附表編號1 至20所示之罪 ，處如附表編號1 至20所示之刑。被告對原判決就其所為之 判決（即附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21所示之部分 ）全部不服，而提起全部上訴，此有被告之上訴狀1 份在卷 可稽（見本院卷第13、19至23頁）；同案被告王志雄則對原 判決就其所為之判決（即附表編號1 至20所示之部分），未 提起上訴。是本件有關附表編號1 至20所示同案被告王志雄 三人以上共同犯詐欺取財等罪刑（共20罪），因未據同案被 告王志雄提起上訴而告確定，此部分自非本院審理之範圍； 本件本院審理範圍，僅限於附表編號2 、5 、6 、8 至11、 13至21所示被告被訴三人以上共同犯詐欺取財等罪嫌部分， 合先敘明。
二、被告因另涉犯毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院 檢察署於106 年1 月16日，以該署105 年度執字第9901號通 緝書通緝在案，此有臺灣高等法院被告通緝紀錄表1 份在卷 可考（見本院卷第177 頁）；本院以被告所在不明，於 106 年3 月21日裁定對被告為公示送達，並依法公示送達，此有 本院106 年度上訴字第78號公示送達裁定、公示送達公告、 公示送達證書、高雄市路竹區公所函附卷足憑（見本院卷第 189 、263 至269 、327 至329 頁）；被告經本院合法傳喚 ，其無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，一造辯論而為判 決。
三、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文之規定。查本判決所引用 之其他各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖屬傳聞證據，然據被告之辯護人於本院準備程序中表 示對上開證據之證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見 本院卷第160 頁之準備程序筆錄）。而於本院審理時，經逐 一提示後，檢察官及被告之辯護人均表示無意見，迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第341 至409 頁之審判 筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故 揆諸上開規定，應認亦有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告癸○○對於其有加入詐騙集團，並依照集團成員「 龜仔」指示，前往提領款項或指揮旗下車手王志雄、黃秀娟 、許偉德前往銀行臨櫃提領或在銀行、超商以自動櫃員機提 領款項，或指示同案被告王志雄陪同並監督黃秀娟、林姿伶 、不詳姓名年籍之成年女子、薛宇哲、林柏宇，以及指示黃 秀娟陪同並監督楊忠憲前往銀行臨櫃提領，而共同領取附表 編號2 、5 、6 、8 至11、13至21所載款項，其可取得旗下 車手領得款項之百分之1 做為報酬等情，於原審審理時坦白 承認，核與同案共犯王志雄、黃秀娟、林柏宇、林姿伶、許 偉德等人於警詢及偵查中證稱被告係指揮渠等領款之車手頭 或有共同參與取款等情互核相符（證述內容出處詳附表編號 2 、5 、6 、8 至11、13至21），並有附表編號2 、5 、 6 、8 至11、13至21證據欄所載證人或共犯之供述及證述、書 面證據（包含車手提款時之監視器翻拍照片及大額通貨交易 申報表）、法務部調查局104 年6 月10日調錢參字第000000 00000 函附一定金額以上通貨交易資料3 紙（104 年度偵字 第3809號卷第110 至113 頁），以及被告以電話指揮同案被 告王志雄於104 年1 月21日18時22分39秒、同年月23日15時 7 分35秒、同年月26日12時15分43秒、同年1 月29日9 時49 分27秒前往領款之通訊監察譯文（見偵緝字第1142號卷第71 、149 至150 頁），以及法務部調查局105 年5 月16日調科 參字第10503232180 號函附聲紋鑑定書1 份等（見偵緝字第 1142號卷第315 至320 頁）在卷可資佐證，足證被告於原審 之任意性自白確與事實相符，應可採信。本件事證明確，被 告附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21所示之犯行洵堪認 定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠查目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，除部分集團成員 負責撥打電話向被害人行騙，另有部分成員負責收集人頭通 訊門號及金融機構帳戶，且為避免因於收集人頭帳戶或於臨 櫃、自動櫃員機提領詐得贓款時，遭檢警調查獲該集團，亦 有集團其他底層成員出面從事該等高風險之收款工作（即「 車手」工作），此外，尚有部分成員負責管理帳務或擔任居 間聯絡之後勤人員，分工方式精細，被告、同案被告王志雄 對於一般詐騙集團分工細緻，並非單純二人即可完成取得人 頭帳戶、撥打被害人電話施詐、取款等犯罪行為，自應有相 當之認知，參以被告坦承該集團內尚有成員「龜仔」負責與 之聯繫，指示被告派車手前往取款，且被告對於該集團內尚 有其他人員負責撥打電話向被害人施詐乙節並不爭執，是被 告為附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21等行為時，參與 之詐欺集團成員至少為三人以上，堪可認定。
㈡核被告附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21之所為，均係 犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財 罪。
㈢按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段 行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同 意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院28年上字第 3110號判例、72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照 ） 。另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。 被告雖並非實際撥打電話詐騙之人，然被告除負責領款外， 亦負責指揮其他車手領取詐騙款項，而一般電話詐騙模式， 其中負責撥打電話詐騙被害人、擔任車手工作而負責取款及 保管詐騙所得款項之行為，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或 缺之重要環節，是被告就其所參與之行為，係與所屬之詐騙 集團其他成員間，各自分擔犯罪行為之一部分，經分工合作 並相互利用他人之行為以達犯罪目的，相互間就詐騙被害人 之行為，具有相互利用之合同意思，分擔犯罪行為，對於渠 等各自所參與之該次犯罪結果，自應共同負責，故被告就附 表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21「提領車手及共犯」欄 所示之人，就各該犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。另共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負
全部之責任，以就該行為有「共同行為決意」為其界限，故 若行為人所實施之行為係超越原有之犯罪計畫範圍，而為其 他行為人所不認識者，其他行為人僅應就其所認識之程度負 擔刑責，就逾越之部分無庸負責。查附表編號2 、5 、6 、 8 至11、13至21所載被害人均係遭人假冒警察、檢察官之名 義詐騙，且其中附表編號11被害人丁○○、編號13被害人子 ○○、編號20被害人巳○○並分別提出偽造之臺北地檢署監 管科公文為證，然目前詐騙集團分工精細，負責取款人員對 於集團內施行詐騙人員，係假冒何種名義或以何種文件取信 被害人，多無法知悉，加上時下詐騙手法五花八門，被告雖 均知悉渠等提領之款項來路不明，係詐騙被害人之贓款，但 未必知悉本件係冒用政府機關或公務員名義，以「假檢警辦 案監管財物」方式為詐欺取財犯行，且集團內其他人員尚有 偽造不實公文書取信被害人，是以，被告固然有參與「詐欺 構成要件之取款行為」，但其等主觀行為決意，顯然無法認 知「冒用政府機關或公務員名義犯之」加重詐欺取財罪及行 使偽造公文書之要件，是追加起訴意旨認被告附表編號2 、 5 、6 、8 至11、13至21所為，均構成刑法第339 條之4 第 1 項第1 款「冒用政府機關或公務員名義犯之」之加重條件 ，容有誤會；惟因被告上開所為仍合於三人以上共同犯詐欺 罪之加重條件，故此部分僅係加重條件之增減，尚不生變更 起訴法條之問題，且檢察官所追加起訴之犯罪事實亦無減縮 ，本院僅須於判決理由中敘明無此加重條件即可，無庸就此 不存在之加重條件，說明不另為無罪之諭知，併此敘明。 ㈣被告所屬之詐騙集團，就附表編號2 、5 、6 、9 至11、13 至18、21「同一被害人」，係於緊密之時間內，接續施用詐 術，使被害人陷於錯誤而一次或多次匯款，嗣後被告再依照 「龜仔」指示，於附表編號2 、5 、6 、9 至11、13至17（ 編號18部分被告僅參與1 次提領行為）、編號21所載時間指 派旗下車手於密接之時間內，於相近之地點，持用人頭帳戶 存摺、印章、提款卡等物，先後以臨櫃或自動櫃員機方式， 多次提領同一被害人所匯之詐欺款項，則上開同一被害人遭 詐騙款項，顯係該詐騙集團成員基於同一犯意及預定計畫下 所為，又侵害手法相同，堪認各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會客觀觀念，難以強行分開，在法律上評價應為數個 舉動之接續施行，應屬接續犯，故被告附表編號2 、5 、 6 、9 至11、13至17、21所為，僅各以一罪論，追加起訴意旨 認上開多次提領行為應論以數罪，容有誤會。至併案意旨所 示被告103 年12月7 日，依照「龜仔」指示，通知郭永宏前 往統一超商文信門市自動櫃員機提領1 萬2 千元，所得報酬
120 元部分（詳如附表編號6 所示），經核雖不在本件追加 起訴之範圍內，然此部分因與附表編號6 所示被告其餘犯行 ，依上所述，在法律上評價亦為數個舉動之接續施行，屬接 續犯，而為追加起訴效力所及，本院自得加以審理判決，附 此敘明。
㈤另追加起訴書雖未敘及被告有參與①附表編號5 其中104 年 1 月27日14時29分自動櫃員機提領10萬元、②附表編號6 其 中103 年12月8 日12時47分自動櫃員機提領12萬元、③附表 編號16其中104 年1 月29日16時9 分自動櫃員機提領10萬元 之詐欺取財犯行，然就①部分被告於附表編號5 其中104 年 1 月27日14時18分該次既已指示同案被告王志雄陪同黃秀娟 前往銀行臨櫃提領款項；就②部分被告於附表編號6 其中10 3 年12月8 日12時23分該次既指示同案被告王志雄陪同林姿 伶前往銀行臨櫃提款；就③部分被告於附表編號16其中 104 年1 月29日15時51分該次已指示同案被告王志雄陪同林柏宇 前往銀行臨櫃提款；則上開同日數分鐘後①、②、③部分， 同案被告王志雄顯係依照被告指示繼續前往自動櫃員機提領 款項，且被告及同案被告王志雄對上情均不爭執（見原審18 3 號卷第225 頁反面、226 頁反面、230 頁），而上開①② ③部分分別與業已起訴之附表編號5 、6 、16其他部分，有 接續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併與 審理。
㈥被告附表編號2 、5 、6 、8 至11、13至21所犯各罪間，犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。至併辦意旨部分（ 104 年度偵字第27278 號），其所列被害人姜禮禎被騙金額 625 萬元，與本判決附表編號6 所示犯罪時間及詐騙金額暨匯入 帳戶，均屬相同，為同一案件，本院自應併予審理，併此敘 明。
三、撤銷改判部分（附表編號6 部分，即追加起訴書附表編號 1 、5 至7 、10至13、原判決附表一編號6 部分）： ㈠原審以被告所為如原判決附表一編號6 所示之犯行，係犯原 判決附表一編號6 「宣告刑」欄所示之罪，事證明確，因而 予以論罪科刑，並諭知未扣案犯罪所得62,340元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無 見。惟查：臺灣高雄地方法院檢察署以104 年度偵字第2727 8 號併案意旨書，移送本院併辦，併案內容為被告所為附表 編號6 所示之犯行，此有臺灣高雄地方法院檢察署106 年 2 月7 日雄檢欽巨104 偵27278 字第5060號函，及所附之該署 104 年度偵字第27278 號併案意旨書在卷可考（見本院卷第 95至100 頁）。而上開併案意旨所示被告103 年12月7 日，
依照「龜仔」指示，通知郭永宏前往統一超商文信門市自動 櫃員機提領1 萬2 千元，所得報酬120 元部分，經核雖在本 件追加起訴之範圍內，然此部分之犯行（即附表編號6 所示 被告通知郭永宏提領1 萬2 千元部分），為原審所未及審酌 ，致漏未諭知沒收120 元之犯罪所得，尚有未洽。本件被告 上訴雖無理由（詳如後述），然原判決既有上開瑕疵，此部 分（即附表編號6 ，追加起訴書附表編號1 、5 至7 、10至 13、原判決附表一編號6 部分）及原判決所定應執行刑，自 應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告法治觀念淡薄，不思以 合法方式營生，貪圖利益加入詐騙集團，負責指揮同案被告 王志雄或其他車手領款，雖屬車手指揮者之角色，然並非高 階指揮者；及被告並非實際詐欺集團之首腦或核心人物，渠 等各自參與之次數與金額、所獲得之利益及被害人所受損害 ，暨被告坦承犯行，然迄今均未賠償被害人之犯後態度，及 其於原審審理時自陳：「國中畢業，己婚，一個2 歲多的小 孩，之前是臨時工，收入一個月2 、3 萬元，父親過世，剩 下母親，我有一個姐姐已經結婚了，母親與我同住，我老婆 在遊藝場工作。」（見原審105 年度訴字第294 號卷第92頁 反面之審判筆錄）等一切情狀，量處被告所為附表編號6 之 犯行有期徒刑1 年7 月。
㈢沒收部分（即附表編號6 部分）：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經 總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、 38、40、51條等條文，增訂第38之1 至38之3 、40之2 條等 條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40之1 條條文， 另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第10500063131 號 令修正公布第38之3 條條文，且均自105 年7 月1 日起施行 。又「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是本案關於刑法沒 收部分，依照上揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日 修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。 ⒉按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」，刑法第38條之1 第1 項定有明文。又「 任何人都不得保有犯罪所得為普世基本法律原則，犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得 （原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以 杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事 措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之 剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言
，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事 實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或 重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒 收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共 同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶 說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議 不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為 之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有 共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯 各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵 標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並 不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度 ，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合 理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決 意旨參照）。查被告就所參與之附表各次詐欺犯行，若單次 領取金額1 萬元以上，均可獲得按領取金額百分之1 計算之 報酬等情，業據被告於原審審理時供承明確（見原審183 號 卷第224 至232 頁），參以被告於本案擔任俗稱車手頭之工 作，自無可能取得全部之詐騙款項，被告上開供述內容核與 一般詐欺集團內部分配酬勞情形相符，是被告就本案犯行應 僅取得如附表編號6 所載之報酬（總計62,460元），上開報 酬自屬被告之犯罪所得，應依上開規定，諭知沒收，併諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、上訴駁回部分（附表編號2 、5 、8 至11、13至21所示之部 分，即起訴書附表編號2 至4 、8 至9 、14至45、原判決附 表一編號2 、5 、8 至11、13至21所示之部分）： ㈠原審以被告所為如附表編號2 、5 、8 至11、13至21所示之 犯行，均係分別犯附表編號2 、5 、8 至11、13至21論罪科 刑欄所示之罪，事證明確，因而適用刑法第28條、第339 條 之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、修正後刑法第2 條第 2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法 施行法第1 條之1 第1 項之規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告國中畢業之智識程度，已婚、有1 名2 歲之小孩 ，從事臨時工之工作，月收入約2 、3 萬元，父親已往生，
現與配偶、小孩及母親同住之生活狀況；被告法治觀念淡薄 ，不思以合法方式營生，貪圖利益加入詐騙集團，負責指揮 同案被告王志雄或其他車手領款，雖屬車手指揮者之角色， 然並非高階指揮者；及被告並非實際詐欺集團之首腦或核心 人物，其參與之次數與金額、所獲得之利益及被害人所受損 害，暨被告已坦承犯行，然迄今均未賠償被害人之犯後態度 等一切情狀，量處被告如附表編號2 、5 、8 至11、13至21 所示之刑，以示懲儆。另就沒收部分，諭知及說明如下： ⒈查被告就所參與之附表各次詐欺犯行，若單次領取金額1 萬 元以上，均可獲得按領取金額百分之1 計算之報酬等情，業 據被告於原審審理時供承明確（見原審183 號卷第224 至23 2 頁），參以被告於本案擔任俗稱車手頭之工作，自無可能 取得全部之詐騙款項，被告上開供述內容核與一般詐欺集團 內部分配酬勞情形相符，是被告就本案犯行應僅取得如附表 編號2 、5 、8 至11、13至21所載之報酬，上開報酬自屬其 等各自之犯罪所得，應依上開規定，分別於各次罪刑項下諭 知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒉又未扣案被告使用之0000000000、0000000000號行動電話， 同案被告王志雄與被告為本案附表編號14、15犯行時有聯絡 使用，固據被告與同案被告王志雄於原審供述明確（見原審 183 號卷第232 至233 頁），並有上述通訊監察譯文在卷可 參，惟被告於原審供稱不知上揭行動電話屬於何人所有，亦 不足以認定上開2 行動電話屬於被告或其他共犯，自不予宣 告沒收及追徵。
㈡本院經核原判決就被告所犯如附表編號2 、5 、8 至11、13 至21所示之犯行，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被 告上訴意旨略以：原判決附表一編號11被害人酉○○（人頭 帳戶薛宇哲）於103 年12月25日15時37分，在統一超商維州 門市ATM 領取1 萬元部分，原審因被告自白領取金額超過 1 萬元時，均可領取百分之1 的報酬，因而認定被告應有領取 100 元之報酬，然本筆領取並未超過1 萬元，而係剛好1 萬 元，依被告之自白，是否確能領取報酬尚有疑問？縱原審確 已詢問被告，並已確認於領取1 萬元（包含1 萬元）時，亦 可領取百分之1 報酬即1 百元，然原審於判決內既係記載「 超過一萬元」時始可領取報酬，而非「一萬元以上」時即可 領取報酬，其判決理由即與附表之記載相互扞格，似非妥適 云云。惟查：
⒈同案被告王志雄於原審審理時供稱：「單次提領未達1 萬元 沒有計算報酬外，其它都是按照提領金額的1%計算。」等語
，在場之被告亦當庭表明：「沒有意見。我的報酬計算方式 跟王志雄相同。」等語（均見原審卷二第87頁之審判筆錄 ） 。據此已足認提領金額為1 萬元時，被告仍可分得1 百元之 報酬，是原審認定附表編號11所示之犯行，被告分得1 百元 之報酬部分，並無違誤（原判決理由雖記載「超過1 萬元 」 時始可領取報酬，而非「1 萬元以上」時即可領取報酬，然 因原審之結論與事實並無不符、違誤，對判決不生影響，本 院即毋庸就此部分予以撤銷改判，最高法院95年度第21次刑 事庭會議決議意旨參照）。
⒉依上所述，堪認被告上開上訴理由，並不足採，應予駁回。五、定應執行刑部分（即本判決主文第4項所示之部分）： ㈠上開本判決主文第2 項被告撤銷改判所處如附表編號6 「宣 告刑」欄所示之有期徒刑，及本判決主文第3 項所示被告上 訴駁回之罪刑（即如附表編號2 、5 、8 至11、13至21「宣 告刑」欄所示之有期徒刑），定應執行有期徒刑6 年6 月， 以資懲儆。
㈡至被告上訴意旨另主張其於犯案後隨即坦承全部犯行，犯後 態度尚可，且尚有一名2 歲之未成年子女需扶養，又被告並 非基於詐騙集團指揮地位，僅係取款之車手頭，對犯罪支配 程度低，且年紀尚輕（僅26歲），又智識程度不高（國中畢 業），請依刑法第57條規定從輕量刑，給予改過自新之機會 云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職 權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年台上字第6696 號判例意旨自明。原審就上揭被告上訴駁回部分（即如附表 編號2 、5 、8 至11、13至21所示之部分）刑之裁量，已詳 載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪 之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人 之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑 罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精 神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。且原審亦已參酌 被告家庭情形、經濟狀況、學經歷及本件涉案程度等因素為 量刑依據。又本院另審酌刑法第339 條之4 第1 項第2 款之 罪法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元 以下罰金」，被告先後為三人以上共同詐欺取財之犯行，且 次數高達16次（共16罪），原審就被告所犯如附表編號2 、 5 、8 至11、13至21經本院上訴駁回所示之罪，分別量處有 期徒刑1 年2 月（如附表編號2 、8 、10、14所示之罪）、
1 年6 月（如附表編號5 所示之罪）、1 年1 月（如附表編 號9 、11、13、17、19至21所示之罪）、1 年4 月（如附表 編號15所示之罪）、1 年3 月（如附表編號16、18所示之罪 ）；上揭各罪，本院與上述撤銷改判附表編號6 之罪所量處 之有期徒刑1 年7 月，定應執行有期徒刑6 年6 月，經核並 未違法、不當。再衡以被告於本案經撤銷羈押後，竟逃匿行 蹤不明，而於另案遭通緝，於本院審理中均拒不到庭，足認 被告犯後態度不佳。是被告上訴意旨請求減輕其刑云云，自 屬無據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─┬────────────────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬─────────┬─────────┐
│編│被│ 詐 騙 方 式 │提供人頭帳戶│提領車手│提領時間及│提領方式│犯罪所得│ 證 據 │ 宣 告 刑 │
│號│害│ │之帳號 ├────┤地點 │及金額 │ │ │ │
│ │人│ │ │ 共 犯 │ │ │ │ │ │
├─┼─┼────────────────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┼─────────┤
│１│邱│王志雄、郭彥廷、真實姓名年籍不詳│王志雄 │ 王志雄 │103年11月 │臨櫃提領│王志雄：│①庚○○警詢筆錄（│王志雄三人以上共同│
│ │榮│綽號「廟公」之成年男子，及渠等所│000-00000000├────┤13日12時23│60萬元 │6000元 │ 0000000000號警卷│犯詐欺取財罪，處有│
│ │兆│屬詐騙集團其他成員，共同意圖為自│000 │左列詐騙│分於第一銀│ │ │ 二第585至588頁）│期徒刑壹年貳月，未│
│ │ │己不法之所有，基於詐欺取財之犯意│ │集團成員│行岡山分行│ │ │②王志雄第一次警詢│扣案犯罪所得新臺幣│
│ │ │聯絡，於103年11月初，由該集團成 │ │ │ │ │ │ 筆錄（0000000000│壹萬貳仟元沒收，於│
│ │ │員假冒警察、檢察官，陸續致電與邱│ │ │ │ │ │ 號警卷第2頁及其 │全部或一部不能沒收│
│ │ │榮兆，向其佯稱其在台北開設公司涉│ │ │ │ │ │ 反面） │或不宜執行沒收時，│
│ │ │嫌詐欺案，財產將遭凍結等語，使邱├──────┼────┼─────┼────┼────┤③王志雄第五次警詢│追徵其價額。 │
│ │ │榮兆陷於錯誤，而分別於103年11月 │王上盈 │ 王志雄 │103年11月 │臨櫃提領│王志雄：│ 筆錄（0000000000│ │
│ │ │13 日匯款新臺幣（下同） 60 萬元 │000-00000000├────┤17日14時17│54萬元 │5400元 │ 號警卷一第292頁 │ │
│ │ │至右列「王志雄」帳戶內、120 萬元│0000 │郭彥廷（│分許於臺灣│ │ │ ） │ │
│ │ │至右列「王上盈」帳戶內，又於同年│ │所犯加重│銀行楠梓分│ │ │④王志雄原審訊問筆│ │
│ │ │11 月 17 日匯款 60 萬元至右列「 │ │詐欺罪由│行 │ │ │ 錄（104聲羈67卷 │ │
│ │ │王上盈」帳戶內，王志雄則依集團某│ │本院以10│ │ │ │ 第7頁） │ │
│ │ │真實姓名不詳成員指示，於 103 年 │ │5年度易 │ │ │ │⑤王志雄原審準備程│ │
│ │ │11 月 13 日前往第一銀行岡山分行 │ │字第265 │ │ │ │ 序筆錄（原審 183│ │
│ │ │臨櫃提領 60 萬元，所得則交與集團│ │號判決判│ │ │ │ 號卷第70至71頁）│ │
│ │ │內不詳成員，又於同年 11 月 17 日│ │處有期徒│ │ │ │⑥郭彥廷第二次警詢│ │