最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一二八二號
上 訴 人 翁明達
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一００年一月二十日第二審判決（九十九年度上訴字
第三五０一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度
偵字第五六０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人翁明達於原判決附表壹編號一至六所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予溫璧瑄、許世英、巫文揚、吳智唯等人共計六次，合計得款新台幣（下同）二萬六千元；又於不詳時地持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍一枝暨供發射該空氣槍所用之鋼瓶十瓶及鋼珠一包而無故持有之，嗣於民國九十九年一月七日某時許，在郭詩貴位於台北市○○區○○路三段四三一號住處，將上開空氣槍、鋼瓶及鋼珠等物出借予郭詩貴等犯行之罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品共六罪（其中原判決附表壹編號四至六部分係累犯），各處有期徒刑七年二月、七年二月、七年二月、七年四月、七年四月、七年四月；又未經許可出借可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪，累犯，處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣三萬元；及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣三萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決依證人陳玉臻、郭詩貴於偵查中之陳述，認定上訴人出借可發射子彈具殺傷力空氣槍，惟未說明該審判外之陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之例外規定，亦未依該審判外之供述製作之過程、內容等情況說明是否具備合法可信之適當保障，其採證違背證據法則，具有判決理由不備之違法。又原判決既未針對證人郭詩貴於偵查中之陳述有無證據能力進行判斷，僅以業於第一審
審理時進行交互詰問程序，即謂該無證據能力之瑕疵已經補正，而得作為證據，顯非適法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條之罪供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。本件原判決僅以：「經依職權函詢台灣板橋地方法院檢察署，據覆稱：未因其（指上訴人）供述查獲任何毒品共犯或上游」等語，即認上訴人未供出上游，而未對上訴人減刑，其對於偵查機關究竟採何偵查作為？是否有調閱綽號「阿宏」之電話進行比對？偵查後之結果為何？均疏未查證，有應調查之證據未予調查之違法。又上訴人於檢察官偵查中供稱：「我有幫別人拿（甲基）安非他命」等語，足徵上訴人於偵查中已自白犯罪，原審未依同條例第十七條第二項規定予以減刑，判決顯然違法。㈣、上訴人於偵查及原審審理時均坦承犯行，悔悟之心展露無遺，態度良好，遭查獲毒品之數量甚微，獲利不多，所造成之損害與一般大盤毒梟有明顯差異，如不論其情節輕重，遽處以法定最低本刑七年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可憫恕之情況，倘量處最低法定本刑，仍嫌過重。又上訴人為家中獨子，父、母均罹疾病，家庭情況確實可憫，原審未斟酌及此，對上訴人判以重刑，顯不符罪刑相當原則等語。惟按：㈠證據能力係指符合法律所規定之證據適格，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件原判決就證人郭詩貴之供述證據部分，雖僅敘明：「並無證據足資證明證人郭詩貴於警詢過程有遭違法取證之瑕疵存在，故其分別於警詢、偵查中及法院之供述，當然已取得作為證據之資格」等語（見原判決第四頁第七列起）。然如上所述，證人郭詩貴於檢察官偵查中之證述，依法律規定原則上有證據能力，上訴人既未指出有何顯不可信之情形，依卷內證據資料觀之，亦無上開例外之情事存在，原判決縱未詳為說明，尚不生採證違背法則之問題。至證人陳玉臻於偵查中之陳述部分，原判決已於理由內敘明：上開法文所稱顯有不可信之情況，係指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程式規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。證人陳玉臻於偵查中業經檢察官命其依法具結，其供述之任意性及信用性，均已足擔保，自有證據能力等情，所為說明與論斷亦無違背證據法則，不容任意指為違法。㈡、原判決業於理由內敘明：「被告警詢、偵查中均否認有販賣甲基安非他命之犯行，且經本院依職權函詢台灣板橋地方法院檢察署，經該署函覆稱：『本署偵辦九十九年度偵字第五六０六號翁明達毒品危害防制條例案件，被告犯後態度不佳，未因其供述查獲任何毒品共犯或上游』，有台灣板橋地方法院檢察署九十九年十一月二十四日板檢玉收九十九偵
五六０六字第三六一五五三號函附於本院卷可參」（見原審上訴卷第七十三頁），則原審已為上訴人之利益，盡其調查證據之職責，並無上訴意旨所指未予調查之情事，且迄於原審辯論終結時，既無任何經上訴人之供述而查出共犯或上游之事證，原判決未予減輕其刑，於法亦無不合。又上訴人於偵查中係供稱：「我有幫人拿安非他命，我沒有賣安非他命……我是跟別人合資一起拿」等語（見偵查卷第二一一頁）。是上訴人並未就販賣毒品罪之相關事實有所自白，原判決未予減輕其刑，並無判決不適用法則之違法。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明其於量刑時所為審酌之各項情狀，其裁量權之行使並無逾越法定範圍，亦未濫用其職權，不容指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定低度刑，猶嫌過重，始有其適用；事實審法院就此亦有裁量之職權。原判決既未認定上訴人所為，在客觀上足以引起一般人之同情，則未予酌減，尤難指為違法。經核上訴意旨或係置原判決所為明白之論斷於不顧，仍持為原判決所指駁之陳詞，再事爭辯，或係就原審自由裁量職權之適法行使，任意指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審之上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日
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