最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一一五○號
上 訴 人 林武賢
選任辯護人 李弘仁律師
上 訴 人 許勝章
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年十二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第
一○四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵
字第一四○○六、一四○五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林武賢上訴意旨略稱：㈠依上訴人與許勝章間之行動電話通訊監察譯文內容，僅能證明二人有預備從事販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因），尚無實際販賣之行為，且該監聽內容亦無許永明向上訴人與許勝章購買海洛因之通聯，原判決據為許永明指證向上訴人等購買海洛因之補強證據，顯有判決理由矛盾之違法。㈡依原判決事實認定上訴人販賣海洛因予許永明之行為，時間密集，並係接續為之，應論以接續犯之包括一罪。原判決論以數罪併罰，有適用法則不當之違法。上訴人許勝章上訴意旨略稱：㈠本件上訴人與許勝章間之行動電話監聽日期為民國九十七年四月十九日，與原判決記載許勝章販賣海洛因時間即九十七年二月一日至同年三月六日，相隔一月，原判決採為認定許勝章販賣犯行之佐證，自有違法。㈡許勝章係帶同陳銀城向藥頭購買海洛因，陳銀城交付之價金亦全部交予藥頭，許勝章並未從中獲利，原判決認許勝章有販賣海洛因予陳銀城犯行，於法不合。㈢原判決既認為許永明警詢陳述不得作為證據，卻仍於判決理由內引為認定許勝章犯罪之依據，有判決理由矛盾之違法。㈣原判決事實認定林武賢之0000000000號及上訴人所有之0000000000號行動電話均係供本件犯罪所用之物，惟原判決就林武賢之0000000000號行動電話之SIM卡未諭知沒收，亦有違背法令。上訴人等上訴意旨另以：證人許永明於第一審證述向上訴人等購買毒品之次數、數量、金額，均與常情有違。且許永明於原審已證稱係以新台幣（下同）一千元
和上訴人等合資購買等語。原判決以許永明於第一審不符常情之證詞為上訴人等有罪之依據，復就許永明於原審有利上訴人等之證詞，未說明不採之理由，有判決不備理由之違法各云云。惟查原判決依憑上訴人等部分不利於己之自白、林武賢偵查中之供述，證人許永明、陳銀城於第一審之證詞，上訴人等與陳銀城分別持用0000000000、0000000000號行動電話及00000000000號電話通訊監察譯文、台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表、第一審勘驗筆錄等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之販賣海洛因犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別論處林武賢共同販賣第一級毒品罪刑（二十罪；均累犯；各處有期徒刑十五年二月；併為相關從刑之諭知）；許勝章共同販賣第一級毒品（二十罪；均累犯；各處有期徒刑十五年二月；併為相關從刑之諭知）、販賣第一級毒品（一罪；累犯；處有期徒刑十五年二月；併為相關從刑之諭知）罪刑，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所辯：係與許永明一起合資購買海洛因，且依許永明經濟能力無法購買如其所稱之海洛因數量及金額，許永明所述顯不足採。許勝賢另辯稱：因資金不足，乃與陳銀城合資向友人購買海洛因云云，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而施用毒品者指稱向某人買受毒品之證詞，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以補強其真實性。惟所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。所補強者，並不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審綜合證人許永明、陳銀城於第一審中指證分別於原判決事實欄所認定之時間、地點向上訴人等購買海洛因等情，並以林武賢於偵查中供稱：大概是今年（即九十七年）二、三月左右，許永明不定時會來跟我買，有時候也會跟許勝章買，看他打電話給誰，……我都是賣海洛因給許永明，沒有賣給他別種毒品，一小包約一千元左右，重量約○．二公克，許永明每次都拿一千或二千不等，偶爾會多拿一點點，我應該有賣給他一、二十次，許永明每天不是跟我買，就是跟許勝章買；大部分都是許勝章去拿的，……買海洛因的錢是我跟許勝章一起出，買來以後我們再分別
賣給別人，我們跟寶哥一錢海洛因是二萬元左右，扣掉自己吃的，還可以賣二萬元左右，變成自己吃的部分都不用錢了等語，及依上訴人等相互間、許勝章與陳銀城間之行動電話通訊監察譯文內容所示，上訴人等係討論共同販賣毒品之事；許勝章與陳銀城間亦係為交易毒品而聯繫，作為許永明、陳銀城於第一審指證向上訴人等購買海洛因之補強證據，據以認定上訴人等有本件之犯罪事實。對於上訴人等否認販賣海洛因犯行之辯解，認不足採，就證人許永明於原審改稱：係與上訴人等共同合資購買海洛因云云，認屬迴護上訴人之詞，不足採信，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。林武賢上訴意旨㈠、許勝章上訴意旨㈠㈡及上訴人等上訴意旨所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。原判決已說明上訴人等於九十七年二月一日至三月六日止，每次一千元，約每日一次，合計共販賣二十次予許永明，所為販賣行為係隔日可分，顯無密切不可分之關係，應認數罪等語（見原判決第二六頁），經核並無不合，林武賢上訴意旨㈡所指，顯非依據卷證資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢依毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有並供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。本件原判決事實及理由均未認定0000000000號行動電話為林武賢所有。原判決未予宣告沒收，自無許勝章上訴意旨㈣所指理由矛盾之違法。㈣原判決於理由係說明不採許永明警詢證述為上訴人等有罪之依據（見原判決理由貳、一、㈡），許勝章上訴意旨㈢所指，尚有誤會。上訴人等上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事、證據取捨職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等關於販賣第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、轉讓第一級、第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原法院，已逾上述期間，而於第三審
法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條分別定有明文。本件上訴人等於九十九年十二月二十二日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，然林武賢就共同轉讓第二級毒品部分；許勝章就轉讓第一級毒品、共同轉讓第二級毒品部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴，並非合法，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十六 日
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