臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈡字第136號
上 訴 人
即被上訴人 ａ○建設股份有限公司
法定代理人 Ｓ○○
訴訟代理人 吳奎新律師
複代理人 陳添信律師
被上訴人
即上訴人 丙○○（即林丙○
訴訟代理人 林財生律師
被上訴人
即上訴人 Ｒ○○
樓
訴訟代理人 Ｑ○○
被上訴人 庚○○（即ｄ○○之承受訴訟人）
即上訴人
己○○（即ｄ○○之承受訴訟人）
樓之3
Ｂ○○
Ａ○○
Ｃ○○
號3樓
亥○○
天○○
Ｉ○○
Ｍ○○
Ｎ○○
號
酉○○○
Ｌ○○
Ｋ○○
卯○○
Ｊ○○
丁○○○
2號2樓
辰○○
ｂ○○
寅○○
地○○
ｃ○○（原名：戌○○）
甲○○○
Ｘ○○
Ｖ○○
Ｗ○○
Ｕ○○
號4樓
Ｙ○○
Ｚ○○
Ｔ○○
Ｈ○○
Ｇ○○
Ｅ○○○（即ｐ○○之承受訴訟人）
子○○（即ｐ○○之承受訴訟人）
丑○○(即ｐ○○之承受訴訟人)
辛○○（即ｐ○○之承受訴訟人）
上三十六人共
同訴訟代理人 盧春律師
被上訴人
即上訴人 Ｄ○○
乙○○
Ｏ○○○（兼ｉ○○○承受訴訟人）
巳○○（兼ｉ○○○承受訴訟人）
未○○（兼ｉ○○○承受訴訟人）
午○○（兼ｉ○○○承受訴訟人）
Ｆ○○
申○○
宙○○
Ｐ○○○（即ｅ○○之承受訴訟人）
玄○○
黃○○
壬○○
上十三人共同
訴訟代理人 李怡卿律師
洪榮彬律師
吳尚昆律師
被上訴人
即上訴人 戊○
被上訴人即
視同上訴人 宇○○
上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國93年8 月
23日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第263 號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100 年4 月12日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人即上訴人Ｒ○○、ｄ○○（由庚○○、己○○承受）、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｏ○○○、ｉ○○○（由巳○○、Ｏ○○○、未○○、午○○承受）、巳○○、Ｆ○○、未○○、午○○、申○○、ｅ○○（由Ｐ○○○承受）、玄○○、黃○○、戊○、ｆ○○、Ｃ○○、丙○○（即林丙○○）、宙○○、亥○○、天○○、Ｉ○○（原審誤載為ｚ○○○○）、Ｍ○○、Ｎ○○、酉○○○、Ｌ○○、Ｋ○○、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、辰○○、ｂ○○（原審誤載為ｈ○「旋」）、Ｘ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｙ○○、寅○○、地○○、戌○○（更名為「ｃ○○」）、Ｈ○○、Ｅ○○○、丑○○、辛○○、子○○、宇○○、Ｇ○○、甲○○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｚ○○連帶給付新臺幣壹仟零玖拾肆萬柒仟伍佰參拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人ａ○建設股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即被上訴人ａ○建設股份有限公司之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人即被上訴人ａ○建設股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。又民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該 債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故債 權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提 出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必 須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最 高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。原審判決宇○○ 應與被上訴人即上訴人Ｒ○○等人連帶給付上訴人即被上訴 人ａ○建設股份有限公司（下稱ａ○公司）新臺幣（下同） 10,947,532元本息，宇○○雖未提起上訴，然Ｒ○○等人業 提起上訴，且核其上訴理由，屬非基於個人關係之抗辯，對 於宇○○即屬必須合一確定，揆諸前揭說明，Ｒ○○等人上 訴之效力自及於未聲明上訴之宇○○，爰併列宇○○為上訴 人。
二、被上訴人即上訴人戊○、被上訴人即視同上訴人宇○○未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形 ，爰依上訴人即被上訴人ａ○公司之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人ａ○公司主張：其與Ｒ○○、ｄ○○（97 年3 月30日死亡，由庚○○、己○○承受訴訟）、ｊ○○（ 起訴前之85年9 月30日死亡）、Ｄ○○、ｋ○、ｌ○○○、 ｍ○○、乙○○、ｉ○○○（95年3 月9 日死亡，由巳○○ 、Ｏ○○○、未○○、午○○承受訴訟）、Ｂ○○、Ａ○○ 、Ｏ○○○、巳○○、ｇ○○（起訴前之83年12月5 日死亡 ，其權利義務由申○○、Ｆ○○、宙○○承受）、宇○○、 Ｆ○○、申○○、午○○、未○○、宙○○、亥○○、天○ ○、ｎ○○〔起訴前之84年1 月29日，其權利義務由寅○○ 、地○○、ｂ○○（原審誤載為癸○○）、辰○○、戌○○ （更名為ｃ○○）承受〕、Ｉ○○（原審誤載為ｏ○○）、 ｐ○○（91年8 月1 日死亡，由Ｅ○○○、子○○、丑○○ 、辛○○承受訴訟）、ｑ○○（起訴前之87年4 月1 日死亡 ，其權利義務由甲○○○、Ｘ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｕ○ ○、Ｙ○○、Ｚ○○、Ｔ○○承受）、Ｍ○○、Ｎ○○、酉 ○○○、Ｌ○○、Ｋ○○、ｒ○○（起訴前之84年6 月23日 死亡）、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、ｅ○○（94年12月13 日死亡，由Ｐ○○○承受訴訟）、ｓ○、Ｈ○○、Ｇ○○、 玄○○、黃○○、戊○、ｆ○○、Ｃ○○、林丙○○、ｔ○ ○、ｕ○○、ｖ○○於民國82年11月30日簽訂合作建屋契約 書，約定就坐落臺北縣三峽鎮（新北市三峽區○○○段196 、197 地號土地及相關都市○○道路之土地，以合作方式興 建商業住宅大廈，由Ｒ○○等人共同提供各自所有持分土地 ，以現狀為建築基地與其合建，其則出資負責在可建範圍內 ，以最合理有效利用土地之原則，辦理規劃、設計、請照、 施工等一切為營建所需費用。契約簽訂後，其為爭取較大之 容積率以增加建築面積，乃立即積極規劃本合建案並委託建 築師申請建造執照，惟因初時鄰地未能合併，乃與地主代表 經協商同意放棄合建契約第7 條所約定之「開放空間」規劃 設計，改依建蔽率法規設計送領執照。其於84年12月7 日領 取建造執照，依規定應於領照後6 個月內開工，因系爭土地 上仍有佔用戶無權占用中，經其催告，Ｒ○○等人仍未依約 將系爭土地騰空交付予其開工及建築，致該建造執照雖經二 次辦理延展，仍因未遵期開工而失效，自屬因可歸責於Ｒ○ ○等人之給付不能，其自得依民法第256 條規定解除系爭合
建契約。Ｒ○○等人縱非給付不能，亦屬定期行為之給付遲 延，其自得不經催告，依民法第255 條規定不經催告解除系 爭合建契約。縱該行為非定期行為之給付遲延，其已於85年 8 月3 日、86年4 月11日催告Ｒ○○等人履行，其亦得依民 法第254 條規定解除系爭合建契約。Ｒ○○等人或為系爭合 建契約之當事人，或為其繼承人，爰以92年11月27日辯論意 旨狀繕本之送達，為解除系爭合建契約之意思表示。又Ｒ○ ○等人業於95年4 月間，將系爭土地讓與訴外人甲甲○等人 ，甲甲○等人並將之信託登記予ｗ○建築經理股份有限公司 （下稱ｗ○建經公司），亦屬因可歸責於Ｒ○○等人之給付 不能，其自得依民法第256 條規定解除系爭契約，爰以99年 12月7 日辯論意旨續㈡狀之送達，為解除系爭契約之意思表 示。系爭合建契約既經解除，其自得依民法第259 條、第 260 條規定，及系爭合建契約第14條、第15條約定，請求Ｒ ○○等人連帶返還及賠償其：㈠保證金605 萬元，㈡委請林 世華建築師設計及申請建造執照之費用4,755,532 元，㈢為 申請建照而支出之地質鑽探工程款107,000 元，㈣為指定建 築線而申請測量之費用35,000元，㈤支付予鄰地住戶7 戶之 拆遷補償費900 萬元，爰求為命Ｒ○○等人連帶給付 19,947,532 元 本息等語。
二、被上訴人即上訴人Ｒ○○等52人抗辯：ａ○公司並未向系爭 契約全體當事人為履行之催告，其解除系爭合建契約即非適 法。Ｒ○○等人僅就屬於自己之地上物負騰空之責，依系爭 契約第8 條約定，第三人之地上物應由ａ○公司負責處理， 本件係因ａ○公司未於系爭合建契約簽訂後立即處理地上物 ，俟辦妥後再設計規劃申請建照，致未能於建照有效期間內 開工，自係可歸責於ａ○公司，依系爭合建契約第9 條約定 ，渠等得沒收ａ○公司已付之保證金。縱認Ｒ○○等人應負 騰空地上物之責，然ａ○公司未依系爭合建契約第3 條約定 先行交付履約保證金，未依系爭合建契約第7 條第1 項約定 採開放空間設計，未依系爭合建契約第8 條約定將有關資料 圖說交付Ｒ○○等人，渠等自得行使同時履行抗辯權，拒絕 騰空地上物，系爭建照失效，非可歸責於Ｒ○○等人。ａ○ 公司主張支付建築師設計費4,755,532 元，並非真實，地質 鑽探工程款之支付單據，並未載有系爭土地，建築線測量地 點亦屬不明，ａ○公司請求賠償此部分損害，並非有據。又 ａ○公司為求增加其自身利益，自行與鄰地地主簽訂合建契 約，並支付補償費，非屬系爭合建契約之必要費用，ａ○公 司不得請求渠等賠償其支付予鄰地住戶之補償費900 萬元。 ａ○公司業於90年9 月5 日經臺北市政府撤銷登記，其就系
爭契約之履行已屬給付不能，Ｒ○○等人本於土地所有權人 之地位，當有自由處分土地之權利，ａ○公司不得據此主張 Ｒ○○等人給付不能等語。丙○○（即林丙○○）另抗辯： 甲乙○系爭土地所有權應有部分為丙○○與ｖ○○、ｕ○○ 、ｔ○○公同共有，系爭合建契約對ｖ○○、ｕ○○、ｔ○ ○既不生效力，系爭合建契約對丙○○亦屬無效等語。三、本件經原審判決：㈠Ｒ○○、ｄ○○（97年3 月30日死亡， 由庚○○、己○○承受訴訟）、Ｄ○○、乙○○、Ｂ○○、 Ａ○○、Ｏ○○○、ｉ○○○（95年3 月9 日死亡，由巳○ ○、Ｏ○○○、未○○、午○○承受訴訟）、巳○○、Ｆ○ ○、未○○、午○○、申○○、ｅ○○（94年12月13日死亡 ，由Ｐ○○○承受訴訟）、玄○○、黃○○、戊○、ｆ○○ 、Ｃ○○、丙○○、ｕ○○、ｖ○○、ｔ○○、宙○○、亥 ○○、天○○、Ｉ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、酉○○○、Ｌ○ ○、Ｋ○○、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、辰○○、ｂ○○ 、Ｘ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｙ○○、寅○○、地○○、戌 ○○、Ｈ○○、Ｅ○○○、丑○○、辛○○、子○○、宇○ ○、Ｇ○○、甲○○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｚ○○應連帶給 付ａ○公司10,947,532元（按即：保證金605 萬元、建築師 設計及申請建造執照費用4,755,532 元、地質鑽探工程款10 7,000 元、指定建築線測量費用35,000元），及自92年10月 5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡Ｄ○○應給付 ａ○公司66,667元，申○○應給付ａ○公司69,565元，戊○ 應給付ａ○公司12萬元，辰○○、ｂ○○、寅○○、地○○ 、李新燕應連帶給付ａ○公司12萬元，及均自92年12月28日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。而駁回ａ○公司其餘 之訴。ａ○公司僅就其敗訴之㈠請求Ｒ○○等人連帶給付90 0 萬元本息（按即：支付鄰地住戶拆遷補償費900 萬元部分 ），及㈡請求Ｄ○○、申○○、戊○各給付60萬元，辰○○ 、ｂ○○、寅○○、地○○、戌○○連帶給付60萬元（按即 ：返還借款240 萬元部分），提起上訴。Ｒ○○等人則就其 敗訴部分（按即：連帶給付10,947,532元本息部分），提起 上訴。ａ○公司其餘敗訴部分（按即：㈠仲介費用50萬元， ㈡命ｋ○、ｌ○○○、ｍ○○連帶給付部分），及返還借款 240 萬元部分，經本院93年度重上字第630 號為Ｄ○○、申 ○○、戊○、辰○○、ｂ○○、寅○○、地○○、戌○○敗 訴之判決後，暨原審判命ｔ○○、ｕ○○、ｖ○○連帶給付 10,947,532元本息部分，經本院97年度重上更㈠字第147 號 為ａ○公司敗訴之判決後，ａ○公司、Ｄ○○、申○○、戊 ○、辰○○、ｂ○○、寅○○、地○○、戌○○，均未聲明
不服，該部分已告確定。至原審駁回ａ○公司請求ｔ○○、 ｕ○○、ｖ○○連帶給付900萬元本息部分，則經本院97 年 度重上更㈠字第147號、最高法院98年度臺上字第1661 號判 決駁回ａ○公司之請求確定。
四、上訴及答辯聲明：
㈠上訴人即被上訴人ａ○公司上訴部分：
ａ○公司上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人即被上訴人ａ○公司後開第二項之 訴部分，及該部分假執行之聲請，均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人即上訴人Ｒ○○等52人應再連帶 給付上訴人即被上訴人ａ○公司900 萬元，及自92年10月 5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
Ｒ○○等52人答辯聲明：
⒈駁回上訴。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡被上訴人即上訴人Ｒ○○等52人上訴部分： Ｒ○○等52人上訴聲明：
⒈原判決關於命被上訴人即上訴人Ｒ○○等52人連帶給付10 ,947,532元本息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。 ⒉上開廢棄部分，駁回上訴人即被上訴人ａ○公司在第一審 之訴及假執行之聲請。
ａ○公司答辯聲明：
駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項：
㈠ａ○公司與Ｒ○○等52人之本人或其被繼承人於82年11月30 日簽訂合作建屋契約書，約定就坐落臺北縣三峽鎮（新北市 三峽區○○○段196 、197 地號土地及相關都市○○道路之 土地，以合作方式興建商業住宅大廈，由Ｒ○○等52人之本 人或其被繼承人共同提供各自所有持分土地，以現狀為建築 基地與其合建，其則出資負責在可建範圍內，以最合理有效 利用土地之原則，辦理規劃、設計、請照、施工等一切為營 建所需費用。
㈡ａ○公司就系爭土地於84年12月7 日領取建造執照，依規定 應於領照後6 個月內開工，惟迄至87年間，系爭197 地號土 地上仍存有訴外人ｘ○○、ｙ○○搭蓋之地上物，該建造執 照雖經二次辦理延展，仍因未遵期開工而失效，違反建築法 第54條第2 項規定，經臺北縣政府工務局於88年11月4 日函 告該建造執照逾期作廢。
六、本院之判斷：
㈠本件係由共有人全體即Ｒ○○等人就系爭土地全部（共有物 ）與ａ○公司簽訂合建契約，該契約因ａ○公司未將履約保 證金全數交付而尚未生效：
⒈系爭合建契約係由契約簽訂時之土地所有權人全體與ａ○公 司簽訂。其前言記載：「茲為期土地之有效利用，經雙方同 意於臺北縣三峽鎮○○段196 、197 地號計2 筆土地及相關 都市○○道路之土地，以合作方式興建商業住宅大廈，由甲 方（按即Ｒ○○等人）共同提供各自持有持分土地，以現狀 為建築基地，與乙方（按即ａ○公司）合建，由乙方出資負 責在可建範圍內，做最合理、有效利用土地之原則，辦理規 劃、設計、請照、施工等一切為為營建所需費用」。其第6 條約定：「甲方（按即Ｒ○○等人）之地上物並應於開工前 負責騰空」等語（原審卷一第10、12頁）。系爭合建契約係 由系爭土地共有人全體與ａ○公司簽訂，目的在於提供系爭 土地全部予ａ○公司，由ａ○公司出資興建商業住宅大廈， 對Ｒ○○等人而言，係以騰空地上物共同提供完整之大廈建 築基地（共有物）為其債務本旨，非僅就各自之應有部分負 履行之義務，足見本件係由共有人全體就系爭土地全部（共 有物）與ａ○公司簽訂合建契約，Ｒ○○等人與ａ○公司間 僅存有一債權債務關係，非共有人單獨就其應有部分為處分 ，各自與ａ○公司成立合建契約之法律關係，ａ○公司主張 系爭合建契約係各共有人處分其應有部分，尚不足採。 ⒉系爭合建契約係由共有人全體就系爭土地全部（共有物）與 ａ○公司簽訂，其間僅一債權債務關係存在，已如前述。而 系爭合建契約附有停止條件，於ａ○公司交付系爭合建契約 第3 條第1 項履約保證金支票後生效，復為系爭合建契約第 21條所明定。依此約定，必待ａ○公司將系爭合建契約第3 條第1 項履約保證金支票交付予全體契約相對人即Ｒ○○等 人後，系爭合建契約始生效力。ａ○公司迄未將系爭合建契 約第3 條第1 項履約保證金交付予ｍ○○、ｌ○○○、ｋ○ 、ｕ○○、ｖ○○、ｔ○○，業據原審、本院97年度重上更 ㈠字第147 號、最高法院98年度臺上字第1661號判決確定， 依上所述，系爭合建契約自尚未生效。
⒊ａ○公司雖主張ｍ○○等6 人未收受履約保證金，並不影響 其他共有人簽訂合建契約之債權效力，且其他共有人、應有 部分均已過半數同意與ａ○公司進行合建，依土地法第34條 之1 規定，系爭合建契約仍然合法有效等語。惟承前所述， 系爭合建契約係由共有人全體就系爭土地全部（共有物）與 ａ○公司簽訂，Ｒ○○等人與ａ○公司間僅一債權債務關係 ，其效力無以割裂，系爭合建契約尚未生效之原因，實為兩
造約定之停止條件尚未成就，與關於合建之債權契約不因部 分共有人處分共有物而無效無涉，ａ○公司以系爭合建契約 為債權契約，主張ｍ○○等6 人未收受履約保證金，不影響 其他共有人簽訂系爭合建契約之效力，容有誤會。至土地法 第34條之1 係關於多數共有人處分共有物，其效力及於少數 不同意共有人之規定，此與本件係由共有人全體即Ｒ○○等 人就系爭土地全部（共有物）與ａ○公司簽訂合建契約之情 形不同，系爭土地共有人全體均簽訂系爭合建契約，且合建 契約並非處分行為，關於ａ○公司未交付履約保證金予ｍ○ ○等6 人之法律效果為何，自應以系爭合建契約之約定內容 為斷，尚無適用土地法第34條之1 之餘地，ａ○公司主張其 交付履約保證金之共有人、應有部分已過半數，依土地法第 34條之1 規定，系爭合建契約仍然合法有效，尚不足採。 ⒋丙○○與ｕ○○、ｖ○○、ｔ○○共同繼承甲乙○所有系爭 土地應有部分，於辦理遺產分割登記前，該應有部分為其4 人公同共有，系爭合建契約簽訂時，ｕ○○、ｖ○○、ｔ○ ○為未成年人，丙○○以法定代理人身分，代其3 人簽訂系 爭合建契約，與未得全體共有人之同意而處分共有物之情形 不同（按：合建契約亦非處分行為），系爭合建契約原不致 因此對丙○○不生效力，然系爭合建契約第21條明定該契約 於ａ○公司交付系爭合建契約第3 條第1 項履約保證金支票 後始生效力，其效力又無從割裂，故系爭合建契約仍因ａ○ 公司未將履約保證金交付ｍ○○等6 人而尚未生效，ａ○公 司自不得本於該契約對包括丙○○在內之契約相對人有所請 求，併予敘明。
㈡建造執照逾期失效非屬給付不能，ａ○公司不得執以依民法 第256 條規定解除系爭合建契約：
按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者 而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨 為給付之意（最高法院22年上字第3180號判例、94年度臺上 字第1963號判決意旨參照）。ａ○公司雖主張因Ｒ○○等人 未依約騰空交付系爭土地，致已領得之建造執照逾期失效， 而臺北縣已實施容積管制，如重新規劃，可建面積將大幅減 少，不符當初合建之所需，故屬可歸責於Ｒ○○等人之給付 不能等語。惟查：系爭合建契約因ａ○公司未將履約保證金 全數交付而尚未生效，已如前述，本不生契約解除之問題。 且ａ○公司就系爭土地所領得之建造執照，雖因逾展期期限 仍未開工而失效，然其非不得重新申請建築許可取得建造執 照，尚難認Ｒ○○等人依系爭合建契約所負提供土地建築之 義務已無從實現。至系爭土地所在之臺北縣，因已實施容積
管制，重新申請建造執照之可建面積固勢將減少，惟ａ○公 司與Ｒ○○等人就此情形，業於系爭合建契約第18條約定： 「本基地茲為政府實施容積管制在即，若因鄰地之合併事宜 等影響致不能及時領照而受實施容積率之影響減少建築面積 時，本約合作建屋條件，甲乙（按即ａ○公司、Ｒ○○等人 ）雙方同意另行議定分配比例；或雙方解約由甲方無息返還 已收受之合建保證金」，有系爭合建契約為憑（原審卷一第 16頁），顯見兩造就政府實施容積率管制乙事，並未約定為 給付不能之態樣，ａ○公司執建造執照逾期失效一節，主張 Ｒ○○等人給付不能，其得依民法第256 條規定解除系爭合 建契約，即非可取。
㈢Ｒ○○等人騰空地上物交付系爭土地，非屬定期行為，ａ○ 公司不得不經催告，逕依民法第255 條規定解除系爭合建契 約：
按民法第255 條規定：依當事人之意思表示，非於一定時期 為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照 時期給付者，他方當事人得不為催告解除契約，係指當事人 之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履 行，不足以達契約之目的，亦即於雙方約定之期日履行契約 ，債權人始可獲得契約所定特殊利益，依契約意旨已有明確 之表示者，始足當之（最高法院79年度臺上字第1762號判決 意旨參照）。依系爭合建契約第6 條約定，Ｒ○○等人應於 「開工前」負責騰空系爭土地，該開工期限之屆至尚非確定 。而兩造並未於系爭合建契約明確表示，建造執照如因Ｒ○ ○等人未騰空地上物致未遵期開工而失效，造成因實施容積 率管制而減少可建面積時，即不能達契約之目的，反於系爭 契約第18條約明如因實施容積率管制而減少可建面積時，兩 造同意另行議定分配比例或合意解除系爭合建契約，已如前 述，足見Ｒ○○等人所負於「開工前」騰空地上物之給付義 務，僅在確定其履行時期，Ｒ○○等人如有遲延，致受實施 容積率管制，依系爭合建契約第18條約定，ａ○公司仍得重 新申請建築許可取得建造執照，並由兩造以另行議定房地分 配比例之方式履行系爭合建契約，Ｒ○○等人於開工前騰空 地上物之給付義務，並無非於該時期為給付，即不能達其契 約目的之性質。揆諸前揭說明，ａ○公司尚不得依民法第25 5 條規定，不定期限催告，而逕行解除契約，此外，本件不 生契約解除之問題，亦如前述，ａ○公司主張其得不經催告 ，逕依民法第255 條規定解除系爭合建契約，核非可採。 ㈣ａ○公司未對系爭合建契約全體當事人為合法之催告，其不 得依民法第254 條規定解除系爭合建契約：
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。又契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行 ，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229 條第2 項前段、第254 條定有明文。換言之，在給付無確定期限之 情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方 屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履 行而不履行，他方始得解除其契約（最高法院90年度臺上字 第2216號判決意旨參照）。又契約當事人之一方有數人者， 解除權行使之意思表示，應由其全體或向其全體為之，為民 法第258 條第1 項、第2 項所明定，則解除契約前依法須先 經催告者，該催告之意思表示，自亦應由其全體或向全體為 之。經查：
⑴依系爭合建契約書第6 條約定，Ｒ○○等人應於「開工前」 負責騰空地上物，該開工期限之屆至尚非確定，業詳前述， 是Ｒ○○等人所負騰空地上物之給付義務，係屬給付無確定 期限之債務，依上所述，Ｒ○○等人必先經ａ○公司催告而 未為給付，始負遲延責任。而ａ○公司此際須再定相當期限 催告Ｒ○○等人履行而不履行後，始得合法解除系爭合建契 約。又系爭合建契約之標的為不可分之給付，兩造間僅存一 債權債務關係，上開催告或解除契約之意思表示，自應向系 爭合建契約全體當事人為之，始能認係合法。
⑵ａ○公司雖主張其已先後於85年8 月3 日、86年4 月11日為 催告，並提出Ｄ○○、Ｎ○○之存證信函、交寄大宗掛號函 件存根及掛號郵件收件回執為證（原審卷一第59-60 頁、原 審卷三第20-25 頁、原審卷四第80-89 頁）。惟查：上開回 執並未包括系爭合建契約全體當事人在內，為ａ○公司所是 認〔本院93年度重訴字第630 號卷（下稱本院630 號卷）一 第13 7頁〕。而就未提出掛號郵件收件回執部分，Ｒ○○等 人復否認收受該存證信函之送達（本院630 號卷一第108 頁 ），自難認ａ○公司已對系爭合建契約全體當事人為合法之 催告。至ａ○公司所提之交寄大宗掛號函件存根，充其量僅 能證明ａ○公司曾於85年8 月3 日、86年4 月11日，對該存 根聯上所載收件人寄送存證信函，其存證信函是否合法送達 予各該收件人，則屬不能證明，尚難執以為有利ａ○公司之 認定。況ｇ○○、ｎ○○、ｒ○○於ａ○公司為上開催告前 之83年12月5 日、84年1 月29日、84年6 月23日即已死亡， ａ○公司仍以之為催告之相對人，益見其確未對系爭合建契 約當事人全體為合法之催告，自難謂Ｒ○○等52人就騰空地 上物交付土地一事已負給付遲延之責。
⒉系爭合建契約因ａ○公司未將履約保證金全數交付而尚未生 效，ａ○公司復未對系爭合建契約當事人全體為合法之催告 ，Ｒ○○等人就騰空地上物交付土地一事不負給付遲延之責 ，ａ○公司以Ｒ○○等人給付遲延為由，主張其得依民法第 254 條規定解除系爭合建契約，難謂可採。
㈤系爭合建契約尚未生效，ａ○公司不得以Ｒ○○等人業將系 爭土地移轉予他人，依民法第256 條規定解除系爭合建契約 ：
Ｒ○○等人於95年4 月間將系爭土地讓與甲甲○等人，甲甲 ○等人並將之信託登記予ｗ○建經公司，固有土地登記謄本 在卷可憑（本院97年度上更㈠字第147 號卷一第126-129 頁 ）。惟承前所述，系爭合建契約附有停止條件，於ａ○公司 交付系爭合建契約第3 條第1 項履約保證金支票後始生效力 ，則ａ○公司須俟該契約停止條件成就時，始得主張其法律 上之效果。系爭合建契約因ａ○公司迄未交付全數履約保證 金（可歸責於ａ○公司之事由）而尚未生效，本不生契約解 除之問題，且於系爭合建契約條件成否未定之前，ａ○公司 亦不得本於系爭合建契約有所請求，其以Ｒ○○等人業將系 爭土地移轉予他人，其得依民法第256 條規定解除系爭合建 契約，核不足採。
㈥ａ○公司不得依民法259 條規定請求回復原狀，亦不得依民 法第260 條規定及系爭合建契約第14條、第15條約定請求損 害賠償：
系爭合建契約因ａ○公司迄未交付全數履約保證金而尚未生 效，且ａ○公司依民法第256 條、第255 條、第254 條規定 解除系爭合建契約，均非合法，ａ○公司依民法第259 條、 第260 條規定，請求Ｒ○○等人返還履約保證金605 萬元， 及連帶賠償因履行系爭合建契約所生之損害13,897,532元（ 按即：建築師設計及申請建造執照費用4,755,532 元、地質 鑽探工程款107,000 元、指定建築線測量費用35,000元、支 付鄰地住戶拆遷補償費900 萬元），難謂有據。又系爭合建 契約既尚未生效，ａ○公司即不得本於系爭合建契約有所請 求，其依系爭合建契約第14條、第15條約定，請求Ｒ○○等 人連帶賠償上開19,947,532元之損害，亦非正當。七、綜上所述，系爭合建契約因ａ○公司迄未交付全數履約保證 金而尚未生效，ａ○公司不得本於該契約有所請求，其解除 系爭合建契約，亦非合法，其主張其得依民法259 條規定請 求回復原狀，並依民法第260 條規定及系爭合建契約第14條 、第15條約定請求損害賠償，為不可採。從而，ａ○公司依 民法第259 條、第260 條規定及系爭合建契約第14條、第15
條約定，請求Ｒ○○等人連帶給付19,947,532元，及自92年 10月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。 其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。就上開不應准 許其中之10,947,532元本息部分（按即：保證金605 萬元、 建築師設計及申請建造執照費用4,755,532 元、地質鑽探工 程款107,000 元、指定建築線測量費用35,000元），原審判 命Ｒ○○等人應為給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，Ｒ ○○等人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。就上 開不應准許其中之900 萬元本息部分（按即：支付鄰地住戶 拆遷補償費900 萬元），原審為ａ○公司敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，核無不合，ａ○公司上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、據上論結，被上訴人即上訴人Ｒ○○、庚○○、己○○、Ｄ ○○、乙○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｏ○○○、巳○○、Ｆ○ ○、未○○、午○○、申○○、Ｐ○○○、玄○○、黃○○ 、戊○、ｆ○○、Ｃ○○、丙○○、宙○○、亥○○、天○ ○、Ｉ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、酉○○○、Ｌ○○、Ｋ○○ 、卯○○、Ｊ○○、丁○○○、辰○○、ｂ○○、Ｘ○○、 Ｕ○○、Ｔ○○、Ｙ○○、寅○○、地○○、ｃ○○（原名
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