臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上更㈠字第40號
上訴人 宮源營造工程股份有限公司
法定代理人 朱美英
訴訟代理人 蔡嘉容 律師
被上訴人 台中魚市場股份有限公司
法定代理人 陳寶禎
訴訟代理人 吳榮昌 律師
複代理人 洪柏鑫 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年4月6
日臺灣臺中地方法院99年度建字第57號第一審判決提起上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於民國106年6月6日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰玖拾捌萬參仟玖佰柒拾陸元，及自民國九十九年六月三日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
除確定部分外，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
本判決命給付部分，於上訴人以新台幣玖拾玖萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣貳佰玖拾捌萬參仟玖佰柒拾陸元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人之法定代理人變更為朱美英，被上訴人之法定代理人 亦變更為陳寶禎，兩造之原法定代理人均喪失其代理權，據 新任法定代理人分別聲明承受訴訟，並提出臺中市政府函（ 本院卷第143頁）及公司基本資料表（本院卷第175頁）為證 ，經核均無不合，應予准許。
貳、上訴人主張：上訴人向被上訴人承攬「觀光休閒魚市暨洗魚 籠間、廠庫及設備棟新建工程（建築景觀工程）」（下稱系 爭工程），於民國（下同）98年1月5日簽訂「工程採購合約 書」（下稱系爭合約書），工程總價新臺幣（下同）99,400 ,000元，另飛船區無動力飛船RC材質船體變更為玻璃纖維材 質而追加工程款3,850,000元。施工期間上訴人按被上訴人 之工程設計圖施作結果，因其設計及計算錯誤，致實做數量 較契約數量增加10%以上，依系爭合約書第15條第4項第1款 第1目，應追加工程金額4,606,240元，加計勞工安全衛生管 理費約0.3%、品質管理費約0.5%、營造綜合保險費約0.3%、
承包商管理及利潤及營業稅5%（下稱管理費稅費）後，合計 5,131,582元。施工期間上訴人依被上訴人及訴外人莊鴻儒 建築師指示，辦理工程項目之變更而增加工程，致生工程費 費6,712,810元，加計管理稅費後，依系爭合約書第15條第2 項第2款約定，上訴人得請求之金額為7,155,291元，詎被上 訴人僅給付其中3,600,000元，餘額3,555,291元則拒絕給付 。爰依系爭合約及承攬法律關係，求為命被上訴人給付8,68 6,873元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之 判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
參、被上訴人則以：兩造於98年12月31日辦理原始工程（含追加 減）之初驗、99年1月9日辦理驗收；增加工程部分，則依序 於同年2月2日、4日辦理勘驗、驗收。上開勘驗、初驗及驗 收時，被上訴人均有提出98年12月25日工程清單（下稱系爭 工程清單），以供上訴人比對；雙方既已辦妥驗收及決算完 畢，當有特定工程款之效力，不得再為爭執。且兩造於98年 12月間在被上訴人公司總經理室會商口頭合意：㈠原始追加 減及增加工程之金額共以3,600,000元計算，㈡關於飛船區 變更設計增加契約金額為3,850,000元。被上訴人均已給付 完畢，上訴人再事請求自無理由等語，資為抗辯。肆、原審駁回上訴人之訴，上訴人上訴求為判決：㈠原判決駁回 上訴人後開第2項之訴，及該部分假執行之聲請，並該訴訟 費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8,686,873元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
伍、經查：
一、本件兩造簽訂系爭合約書，由上訴人向被上訴人承攬系爭 工程，工程總價為99,400,000元，又飛船區無動力飛船RC 材質船體變更為玻璃纖維材質，追加工程款3,850,000元 ，系爭工程已完工驗收。被上訴人並已給付契約總價99,4 00,000元、無動力飛船船體材質變更之追加工程款3,850, 000元、及工程項目變更而增加之工程款3,600,000元等各 節，均兩造所不爭執，自屬真實可信。
二、上訴人主張已於98年10月28日具函檢附「工程結算追加總 表（含工程設計變更）」，請莊鴻儒建築師確認，及請求 被上訴人辦理追加減工程款，莊鴻儒建築師未於3日內簽 復，依約視同已經被上訴人確認，並提出上訴人公司函為 證（原審卷㈡第136頁）。查上訴人提出之98年10月28日 函，有莊鴻儒建築師事務所印文及員工陳思妙之簽名，雖 可認確經莊鴻儒建築師事務所收受，惟被上訴人與莊鴻儒 建築師事務間之委託規劃設計及監造契約第1條（原審卷
㈡第221頁）、爭合約書附件「施工規範」之目錄1一般條 款之第1項第1點（原審卷㈠第71頁）之約定，莊鴻儒建築 師事務所僅在被上訴人核定之「總工程款」範圍內，從事 「規劃及監造工作」，就系爭合約之「總工程款金額」並 無決定、變更之權，縱使莊鴻儒建築師事務確曾收受上訴 人之98年10月28日函，難認視同被上訴人已經收受，上訴 人前揭主張，並非可採。
三、系爭合約第31條第2項定明：本契約文件及其附件內，所 指申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋等其他類 似行為之意思表示，均須以書面為之（原審卷㈠第39頁） 。被上訴人主張：兩造於98年12月間，曾在被上訴人公司 總經理室會商口頭達成「原始追加減及增加工程之金額共 以3,600,000元計」之合意，並舉證人即被上訴人公司之 總經理林芳標、總務課長黃清福亦為證。證人林芳標雖證 稱與上訴人公司之余彩蘭、楊貞武在總經理辦公室達成協 商（前審卷㈡第46、47頁）；證人黃清福亦稱與楊貞武達 成協商（前審卷㈡第44頁正、反面）。惟上訴人自98年10 月間起，要求被上訴人辦理系爭工程之追加工程，莊鴻儒 建築師建築師事務所相繼於：①98年10月20日發函稱：「 變更費用追加減及結算，部分項目與實際施作不符，請退 回重新修正」（原審卷㈠第474頁）。②同年11月23日發 函：「合計增加工程費用為341萬元（含管理費及營業稅 」（原審卷㈠第475頁）。及③同年11月30日函稱：「增 設工程部分增加金額為3,200,000元整」（原審卷㈠第479 頁）。顯見就系爭工程完工後應計之全部工程款為何？兩 造之間意見分歧，如兩造間確已消彌分歧達成合意，且兩 造間之同意為約定之要式行為，依約以書面明文記載以杜 爭執，並無困難。反觀證人余彩蘭證稱：「我98年12月間 當時沒有在林芳標辦公室協商有關360萬工程款事宜，我 不在場」（前審卷第61頁）；證人楊貞武則稱：「我是… （上訴人公司之）工務經理，有出入林芳標辦公室4、5次 ，但從未在林芳標辦公室談論360萬元工程款事宜」（前 審卷第61頁），且證人林芳標、黃清福既係被上訴人公司 之總經理及總務課長，不免維護被上訴人之利益，尚難以 林芳標及黃清福上開所證，而為有利於上訴人之認定。 四、系爭工程於98年12月24日行第3次勘驗，勘驗紀錄記載： 「…三、本工程Ａ棟污水處理設施補結構配筋等工項，增 加之工程款金額為360萬元【詳附件】」，並經上訴人公 司之代理人楊貞武於同月27日簽名確認（見前審卷㈠第 116頁）。證人即參與該次勘驗之黃清福於本院證稱：「
（勘驗紀錄的）附件就是指鈞院卷一117頁正反面（按： 指系爭工程清單）。360萬元是指系爭工程新增加工程， …」、「楊貞武為宮源營造工程股份有限公司的廠商代表 並有親自到場及簽名」（前審卷㈡第43頁正面）、「上開 第三次勘驗紀錄是現場馬上做的，但是楊貞武是在98.12. 27才簽名。我的印象是楊貞武當天不在場，98.12.27楊貞 武本人才到現場依照工程清單比對簽認」等語（前審卷第 43頁背面）；證人莊鴻儒建築師於本院證稱：「（第3次 勘驗紀錄）附件指鈞院卷一117頁之正反面工程清單（指 系爭工程清單）。360萬元就是指上開工程清單所算追加 減清單」、「工程清單是我本人製作，其上最上面記載六 大項，下面包括追減6項，增加18項，如工程清單所示。 又上訴人主張兩大項目請求，『一、本工程追加減工程款 ，按原來契約設計圖計算出的增減。二、系爭工程之新建 工程部分，均按莊鴻儒建築師函文指示。』均包含在我認 可360萬元工程清單內」等語（前審卷㈡第44頁背面、第 45頁正面），雖均指稱於98年12月24日系爭工程行第3次 勘驗時，已提出系爭工程清單供核對。惟：莊鴻儒並未參 與被上訴人所指（98年12月間之）協議（前審卷㈡第45頁 ），其所製作之3,600,000元系爭工程清單係於98年12月 25日發文，同月29日由被上訴人收文（前審卷㈠第186頁 ），系爭工程清單顯無可能在98年12月24日、27日時，即 憑以勘驗，並作為勘驗紀錄之附件，上訴人主張楊貞武於 該資勘驗紀錄簽名時，紀錄並無附件一節，應可採信。該 勘驗紀錄之記載，顯屬矛盾，難以該勘驗紀錄之記載，認 定兩造達成「原始追加減及增加工程之金額共以3,600,00 0元計」之合意。
五、系爭工程於98年12月24日行第3次勘驗，勘驗紀錄記載： 「…三、本工程Ａ棟污水處理設施補結構配筋等工項，增 加之工程款金額為360萬元【詳附件】」，經楊貞武於同 月27日簽名確認（見前審卷㈠第116頁）；99年1月9日系 爭工程之原始工程（含追加減）驗收時，驗收紀錄記載： 「本工程原契約金額新台幣9940萬元，飛船區無動力飛船 RC材質船體變更為FRP（玻璃纖維）材質船體增加契約金 額385萬元，本工程結算總計新台幣103,250,000元，第一 、二、三次估驗款共計已領新台幣69,760,000元」，並經 上訴人公司代理人廖友晟、楊貞武簽名（前審卷㈠第127 -136頁）。另就增加工程部分，於99年2月2日勘驗，勘驗 記錄記載：「本工程契約金額總計新台幣360萬元（含稅 ）」，經楊貞武簽名確認，有該勘驗筆錄在卷可按（原審
卷㈡第168頁以下、前審卷㈠第137頁），99年2月4日驗收 時，驗收紀錄記載：「本工程增加工程金額新台幣360萬 元（含稅）」，亦楊貞武簽名（原審卷㈡第173頁以下、 前審卷㈠第140頁）。上訴人並於上述勘驗、驗收後，分 別於99年1月9日、2月5日分別簽署保固切結書予被上訴人 ，亦有該保固切結書在卷可證（前審卷㈠第127頁背面、 第142頁）。惟上開紀錄僅係確定上訴人是否完工及得否 請求工程款；上訴人就系爭工程應計之總工程款為何？自 98年10月間起即有爭議，且上訴人延至99年1月14日、2月 11日驗收程序完成後，才分別取得工程之餘款11,631,160 元、20,000,000元（以上兩筆為99年1月14日），及3,535 ,150元之工程款，此亦為被上訴人所不爭執，實無法期待 上訴人不配合驗收程序，於驗收程序就被上訴人所主張之 金額予以爭執，上訴人於驗收紀錄上之簽名，亦無法認係 兩造達成「原始追加減及增加工程之金額共以3,600,000 元計」之合意。
六、系爭合約第5條第1、2項約定：「本工程契約價金計新台 幣玖仟玖佰肆拾萬元整（含5％營業稅），詳如標單工程 詳細表。工程總價給付依下列方式辦理結算：契約總價。 」，又第15條第4項第1款第1目約定：「乙方應於工期第 一次估驗前，完成契約圖說之數量核算並提交甲方，…， 契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有 顯著之差異者，…，以下列處理方式辦理變更設計：1.屬 契約規定總價結算方式：⑴其實做數量較契約數量增減達 百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增 減之。」，由上開約定可知，系爭工程為總價契約，若因 契約內容工程設計漏列或數量計算錯誤，與契約數量有顯 差異，經雙方核算屬實，其實作數量較契約數量增減達 10％以上者，就超過10％以上之部份，雙方得以變更設計 增減。上訴人雖主張：被上訴人之工程設計圖設計及計算 錯誤，致實做數量較契約數量增加10％以上之金額為5,13 1,582元（含稅管），惟經前審彙整兩造所提供之資料， 送請臺灣省土木技師公會鑑定之結果，增加超過合約數量 10％以上之數量部分僅為1,368,108，此有鑑定書在卷可 稽（詳外放之鑑定書第13頁）。又系爭合約約定，得就實 做數量較契約數量增加10％變更設計增加工程款者，以乙 方（上訴人）於第一次估驗前，完成契約圖說之數量核算 並提交甲方為前提；若未於第一次估驗前完成核算並提交 甲方，則僅得就增加超過20％之部分，增加工程款（第15 條第4項第1款第2目）。本件上訴人於系爭工程98年5月27
日第一次估驗前，並非完成核算，此為兩造所不爭；上訴 人雖主張：莊鴻儒建築師自98年3月28日起至同年8月28日 均有變更或追加工程事項，於第一次估驗前許多工程無法 確定，實無法於第一次估驗時提出工程追加云云，惟系爭 契約之約定，上訴人應於第一次估驗完成契約圖說之數量 核算，並非完成工程追加之程序，上訴人之上開主張，並 非可採；此上訴人復未就超過20％以上部分之金額舉證證 明，其依系爭合約第15條第4項第1款第1目之約定請求給 付工程款，即屬無據。
七、再經前審彙整兩造所提供之資料，送請臺灣省土木技師公 會鑑定，經該會鑑定技師會同兩造6次進行會勘，逐一比 對系爭工程清單之工項，認增加工項部分，其價格應為6, 583,976元，亦有該會鑑定書在卷可稽（詳外放之鑑定書 第14頁，比對之項目，列於鑑定書附件6之附6-1至附6 -12頁）。上開鑑定意見，已詳細說明價格形成之依據（ 鑑定書第5-12頁），並經實地調查、測量，經核尚無違經 驗法則，應可採信。再就增加工項部分，被上訴人已給付 工程款3,600,000元，此亦為兩造所不爭，則上訴人依系 爭合約及承攬法律關係，求為命被上訴人給付2,983,976 元（6,583,976－3,600,000＝2,983,976），並加計法定 遲 延利息，於法有據，逾此部分之請求，則屬無據，應駁 回之。
八、從而，原審駁回上訴人未逾2,983,976元本息之請求，尚 有未洽，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由， 爰廢棄此部分原判決，改判如主文第二項所示；至於原審 駁回超過上開應予准許部分之請求（除已確定部分外）， 及該部分假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘該 部分原判決不當，則為無理由，應駁回之。本判決所命之 給付部分，兩造分別陳明願供擔保，聲明為准、免假執行 之宣告，經核於法並無不合，爰定相當之擔保，並准許之 。又本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，於判決結 果不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明
陸、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條第1項、449條第1項、第79條、第463條、第390 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
工程法庭
審判長法 官 王 銘
法 官 黃綵君
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
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