臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 邱良治
選任辯護人 陳世煌律師
林家豪律師
上 訴 人
即 被 告 林士評（原名：林彥宏）
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列上訴人即被告因強制性交案件，不服臺灣彰化地方法院104
年度侵訴字第7號，中華民國104年9月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9361號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱良治犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。
林士評犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、乙○○（綽號阿耐）、甲○○（綽號MONKEY）與0000000000 女子（真實姓名年籍詳卷，以下稱Ａ女）為認識之友人，3 人相約於民國103 年8 月11日夜間一起飲酒，經乙○○提議 至汽車旅館飲酒，並獲Ａ女同意後，甲○○即於同日22時許 ，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車至彰化縣社頭鄉搭載 Ａ女，再至彰化縣○○鎮○○里○○巷00號搭載乙○○及其 備妥之啤酒等酒類。嗣於103 年8 月12日凌晨零時55分許， 3 人入宿彰化縣○○鎮○○里○○街00號溪湖汽車旅館202 號房，並於房內以擲骰子遊戲助興飲酒，至凌晨某時許，Ａ 女因不勝酒力，而睡臥在床。乙○○竟萌生對Ａ女強制性交 之犯意，動手脫下Ａ女所著之短褲、內褲，此際Ａ女突驚醒 而哭喊「不要」而表示拒絕之意，乙○○猶違反Ａ女之意願 ，將其生殖器插入Ａ女之陰道而性交得逞。其後乙○○於翌 日（即12日）上午9 時12分許因前往工作而先自上址汽車旅 館離開，詎甲○○於乙○○離去後，見Ａ女尚受酒精影響而 處於酣眠不能抗拒之狀態，認有機可趁，竟基於乘機性交之 犯意，以其生殖器插入Ａ女之陰道，對Ａ女為乘機性交既遂 。嗣於同日下午1 時4 分許，甲○○及Ａ女因投宿時間屆滿 經旅館人員喚醒後，由甲○○駕駛上開車輛將Ａ女載至彰化 縣田中鎮Ａ女友人林俊瑀之刺青店後離去。林俊瑀因察覺Ａ 女之神情有異，經追問後，Ａ女始告知遭性侵害之事；另乙 ○○亦於103 年8 月15日以LINE通訊向Ａ女道歉，並於同年 月17日凌晨在彰化縣員林市「好樂迪KTV 」提供其行動電話
給Ａ女檢視，Ａ女乃將其內有關之對話檔案傳輸至自己之手 機內。嗣經林俊瑀約其等於同年月19日在員林市「風尚人文 餐廳」了解原委，惟乙○○、甲○○均否認犯行，Ａ女乃憤 而報警，始查獲上情。
二、案經Ａ女訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措 施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文 。本案Ａ女為性侵害犯罪之被害人，是依前揭規定，本判決 書關於被害人Ａ女之姓名、生日、住所等項，自不得揭露， 故此乃以代號代之。至於被告乙○○、甲○○、證人林俊瑀 、許雅慈、詹佳穆、呂育琦以及陳儀真等人，僅憑其等之姓 名年籍資料，尚不至於使他人推知本案被害人Ａ女之真實身 分，應非屬其他足資識別被害人身分之資料，乃不隱匿其等 之真實姓名及年籍資料。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條之2 項定有 明文。查證人Ａ女、林俊瑀、陳儀真、許雅慈、呂育 琦於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，且被告甲○○之辯護人已於本院準 備程序期日時就上開證人於警詢中供述之證據能力提 出爭執，本院審酌該等陳述作成之狀況，並考量前揭 證人於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯 雙方為交互詰問，復以渠等警詢所述情節大致與原審 審理中所證述內容相符，非為證明本件犯罪事實之存 否所必要，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑 事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相 符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據， 前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪 之依據。
（二）次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證
據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排 除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排 除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察 機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵 害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。 此與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害私權利 者有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發 動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密 性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之 證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。如將私人不法 取得之證據一律予以排除，不僅使被告逍遙法外，私 人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡。 是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證， 乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否 ，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非 法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者 外，原則上無證據排除原則之適用，如私人以合法方 法取得之證據，尤無證據排除原則之適用，自不待言 （最高法院98年度臺上字第578 號、第5658號刑事判 決要旨參照）。本院後述所引有關被告2 人在案發後 之LINE通訊對話錄音譯文，該對話錄音檔，原係儲存 於乙○○之手機內，因本案發生後，乙○○於103 年 8 月17日在員林市之「好樂迪KTV 」與被害人Ａ女見 面，向Ａ女道歉，斯時Ａ女要檢視乙○○之手機，一 開始乙○○雖不同意，但嗣則予以同意，已據其於原 審訊問時自承明確（見原審卷第34頁背面），是邱良 治既同意Ａ女將該等檔案傳輸至自己之手機內，且Ａ 女亦未使用暴力等手段，取得此項證據，即無不法可 言。又該對話錄音內容，於警詢時均經警員播放供被 告2 人辨認，並均承認為其等之對話無訛，此有警詢 筆錄在卷可參（見偵卷第9 頁至第11頁、第17頁至第 19頁），則譯自該對話錄音檔所衍生之對話譯文，與 真實性無違，自得作為證據。
（三）除證人Ａ女、林俊瑀、陳儀真、許雅慈、呂育琦於警 詢中所為陳述之證據能力說明如前外，其餘下列所引 之供述證據，檢察官、被告於本院依法調查上開證據 之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備 程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未 聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違
法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依 據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用 之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證 據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經 本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案 之證據使用，合先敘明。案其餘據以認定被告2 人犯 罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法 定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過 低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該 非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○、甲○○固均坦承其等先後於上開時間，在 上址汽車旅館房內與Ａ女為性交行為，然否認有何違反Ａ女 意願或利用Ａ女酣睡而不知及不能抗拒而為之情形，被告乙 ○○辯稱：伊與Ａ女係合意性交云云；被告甲○○則辯稱： 同案被告乙○○與Ａ女在床上性交時，伊在旁邊沙發睡覺， 翌日乙○○先離開去上班，伊才到床上與Ａ女同睡，雙方係 你情我願發生性行為云云。
二、經查：
（一）被告甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載 乙○○、Ａ女，於103 年8 月12日凌晨零時55分許， 入宿彰化縣○○鎮○○里○○街00號溪湖汽車旅館 202 號房，被告2 人並於與Ａ女投宿上址汽車旅館期 間，先後對Ａ女為性交行為等情，業據被告2 人坦承 在卷（見偵卷第134 頁至第135 頁、第138 頁至第 139 頁），並有溪湖汽車旅館之監視器畫面翻拍照片 暨現場照片、車牌號碼00 -0000號自用小客車之車輛 詳細資料報表、秀傳醫院財團法人彰濱秀傳紀念醫院 103 年8 月19日之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在 卷可稽（見偵卷第35頁至54頁、第77頁、密封袋）， 是此部分之事實，堪先認定。
（二）上揭被告乙○○違反Ａ女意願對之為強制性交之事實 ，業據證人即告訴人Ａ女於偵查中證述：「（問：過 程？）睡到一半乙○○先上來，那時我印象比較清楚 ，他壓在我身上，把生殖器插入我下體，. . . 」、 「（問：你發現時有無說話或是以手推他們？）我記 得我哭著對乙○○說我要找毛毛（即證人陳儀真），
我沒有力氣反抗，我有說不要，. . . 」（見偵卷第 90頁）；於原審時證稱：「（問：妳在103 年8 月11 日晚間是否有跟甲○○、乙○○一起到彰化縣溪湖汽 車旅館？）是」、「（問：當天是怎麼約的？為何會 約去汽車旅館？）乙○○用LINE約的，他就跟我說去 汽車旅館，不會對我怎樣」、「（問：103 年8 月11 日晚上，你們深夜進到溪湖汽車旅館之後，發生什麼 事情？）在裡面本來是先聊天，後面他們就玩骰子， 玩骰子的時候都是我一直在輸，後面就喝還蠻多的， 那時候他們有吃類似滷味的東西，那東西是乙○○帶 的」、「（問：妳睡著之後是怎麼醒過來的？）因為 乙○○在我身上」、「（問：妳醒過來的時候，邱良 治有把妳的褲子解開了？）有，那時候我只剩上半身 的衣服而已」、「（問：乙○○有無把生殖器插入妳 的身體裡面？）有」、「（問：你有感到疼痛或是反 抗？）我還有哭」、「（問：有無跟乙○○說不要這 樣做？）有」、「（問：乙○○聽到妳說不要這樣做 的時候，有無說什麼？）他並沒有說話，我看他就繼 續」等語綦詳（見原審卷第103 頁至第106 頁）。 （三）上揭被告甲○○利用Ａ女酒後酣眠不能抗拒狀態對之 為乘機性交之事實，業據證人即告訴人Ａ女於偵查中 證述：「（過程？）換林彥宏的時候印象比較模糊， 他也有壓在我身上，行為就是性交的動作，可是我後 面比較沒有記憶」、「（問：你發現時有無說話或是 以手推他們？）林彥宏的部分我比較沒有意識」（見 偵卷第90頁）；於原審審理時證稱：「（問：甲○○ 是怎樣對你做性交行為？）跟乙○○一樣」、「問： . . . ，甲○○在對你做性交行為的時候，妳有無對 他說不要或反抗？）模模糊糊」、「（問：妳講的林 士評對妳施以性侵害，是有將他的生殖器放進你的生 殖器裡？）有」等語明確（見原審卷第106 頁第116 頁、第119 頁）。
（四）被告2 人固以前詞辯稱係與Ａ女合意性交云云，惟查 ：
⒈被告乙○○於案發後之103 年8 月15日，曾主動以手 機通訊軟體LINE聯繫Ａ女，茲摘錄其二人間之部分對 話如下（見偵卷第56頁至第61頁）：
┌──────────────────────────┐
│被告：對不起，我沒有要你原諒，但只是覺得少對你說的一│
│ 聲抱歉，因為我覺得自己做錯事還是要說一下。 │
│Ａ女：你為什麼忽然說這個。都幾天了…怎麼忽然說。 │
│被告：因為我跟mk（按：即甲○○，下同）都覺得很過意不│
│ 去。 │
│Ａ女：怎麼忽然想到？ │
│被告：看你退群組我們就知道覺得做錯事。想很久。可能自│
│ 己一直覺得不知道該怎麼開口。 │
│ ……（省略） │
│被告：就這樣吧，我們其實也不想你原諒。因為改變不了什│
│ 麼。 │
│Ａ女：你有想過。仔細的想過。我醉了。 │
│被告：今天會突然講這個只是一直覺得心裡少說了些什麼。│
│ 現在說這個沒用啊！酒後亂性真的是我們的錯。 │
│Ａ女：我醉了。 │
│被告：嗯。 │
│Ａ女：你們是兩個人。而我是一個女孩子。我起來。 │
│被告：對不起，我們沒有盡到該保護你的責任。 │
│Ａ女：要假裝忘記正常跟mk說話。 │
│被告：聽我說，一切都不是你的錯，是我們。所以我們沒有│
│ 要原諒。要的只是一句對不起。 │
│ ……（省略） │
│Ａ女：從以前我相信，相信你們不同。所以才敢跟你們出去│
│ 。 │
│被告：嗯，我知道，一直覺得…真的對不起，讓你失望了 │
│ ……（省略） │
│被告：但是，真的不要原諒我們，讓我們知道該怎麼尊重朋│
│ 友。 │
│Ａ女：你記得。那天你說了一句話嗎？你說要對我怎樣早就│
│ 怎樣了。可是你食言了。 │
│被告：嗯…所以才不用你原諒。 │
│Ａ女：你道歉了。另一個呢？ │
│被告：說到作不到是我的錯。 │
│Ａ女：另一個木頭嗎？ │
│被告：我跟mk一起討論的。 │
│Ａ女：我搞不懂。我難過……（省略） │
│Ａ女：是我在逃避。你知道我逃避什麼嗎。 │
│被告：但我只是想當面跟你說。對不起。 │
│ ……（省略） │
│Ａ女：我逃避是因為我相信你們 │
│ ……（省略） │
│被告：是我們的錯。 │
│Ａ女：一個女生本來就不該喝那麼多。能怪誰。怪自己……│
│ （省略） │
│被告：只是我們不是以前的阿耐跟mk │
│ │
└──────────────────────────┘
上開對話內容中，被告乙○○在其言談中，固可能存 有安撫Ａ女情緒之意，但仍不影響被告乙○○當時因 尚未計較利害得失，而無防備在字裡行間呈現案發當 時之真實情狀，此由被告乙○○不斷向告訴人Ａ女表 達歉意，並表示自己做錯事，面對Ａ女質問「從以前 我相信，相信你們不同，所以才敢跟你們出去」、「 你記得。那天你說了一句話嗎？你說要對我怎樣早就 怎樣了。可是你食言了」等情，與告訴人Ａ女之前開 證詞相互勾稽，倘Ａ女係與被告2 人合意性交，被告 乙○○豈會有自覺做錯事、不尊重Ａ女之說？
⒉佐以被告乙○○在與證人即Ａ女友人林俊瑀之電話通 聯中，亦曾坦承未經Ａ女同意而對之為性交行為一節 ，此經證人林俊瑀明確證稱：「其中一個有承認他們 做了不應該做的事情，不應該沒經過Ａ女的同意發生 性關係」、「（問：哪一位這樣講的，你是否記得？ ）乙○○」、「（問：你跟2 位被告都有通聯，你跟 被告乙○○通聯的時候，是問他些什麼事情？）我問 他為什麼趁人家喝醉酒的時候對人性侵，他就說他知 道錯了，他真的也不知道他喝了酒自己會這樣子」、 「（問：乙○○就有無性侵被害人，是有親口告訴你 他有性侵被害人，還是乙○○是告訴你他有跟被害人 發生關係？）我只知道乙○○電話給我的內容，就是 他確實有承認他對Ａ女做了不應該做的性侵行為」、 「（問：乙○○當天承認到底是承認什麼？）乙○○ 有承認跟Ａ女發生性關係，沒有經過Ａ女同意」、「 （問：有承認沒有經過同意？）有，絕對有承認」等 語（見原審卷第148 頁背面、第150 頁背面、第151 頁背面）。
⒊又鑑於性侵害案件本質上具有蒐證不易之隱密性，實 無法期待被害人能取得直接、明顯之證據，然仍非不 得自被害人於遭性侵害後所呈現之身心狀況及其他相 關情狀，推斷被害人所陳遭受性侵害之情是否屬實。 ⑴證人林俊瑀於偵查中證稱：Ａ女於103 年8 月12日 到其開設之刺青店時，兩眼紅紅的，講述遭性侵害過 程時，一邊講一邊哭（見偵卷第115 頁背面至第116
頁）；於原審審理時證稱：Ａ女到我店時，我剛好在 幫客人刺青，所以Ａ女自己坐在角落坐了好幾個小時 ，等客人走了我才看她眼眶紅紅的，覺得她怪怪的， 因為Ａ女平常很聒噪，不像她的為人，我就問她怎麼 了？Ａ女才哭著說她被性侵等語（見原審卷第147 頁 ）。⑵證人許雅慈證述：其於103 年8 月12日晚上與 Ａ女見面時，Ａ女兩眼腫腫且無神，似乎已經哭過許 久、Ａ女講述自己被性侵時情緒很激動等語（見偵卷 第117 頁，原審卷第121 頁背面）；⑶證人陳儀真證 述：Ａ女係邊講邊哭地向其講述遭性侵害之過程等語 （見原審卷第154 頁）。綜合前述證人等之證詞，有 關Ａ女遭被告2 人性侵害一事，雖係伊等自Ａ女聽聞 之陳述，然Ａ女於案發後提及此事仍難掩心中害怕而 哭泣、激動等自然流露之情緒，則係伊等親身目擊見 聞之情狀，且Ａ女之反應與一般被害人遭受性侵害後 ，身心受到強大傷害，產生對安全之顧慮、情緒低潮 、焦慮、恐懼他人得知及深怕再度受害之反應等情相 符，足認Ａ女前開遭被告2 人強制性交、乘機性交之 指訴，確屬真實可信。
⒋被告2 人雖又辯稱Ａ女意識清楚，雙方為合意性交云 云，惟依被告2 人所述，被告乙○○與Ａ女為性交行 為當下，被告甲○○亦在場，則基於社會對於性行為 隱密性之價值認識，難認Ａ女有何於意識清楚、兩情 相悅之前提下，自願暴露其與被告乙○○性交過程供 甲○○觀看之理，益徵被告2 人辯稱與Ａ女係合意性 交云云，殊不足採。
（五）起訴意旨固認定被告2 人係基於共同強制性交之犯意 ，先由被告乙○○為之，被告甲○○則緊接為之一節 。然證人Ａ女於原審時曾證稱：伊在汽車旅館內飲酒 後在床上睡著，覺得有人在動伊身體故而驚醒，發現 是被告乙○○將生殖器插入伊性器，伊有哭泣拒絕， 被告乙○○仍不予理會繼續對伊性侵害，乙○○做完 後就換被告甲○○對伊為性行為，但甲○○部分比較 無記憶等語（見原審卷第104至106頁、第119頁）， 果被告2人係接續對Ａ女為性交行為，且Ａ女於受被 告乙○○對其性交時，因不願就範、感覺疼痛，並反 抗而哭泣，其當時情緒應已相當激動，對於事發過程 自應意識清楚、記憶深刻，何以對於被告甲○○有無 緊接而為及如何性交之細節，竟未能記憶、印象模糊 ？又果被告甲○○確係緊接被告乙○○之後對Ａ女為
性交行為，而被告乙○○又係同日（12日）上午9時 12分許始離開上址汽車旅館房間，有該汽車旅館監視 器翻拍暨現場照片可證（見偵卷第39至41頁），何以 Ａ女又於原審時證稱：被告甲○○對伊性交後，房間 內僅有被告甲○○一人等語（見原審卷第106頁）？ 況證人Ａ女於原審審理時復證稱：「（檢察官問：中 間有隔一段時間，還是乙○○結束之後就換林彥宏？ ）我的記憶是斷斷續續的」、「（審判長問：妳剛剛 提到和乙○○發生性關係以後，林彥宏也有來和妳發 生性交關係，二人是否緊接著發生的？）我不知道， 他們隔多久我也不知道。我不清楚，那時候我只記得 我眼睛張開的時候就是看到乙○○，後面模模糊糊又 睡著，醒來之後才看到林彥宏」各等語（見原審卷第 106頁、119頁）。反觀被告二人自警、偵訊至原審審 理時均一致供承：被告甲○○在被告乙○○離開後始 與Ａ女為性交一情，參照被告2人於案發後之103年8 月17日透過LINE通訊軟體之語音對話內容中，被告邱 良治詢問被告甲○○：「所以你們後來怎樣，後來你 是還有再用她喲？」（見偵卷第76頁）以觀，被告2 人所供各自對Ａ女為性交行為之時間點，即被告林士 評並非於被告乙○○當日凌晨某時對Ａ女之性交行為 結束後，即接續對Ａ女之為性交行為，而係被告邱良 治於性交行為結束後睡醒，欲離去時，始於同日早上 9時喚醒被告甲○○，被告甲○○嗣送走被告乙○○ 後，返回房間欲再度入睡時，才對Ａ女為性交行為， 應非不可採信。
（六）承前所述，被告甲○○既係於被告乙○○離開上址汽 車旅館後始與Ａ女為性交行為，其於被告乙○○對Ａ 女為性交行為時，雖同時在場，惟按共同正犯，應對 其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯 意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致者，亦屬之。然所謂默示之合致，仍 須就其言語、舉動或其他相關情事，依社會通常觀念 ，得以間接推知其意思者而言。如僅係同時在場或單 純之沉默，尚與默示之合致有間。本件依證人Ａ女所 述（見原審卷第119 頁）及被告乙○○供稱與Ａ女性 交時，被告甲○○在旁邊沙發喝啤酒、玩手機等情（ 見偵卷第8 頁）相互參照，尚難認定被告甲○○於被 告乙○○對Ａ女為強制性交行為時，有分擔實行犯罪 構成要件行為或推由被告乙○○共同實行強制性交行
為者，亦難認定被告甲○○當時有何言語或動作之暗 示，是縱其於被告乙○○對Ａ女實施強制性交行為之 過程中，未為反對之陳述或另為表意，自不宜任意擴 張共同正犯之概念，令其負共同正犯之責。
（七）被告甲○○之辯護人雖稱證人Ａ女證述前後不一，且 Ａ女於案發後又向雙方共同友人詹佳穆提及與被告感 覺像是「砲友」，與其指訴遭被告性侵害矛盾，不足 採信云云。惟大多數性侵害事件，多係於秘密情況下 進行，受害者往往成為唯一證人，對於犯罪情狀之敘 述，或因受害當時情緒處於驚恐、慌亂之中，致未能 及時保全相關證據，然按告訴人、證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故 予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其 基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照） 。查Ａ女關於遭被告2 人為性交行為之時間，與本院 認定雖有不同，已見前述，然其關於先後遭被告邱良 治強制性交、被告甲○○乘機性交等主要基本事實， 前後所述核屬一致，辯護人徒執Ａ女就枝節陳述不符 ，即遽認其證詞全然不可採信，顯無理由。至於Ａ女 與案外人詹佳穆、被告乙○○之對話中，皆是對於自 己於案發當天為何飲用過量之酒類、又為何深夜與被 告前往汽車旅館飲酒等行為之自責、悔悟，辯護人將 之曲解為Ａ女係與被告2 人合意性交之事後自責與後 悔，亦屬無稽。
（八）以下事證亦不足為被告有利之認定：
⒈Ａ女於溪湖汽車旅館遭被告2 人分別為強制性交、乘 機性交後，因在密閉空間與甫對其為侵害行為之被告 甲○○單獨相處，基於恐懼心理及安全考量而未敢張 揚，且其本身並無交通工具可單獨離開，乃不得不與 甲○○同車離去，衡情本屬合理反應。又Ａ女於案發 後為求能儘速返家，乃故做鎮定與被告甲○○對話等 情，據其陳稱「（問：有無跟甲○○有說有笑？）也 沒有，我有跟他講話，可是就是因為在那裡我也會怕 ，所以他跟我講話的話，我一定也要跟他講話，是想 要趕快回家」等語明確（見原審卷第106 頁背面）。 又被告甲○○係在Ａ女不知情之情形下，於車內以手
機偷偷對Ａ女拍照一情，亦經Ａ女證述「那2 張照片 拍的時候，林彥宏手機插著充電，我自己在講電話， 我不知道被拍」等語在卷（見偵卷第90頁），且觀之 卷附照片（見偵卷第75頁），1 張拍攝部分僅有Ａ女 胸部至大腿，全無臉部畫面，查臉部表情為影相之重 心，此為一般經驗法則，被告若係得Ａ女欣然同意拍 攝，應無呈現前述不合常理之影像內容。另1 張照片 雖為Ａ女上半身影像，但影像模糊而未完全對焦，Ａ 女眼睛亦明顯未直視鏡頭，應係被告甲○○在Ａ女不 知情狀況下，匆促以手機偷偷拍攝。是被告甲○○單 以Ａ女案發後與甲○○同車離開現場並遭拍攝照片等 ，遽指被告2 人與Ａ女為合意性交，顯不可採。 ⒉ 證人詹佳穆於偵查中雖證稱：（103 年）8 月12日我 和Ａ女的對話很長，我記得吞吞吐吐要講不講，我一 直追問她才說，具體講什麼我不記得了等語（見偵卷 第143 頁）；並於原審審理中證稱：我跟Ａ女的對話 ，都是在LINE的訊息裡面，她有跟我提到心情很不好 、很難過，但她沒跟我描述的太清楚，就是說秘密等 語（見原審卷第161 頁背面、第162 頁），復有證人 詹佳穆與Ａ女之LINE對話在卷可參（見偵卷第34頁） 。依證人詹佳穆之證述，僅知Ａ女有向詹佳穆提到心 情很不好、很難過，但究竟Ａ女係因何事難過，則不 得而知。衡及一般女性遭性侵害，往往難以啟齒，除 非對至親或有深厚情誼之友人，始願選擇性傾訴，且 縱使願意開口提說，但因事涉回顧遭性侵害過程之痛 苦，亦往往在細節上不願多做描述。Ａ女與證人詹佳 穆雖屬認識，但Ａ女不願告知詹佳穆伊之遭遇一情， 並不悖於情理，是自無從僅以Ａ女未在案發當天告知 詹佳穆詳情，即資為有利被告2 人之認定。
⒊證人許雅慈於原審審理中雖另證稱：Ａ女跟我講說， 先跟他們出去唱歌，且帶去汽車旅館之前，他們有先 喝酒，之後被帶去汽車旅館性侵云云（見本院卷第 120 頁）。證人呂育琦於偵查中證稱：有一天我去員 林光明街買東西剛好碰到Ａ女，我看她人怪怪的，問 她怎麼了，她告訴我，被告二人灌她酒、強姦她，好 像是先約出去唱歌，等她喝醉了才帶她去汽車旅館云 云（見偵卷第116 頁背面）；於原審審理中亦同此證 述（見原審卷第124 頁）。證人許雅慈、呂育琦雖證 稱聽Ａ女講述遭性侵害之情形，係先去唱歌，再被帶 至汽車旅館性侵害云云，惟此情除與被告2 人及Ａ女
所陳述之經過，係直接到汽車旅館飲酒一情不符外， 亦有可能係證人許雅慈、呂育琦因時間日久而記憶模 糊所致，此從證人呂育琦係使用「好像」一詞描述甚 明。是證人許雅慈、呂育琦證稱Ａ女有與被告2 人先 去唱歌云云一節，核與事實不符，不能採信。是自亦 不能以證人許雅慈、呂育琦此部分之證述，即認證人 Ａ女於警詢、偵訊及原審審理中之證述存有瑕疵。 ⒋另證人許雅慈雖證稱Ａ女的酒量很好等語。然所謂酒 量之好壞，純屬個人主觀之意見與臆測。況且即使酒 量很好之人，亦有可能因飲酒當日之身體狀況而受影 響，則單以證人許雅慈前述主觀臆測之詞，尚無從為 有利被告事實之認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均可認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第221 條第1 項之強制性交罪與同法第225 條第1 項 之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害 人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不 能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪， 如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係 之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時 ，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（ 最高法院71年臺上字第1562號判例參照）；又刑法第221 條 第1 項強制性交罪，行為人係使用強制手段壓制被害人自由 意志，於違反被害人意願之情形下，對被害人為性交行為； 第225 條第1 項乘機性交罪，被害人係因既存有身心障礙等 相類情形而無法抗拒，行為人僅是單純利用被害人此一狀態 而為性交行為，是「若被害人雖有輕度智能障礙，但僅係反 應及理解能力較一般人為低，仍瞭解性交行為之意義，而尚 無不能或不知抗拒他人對其為性交行為之情形者，即與刑法 第225 條第1 項乘機性交罪之要件不侔」（最高法院104 年 度上訴字第346 號判決意旨參照）。次按刑法第225 條第1 項所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、 心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情 形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至 被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免 乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度臺上字第4376號判 決意旨參照）。查被害人Ａ女最初雖因酒醉而睡臥在床，然 嗣後因被告乙○○動手脫其衣物驚醒而哭泣並出言「不要」 而表示拒絕之意，可見其此時仍可自由決定是否與被告乙○
○發生性交行為，尚無不能或不知抗拒之情形，詎被告乙○ ○在Ａ女明白表示不願意之情形下，猶違反其意願而對之性 交得逞，核被告乙○○所為，係犯刑法第221條第1項之強制 性交罪。被告甲○○則係趁Ａ女於酒後昏睡而意識不清之際 ，無從同意性交且不能抗拒之情形下，對Ａ女乘機性交，而 Ａ女該酒後昏睡意識不清之情狀，係Ａ女依其自由意思與被 告等飲酒所致，並無從認定係被告甲○○以故意行為造成， 是核被告甲○○所為，應係犯刑法第225條第1項之乘機性交 罪。公訴意旨認為被告2人上開犯行，應成立刑法第222條第 1項第1款之共同強制性交罪，雖尚有未洽，然起訴之基本社 會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條如 前。
二、又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。查細究本案事件起因，無非係因被告 2 人未能控制自身情慾且不知尊重Ａ女性自主決定權所致， 並非出於特殊值得同情之原因致為本案犯行，且其等所為對 於Ａ女之身心健全傷害極大，犯後一再飾詞矯卸，推稱係被 害人主動接近被告身體，造成被害人二度傷害，是依其等行 為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情而認有可憫