竊盜
臺灣南投地方法院(刑事),簡上字,99年度,70號
NTDM,99,簡上,70,20110414,1

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　99年度簡上字第70號
上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　呂見國
　　　　　　張世宏
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服本院南投簡易庭99年度投刑
簡字第31號中華民國99年6月30日第一審簡易判決（偵查案號：9
7年度偵字第1223號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂見國、張世宏共同竊盜，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳進福（綽號「阿福」，涉犯竊盜部分，經臺灣高等法院臺 中分院99年度上易字第1185號判決判處有期徒刑6月）係懋 霖工程行之實際負責人，於民國97年1月10日，與向交通部 公路總局第二區養護工程處（以下稱公路局第二養工處）承 攬「台3線240k+030延平橋改建工程」（以下稱系爭改建工 程）之清隆營造有限公司（以下稱清隆營造公司）訂立系爭 改建工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平工程」分包契約， 約定由陳進福以每立方公尺新臺幣（下同）120元之代價， 負責將系爭改建工程之剩餘土石方約28,003立方公尺，載運 至由經濟部水利署第四河川局（以下稱水利署第四河川局） 及公路局第二養工處等單位共同指定之南投縣竹山鎮○○○ 段竹山護岸（即東埔蚋溪與濁水溪匯流口左岸處，以下稱本 案指定攤平地點），以進行攤平處理，陳進福並立下切結書 ，保證所有公共工程剩餘土石方均不得外運。陳進福為清運 上開剩餘土石方，乃雇用不知情之黃泳重（已死亡，經臺灣 高等法院臺中分院99年度上易字第1185號判決公訴不受理） 及林有鵬（涉犯竊盜部分，經本院97年度易字第412號判決 無罪，嗣經檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院99 年度上易字第1185號判決駁回上訴）在位於南投縣竹山鎮之 系爭改建工程工區現場駕駛挖土機挖取剩餘土石方，並自97 年1月間起雇請砂石車司機將系爭改建工程剩餘土石方載運 至本案指定攤平地點堆置。詎陳進福明知其不得將系爭改建 工程之剩餘土石方外運至非指定攤平地點，竟於97年2月間 向元金砂礫股份有限公司（以下稱元金砂石場）之廠務莊建 成表示，欲委託其將系爭改建工程之剩餘土石方加工成碎石 級配，莊建成亦明知陳進福僅得將系爭改建工程打除之混凝 土塊運出加工為再生級配料，陳進福自系爭改建工程外運、



非屬混凝土塊之剩餘土石方均係陳進福竊取所得之贓物，仍 於97年2月17日，與陳進福簽立代工契約，約定由莊建成收 受陳進福竊取之剩餘土石方後，加工為一般碎石級配料，再 返還予陳進福（莊建成涉犯收受贓物部分，經本院97年度易 字第448號判決判處有期徒刑5月）。陳進福即基於意圖為自 己不法所有之竊盜犯意，自97年3月9日起至97年3月10日為 警查獲時止，利用清隆營造公司僅偶而派員查看，而未指派 固定人員在本案指定攤平地點監督、管理剩餘土石方遠運攤 平作業情形之機會，在不知情之挖土機司機黃泳重、林有鵬 將系爭改建工程剩餘土石方挖到呂見國、張世宏所駕駛之砂 石車車上後，即與呂見國、張世宏共同基於意圖為自己不法 所有之竊盜犯意聯絡，指示呂見國、張世宏分別駕駛車牌號 碼591-HQ、818-HK號營業貨運曳引車（以下稱砂石車）將基 於上開分包契約之載運之剩餘土石方，故意不運至本案指定 攤平地點，而接續將之運往位於雲林縣林內鄉○○村○○路 一號之元金砂石場堆放，總計8車次，共約竊得138立方公尺 之土石方。嗣於97年3月10日12時30分許，為警跟監後發現 呂見國駕駛上開砂石車正在元金砂石場卸落土石而當場查獲 。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，經本院認宜以簡易判決處刑，並由本院 南投簡易庭逕以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。本件證人許世緯、郭瑞易等人於



檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證 處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之 處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其 他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自有證據能 力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告 以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告 等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受 確定保障之情況下所，自得作為證據。不問係其他刑事案件 之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民 事事件、行政訴訟程式，凡係在普通法院法官（軍事法官、 外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。證人 許世緯、楊清雅、郭瑞易、許連僕、劉聰智（原名劉國霖） 、證人即同案被告陳進福，及證人即共同被告呂見國、張世 宏等人於本院97年度易字第412號竊盜案件審理中向法官所 為之證述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其等證 述依法自具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。本件公訴人、被告於本院表示對於本 件卷內已存在之證據之證據能力不爭執（本院卷第29頁）， 是本件證人彭彰國、劉聰智（原名劉國霖）、許世緯、郭瑞 易、曾凱鑫、洪泳重、林有鵬等人於警訊中之證述，及卷附 之公路總局第二養工處南投工務段96年12月25日二工投字第 0961001378A號函暨所附現地會勘紀錄、本案改建工程「橋 梁剩餘土石方遠運攤平工程」工程合約書各1份、清隆公司 訂購（工程發包）單1紙、公路局第二養工處本案改建工程



橋梁工程剩餘土石方遠運攤平計畫書1份、公路局第二養工 處南投工務段97年1 1月20日二工投字第0970005540號函送 之97年2月至3月本案改建工程監工日報表、99年4月27日函 送之97年4月本案改建工程監工日報表各1份、代工契約書1 紙、查獲呂見國、張世宏涉嫌竊盜砂石案查扣物品目錄各1 紙、估價單（砂石出貨單）3份（均為1式2紙）、砂石進場 重量單1紙、第四河川局執行違反水利法現場取締紀錄、第 四河川局查扣機具資料卡各5份、本案改建工程現場測圖2紙 、清隆公司訂購（工程發包）單、公路局第二養工處施工補 充條款各1紙、車牌號碼8 18-HK號車輛之動產擔保交易抵押 設定登記申請書、動產擔保交易移轉契約書及車輛動產抵押 契約書影本、清隆營造公司橋樑剩餘土石方遠運攤平出場通 知單等於審判外之言詞或書面陳述，仍具有證據能力。四、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。卷附之現場照片55幀（見警卷第40至50頁、 第90至102頁、偵卷第68至73頁、97年度易字第412號影卷㈡ 第20頁背面至21頁背面），乃以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無 刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物 與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告呂見國、張世宏於原審審理時、本 院準備程序及審理中均坦白承認（見97年度易字第412號影 卷㈢第14頁背面、第17頁、第46頁背面、本院卷第26、83頁 ），渠等二人復於原審審理中分別以證人身分具結證述屬實 （見97年度易字第412號影卷㈢第13頁背面至15頁背面、第1 7至18頁背面）。
㈡陳進福係懋霖工程行之實際負責人，於97年1月10日，向自 公路局第二養工處承攬系爭改建工程之清隆營造公司承攬該 工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程項目，負責將系 爭改建工程剩餘土石方遠運至第四河川局及公路局第二養工 處等單位共同指定之竹山鎮○○○段竹山護岸堆置，乃雇用 黃泳重、林有鵬在工程現場駕駛挖土機挖取土石，並雇用砂 石車司機自97年1月間起將系爭改建工程剩餘土石方載運至 本案指定攤平地點，惟陳進福於97年2月17日與元金砂石場 之莊建成簽立代工契約後，即指示被告呂見國、張世宏自97 年3月9日將本案改建工程之剩餘土石方運至元金砂石場堆置 ，並由莊建成收受被告呂見國、張世宏二人載運至元金砂石



場之剩餘土石方，嗣於97年3月10日為警查獲等事實，業據 證人即同案被告陳進福於原審審理時證述明確（見97年度易 字第412號影卷㈢第11至13頁），並經證人即公路局第二養 工處南投工務段工程經辦郭瑞易於偵訊及原審審理中證稱略 以：清隆營造公司承攬系爭改建工程之「橋梁剩餘土石方遠 運攤平」工程項目，是從97年1月17日才開始載運土石方， 本件遠運攤平計畫及台3線240K+030延平橋改建工程，並無 指定將砂石堆置至雲林縣元金砂樂股份有限公司等語（見偵 卷第58頁、97年度易字第412號影卷㈡第18頁）；證人即清 隆營造公司品管工程師許世緯於偵訊及原審審理中證述略以 ：96年12月份與業主河川局協調後才確定工程施用後餘留土 石運到竹山鎮○○○段堆置，不可以運到其他地方，當時陳 進福有切結土石不可外運，亦有特別向陳進福說清楚土石不 可外運。系爭工程餘土只能作為填土使用，不可作為碎石級 配料，陳進福並未表示要將餘土載運到防汛道路作為級配料 使用，陳進福並未表示再生級配料加工地點有變更等語（見 偵卷第57頁、97年度易字第412號影卷㈡第8頁背面、第9頁 背面）；清隆營造公司負責人楊清雅於原審審理時證稱：清 隆營造公司係將系爭案改建工程剩餘土石方遠運攤平工程分 包予陳進福，遠運攤平計畫載運之砂石是屬於河川局，只能 運到河川局指定的地方即攤平竹山鎮○○○段竹山護岸（即 東埔蚋溪與濁水溪匯流口左岸處），警卷第93至102頁照片 ，挖土機及砂石車載運的砂石是要遠運攤平用的，大塊石頭 是要留在現場，其餘由陳進福運至指定地點即竹山鎮○○○ 段竹山護岸（即東埔蚋溪與濁水溪匯流口左岸處）等語（見 本院97年度易字第412號影卷㈡第13頁背面、第15頁背面） 。
㈢此外，復有牌照號591-HQ號、818-HK號牌照影本各一張、交 通部公路總局第二區養護工程處南投工務段97年1月17日二 工投字第970000258號函影本、竹山分局查獲陳進福等人涉 嫌盜採砂石案現場簡易圖、臺灣大哥大股份有限公司97年3 月13日法大字第97023118號函及其附件、南投縣政府警察局 竹山分局97年3月13日投竹警偵字第970003527號函及其附件 土方切結書影本、被盜挖測量地籍圖2張、機具照片6張、劉 聰智（原名劉國霖）提供租車給陳進福之收入明細單、車牌 號碼818-HK號車輛之動產擔保交易抵押設定登記申請書、動 產擔保交易移轉契約書及車輛動產抵押契約書影本、清隆營 造公司橋樑剩餘土石方遠運攤平出場通知單、公路總局第二 養工處南投工務段96年12月25日二工投字第09 61001378A號 函暨所附現地會勘紀錄、本案改建工程「橋梁剩餘土石方遠



運攤平工程」工程合約書各1份、清隆公司訂購（工程發包 ）單1紙、公路局第二養工處本案改建工程橋梁工程剩餘土 石方遠運攤平計畫書1份、公路局第二養工處南投工務段97 年11月20日二工投字第0970005540號函送之97年2月至3月本 案改建工程監工日報表、99年4月27日函及其附件之橋樑剩 餘土石方遠運攤平施工機具人員名冊與證件、97年4月本案 改建工程監工日報表各1份、代工契約書1紙、查獲呂見國、 張世宏涉嫌竊盜砂石案查扣物品目錄各1紙、估價單（砂石 出貨單）3份（均為1式2紙）、砂石進場重量單1紙、第四河 川局執行違反水利法現場取締紀錄、第四河川局查扣機具資 料卡各5份、車號591-HQ號砂石車自本案改建工程現場載運 砂石前往元金砂石場堆置之照片19幀、本案改建工程現場測 圖2紙、本案改建工程現場照片6幀清隆公司訂購（工程發包 ）單、公路局第二養工處施工補充條款各1份等在卷可資佐 證。
㈣至起訴書之犯罪事實欄內雖載：在系爭改建工程現場簽立三 聯單之成年男子與被告陳進福間亦具有不法所有之犯意聯絡 。惟據證人許世緯於原審審理時證稱：伊等每天都有開單的 人給出貨單，從工地出去後，給司機一個簡單的證明到指定 地點交給指定地點人員，控制每天運送多少數量，在砂石車 車上發現的估價單是由伊等人員在開挖現場開給隨車人員， 要開給砂石車司機載運到本案指定攤平地點，作為被警方盤 查時作為土石來源證明，並非讓司機將砂石載運至元金砂石 場等語（見97年度易字第412號影卷㈡第8頁、第11頁正、背 面）；被告呂見國於原審審理中以證人身份具結證稱：陳進 福於97年3月9日交代伊載運砂石至元金砂石場等語（見97年 度易字第412號影卷㈢第14頁正面）；被告張世宏於原審審 理時以證人身份具結證稱：砂石要在去哪裡，是陳進福講的 ，伊載運砂石至本案指定攤平地點時，除非無人在場，大部 分均有開估價單給伊等語明確（見97年度易字第412號影卷 ㈢第17頁正面、背面），可見在系爭改建工程現場開立出貨 單據予砂石車司機收執之人員，係清隆營造公司指派以控管 每日運出數量之人，被告呂見國、張世宏等砂石車司機既係 直接受同案被告陳進福指示，將砂石載運至元金砂石場堆置 ，並無證據顯示該人有指示被告呂見國或張世宏將土石運往 元金砂石場之情形，自難遽認該清隆公司簽立出貨單據之人 員與被告呂見國、張世宏及同案被告陳進福間有何意圖不法 所有之犯意聯絡。又公訴意旨雖認同案被告陳進福乃自97年 3月8日起，即開始將系爭改建工程之砂石運至元金砂石場， 惟據被告呂見國於原審審理時以證人身份具結證稱：97年3



月8日伊係將砂石載運至本案指定攤平地點；97年3月9日中 午陳進福才告訴伊下午要把砂石載去元金砂石場，97年3月9 日及10日伊載運3車次前往元金砂石場等語明確(見97年度易 字第412號影卷㈢第14至15頁）；被告張世宏於原審審理中 以證人身份具結證稱：伊於97年3月9日是載運砂石至本案指 定攤平地點；97年3月10日載運2車次至元金砂石場等語明確 （見97年度易字第412號影卷㈢第17頁），足認被告呂見國 、張世宏應係自97年3月9日起始受同案被告陳進福指示而將 系爭改建工程之剩餘土石方外運至元金砂石場而竊取之。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告呂見國、張世宏之竊盜犯行 ，均堪予認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上犯罪 ，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不 包括同謀共同正犯在內，司法院大法官會議釋字第109號解 釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人 實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同 謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條 之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之 結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年第7次刑事庭會 議決議參照）。本案同案被告陳進福固指示有犯意聯絡之被 告呂見國、張世宏為竊盜犯行，惟查：
⒈本件實施竊盜犯行時，同案被告陳進福並未在現場，且同 案被告陳進福亦無告知同案被告林有鵬、黃泳重二人將砂 石運送至何處等語，業據證人即同案被告陳進福於原審審 理中證述綦詳（見97年度易字第412號影卷㈢第11頁正面 、背面），並有經濟部水利署第四河川局97年3月10日14 時30分執行違反水利法現場取締紀錄五張在卷可佐（見警 卷第104頁至108頁）。
⒉同案被告黃泳重、林有鵬均受雇於同案被告陳進福，而分 別在本案改建工程現場駕駛挖土機挖取剩餘土石方，再由 砂石車司機將土石方載運離去；同案被告彭彰國則係受雇 於劉聰智（原名劉國霖），依劉聰智（原名劉國霖）之指 示前往本案改建工程現場載運土石等事實，業據證人即同 案被告黃泳重、林有鵬、彭彰國於警詢中供承不諱（見警 卷第16、22、64頁）及證人劉聰智（原名劉國霖）於原審 審理中證述屬實（見97年度易字第412號影卷㈡第45頁背 面）。而同案被告陳進福與清隆公司簽立分包契約，承攬 系爭改建工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平」工程項目 ，負責將系爭改建工程剩餘土石方遠運至本案指定攤平地



點堆置、攤平，故同案被告林有鵬、黃泳重依同案被告陳 進福之指示駕駛挖土機在本案改建工程挖取剩餘土石方， 再由砂石車司機將剩餘土石方載運至本案指定攤平地點， 與系爭改建工程之橋梁工程剩餘土石方遠運攤平計畫作業 方式相符，於法尚無違誤。
⒊又同案被告陳進福自97年3月9日起，在同案被告黃泳重、 林有鵬將剩餘土石方挖取至被告呂見國、張世宏所駕駛之 砂石車上後，指示被告呂見國、張世宏分別駕駛車號591- HQ、818-HK等砂石車將本案改建工程之剩餘土石載運至元 金砂石場內秤重堆置，嗣於同年3月10日為警查獲等事實 ，固經本院認定如前；惟據證人許世緯於原審審理時證稱 ：本案改建工程剩餘土石方遠運攤平之作業，乃於97 年1 月間即開始進行，嗣於本件案發後，主管單位始通知不可 再進行遠運攤平等語（見97年度易字第412號影卷㈡第7、 8頁）；證人楊清雅、郭瑞易於原審審理中證稱：本件案 發後經測量運至本案指定攤平地點之土方數量約2萬3千多 立方公尺等語（見97年度易字第412號影卷㈡第15頁背面 、第16頁、第18頁正、背面）；且依本案改建工程97年2 、3月之監工日報表所示，97年2月間至本案為警查獲前， 確已持續進行橋梁剩餘土石方之遠運攤平作業，並有本案 指定攤平地點堆置土石之照片可佐。又被告呂見國、張世 宏於原審審理中以證人身份具結證稱均為：渠等原均曾載 運土石前往本案指定攤平地點堆置，係陳進福於97年3月9 日中午或97年3月10日始指示渠等載運土石前往元金砂石 場等語明確（見97年度易字第412號影卷㈢第14至15頁、 第17至18頁），足認在同案被告陳進福於97年3月9日指示 被告呂見國、張世宏等砂石車司機載運土石方前往元金砂 石場之前，同案被告黃泳重、林有鵬在本案改建工程現場 挖取之剩餘土石方確係按契約規定經砂石車司機載運前往 本案指定攤平地點堆置，則同案被告陳進福突於97年3月9 日、10日要求被告呂見國、張世宏等砂石車司機不將剩餘 土石方運至本案指定攤平地點，而私自外運前往元金砂石 場，實非同案被告林有鵬、黃泳重所得逆料。
⒋再依卷附竹山分局查獲陳進福等人涉嫌盜採砂石案現場簡 易圖所示（見偵卷第22頁）及證人即承辦警員許連僕於原 審審理中之證述（見97年度易字第412號影卷㈡第26頁） ，警員於97年3月10日跟監砂石車司機而查獲本案時所發 現砂石車司機行駛之方向，乃沿東埔蚋溪堤防道路行經本 案指定攤平地點後，未進入傾倒土石，繼續行駛前往元金 砂石場，可見被告呂見國、張世宏駕駛砂石車依同案被告



陳進福之指示載運土石前往元金砂石場時，其等一開始行 駛之方向與遠運攤平契約所定運往本案指定攤平地點之方 向相同；而本案改建工程現場距本案指定攤平地點距離有 4.2公里，有本案橋梁工程剩餘土石方遠運攤平計畫書可 參（見偵卷第103頁），則被告呂見國、張世宏載運本案 改建工程之剩餘土石方朝本案指定攤平地點方向行駛後， 究竟有無將土石方載運至本案指定攤平地點堆置，或有外 運至元金砂石場之情形，亦非在本案改建工程現場駕駛挖 土機之同案被告黃泳重、林有鵬所得知悉或控制。 ⒌同案被告彭彰國於97年3月10日雖駕駛車號989-HK號砂石 車在本案改建工程現場為警查獲，惟據證人劉聰智（原名 劉國霖）於原審審理中證稱：陳進福向伊表示要載運砂石 到堆置場，伊雇用彭彰國駕駛車號989-HK號砂石車，但於 97年3 月間，彭彰國是3月10日才第1次到本案改建工程地 點載運砂石等語甚詳（見97年度易字第412號影卷㈡第48 頁背面、第49頁）；與被告張世宏於原審審理中以證人身 份具結證稱：彭彰國只有在為警查獲當天與伊一起去現場 載運砂石，當天彭彰國大約中午到現場，還沒開始載運砂 石，前幾天則是伊不認識的砂石車司機駕駛車號989-HK號 砂石車等語（見97年度易字第41 2號影卷㈢第18至19頁） 尚屬相符；證人即同案被告黃泳重於警詢時亦供稱：其所 挖取之土石係由張世宏駕駛車號818- HK號砂石車、呂見 國駕駛車號591-HQ號砂石車負責載運砂石等語明確（見警 卷第17頁），並未提及同案被告彭彰國已有載運其所挖採 之土石之情形。再參以證人即本案查緝警員許連僕於原審 審理中證稱：伊等到延平橋現場查緝時，剛好是中午，有 2、3個人在場吃便當等語（見97年度易字第412號㈡第25 頁）；而車號989-HK號砂石車於97年3月10日確曾前往修 配廠維修，亦有聯昌柴油車修配廠97年3月10日估價單1紙 在卷為憑（見97年度易字第412號卷㈠第13頁），堪認同 案被告彭彰國確實於為警查獲當日係駕駛剛維修完畢之車 號989-HK號砂石車首次到本案改建工程現場，嗣於中午食 用完便當後即為警查獲，未曾載運本案改建工程之土石方 。且同案被告陳進福既係以載運本案改建工程剩餘土石方 前往本案指定攤平為由要求劉聰智（原名劉國霖）指派同 案被告彭彰國駕駛砂石車司機前往現場，同案被告陳進福 亦尚未實際指示同案被告彭彰國駕駛砂石車載運土石方前 往元金砂石場，同案被告彭彰國自亦無從知悉同案被告陳 進福有私自外運本案改建工程剩餘土石方之情形。 ⒍綜上所述，同案被告黃泳重、林有鵬固有在本案改建工程



現場駕駛挖土機挖取工程剩餘土石方，惟渠等挖取土石方 之工作乃依據同案被告陳進福所承攬之剩餘土石方遠運攤 平契約而為，至同案被告陳進福於進行剩餘土石方遠運攤 平作業期間，突然指示被告呂見國、張世宏二人將土石方 運往元金砂石場，此並非同案被告黃泳重或林有鵬所得知 悉，亦無證據顯示同案被告陳進福有事先把欲將土石方運 往元金砂石場之事告知被告黃泳重或林有鵬之情形，自難 謂同案被告黃泳重、林有鵬與同案被告陳進福間有何意圖 不法所有之犯意聯絡；又同案被告彭彰國乃依劉聰智之指 示前往本案改建工程現場，尚未開始載運土石，自無從知 悉同案被告陳進福有私自外運本案改建工程剩餘土石方之 情。
⒎再者，同案被告黃泳重、林有鵬及彭彰國所涉犯竊盜部分 ，既經原審審理後，認均應為無罪判決之諭知，該案經檢 察官提起上訴後，同案被告彭彰國、林有鵬部分，經臺灣 高等法院臺中分院99年度上易字第1185號判決駁回上訴， 另同案被告黃泳重嗣因死亡，經臺灣高等法院臺中分院99 年度上易字第1185號為不受理判決，此有本院97年度易字 第412號判決、臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第118 5號判決在卷可稽（見本院卷第37至43頁、第44至50頁） 。準此，於97年3月10日當日為警查獲有竊盜犯意聯絡且 在場之人僅有被告呂見國、張世宏2人，且復無其他積極 證據證明97年3月9日、同年月10日被告呂見國、張世宏2 人有結夥三人以上在場實施竊盜之事實，揆諸上開說明意 旨，本案尚非結夥三人竊盜，是核被告呂見國、張世宏2 人所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。公訴人 認被告呂見國、張世宏係犯刑法第321條第1項第4款之結 夥三人以上竊盜罪，容有誤會，此部分起訴之基本事實同 一，應由本院變更檢察官所引應適用之法條。
㈡被告呂見國、張世宏與同案被告陳進福就上開竊盜犯行，彼 此間有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。又被告呂見國 、張世宏受同案被告陳進福指示，自97年3月9日起至同年月 10日為警查獲時止，竊取系爭改建工程剩餘土石方共8車次 ，乃基於竊取同一工程剩餘土石方之犯意，於密切接近之時 間，反覆在同一地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，是被告 呂見國、張世宏與同案被告陳進福基於單一竊盜犯意竊取系 爭改建工程剩餘土石方共8車次之行為，應屬接續犯，而為 包括之一罪。
㈢原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查



，刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為其成立要件 ，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即 應成立侵占罪。查，同案被告陳進福係向與公路局第二養工 處承攬「台3線240k+030延平橋改建工程」清隆營造公司訂 立該改建工程中之「橋梁剩餘土石方遠運攤平工程」之分包 契約，負責將系爭改建工程之剩餘土石方，載運至由水利署 第四河川局及公路局第二養工處等單位共同指定之南投縣竹 山鎮○○○段竹山護岸，以進行攤平處理，同案被告陳進福 並立下切結書，保證所有公共工程剩餘土石方均不得外運， 是以，同案被告陳進福對系爭改建工程之剩餘土石方，僅負 責載運至指定地點乙事，其對於該工程之剩餘土石方，並未 有依據法律或契約之規定之持有權限，該土石方自非屬其業 務上依法所持有之物，同案被告陳進福將土石方外運至非指 定地點之行為，另行處理之行為，應係基於不法所有意圖， 竊取他人之物之竊盜行為，並非將其業務上持有之物，易持 有為所有之業務侵占行為，原審認被告呂見國、張世宏2人 構成業務侵占罪，尚有未合，檢察官上訴認係成立刑法第32 1條第1項之加重竊盜罪，雖亦不符，及就車輛沒收部分認應 依法沒收（詳後所述），上訴亦有未洽，然原審判決既有上 開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌近 年來國有土地砂石遭不法之徒嚴重盜採，共同被告陳進福利 用輾轉承包政府發包之公共工程，簽具切結書保證不私自外 運土石，竟仍竊取原應載運至指定攤平地點之剩餘土石方， 雇用被告呂見國、張世宏駕駛砂石車將砂石外運，被告呂見 國、張世宏應允配合同案被告陳進福之指示將砂石外運，渠 等惡性非輕，惟考量被告呂見國、張世宏僅係擔任砂石車司 機，就犯行之分擔渠等2人之犯罪情節尚屬輕微，且犯罪後 尚能坦承犯行，及僅竊取共計8車次之土石即為警查獲，所 生損害非鉅等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣另犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之 虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款 、第3項之規定，得宣告沒收，固係法院得自由裁量之事項 ，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意 旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告 沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度 台上字第3603號判決意旨參照）。查車號591-HQ號砂石車， 為被告呂見國所有，固供其犯本件竊盜犯行所使用之物，然 其價值不斐，又非專供竊盜犯罪之用，而與本案所生實害， 相互衡酌，認沒收該等砂石車，實有逾相當性之原則，本院



認尚無宣告沒收之必要，爰不予諭知沒收；至車號818-HK號 砂石車，並非被告張世宏所有，而為案外人加航通運有限公 司所有（見偵卷第74頁之行車執照），自不得諭知沒收，附 此敘明。
應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 文 傑
法 官 陳 諾 樺
法 官 吳 昀 儒
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 家 豪
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。