臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第191號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 歐明進
（
選任辯護人 蘇若龍律師
被 告 向世燕
（另案執行中）
選任辯護人 葉玲秀律師（法律扶助）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院99年度訴字第2223號，中華民國99年12月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第11127、1
2436、16095、3432號），本院判決如下：
主 文
原判決關於歐明進所犯如附表㈡編號一之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
歐明進所犯如附表㈡編號一之罪，處如附表㈡編號一所示之刑。其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年；扣案如附表㈢編號①之物沒收之；未扣案之販賣毒品所得，合計新臺幣壹萬陸仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中如附表㈡編號一新臺幣壹仟元部分與姓名年籍不詳，綽號「阿娟」之成年女子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 事 實
一、歐明進前於民國91年間，因妨害自由、恐嚇及違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院以92年度上訴 字第193號判處有期徒刑6月、5月、5年6月，應執行有期徒 刑6年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定，嗣經減刑後 ，合併定應執行有期徒刑5年6月，於97年10月9日假釋出監 付保護管束，甫於98年11月10日假釋期滿執行完畢。仍不知 悔改，雖知海洛因、美沙冬分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款規定之第1、2級毒品，依法不得製造、運輸 、販賣或施用，竟仍為下列之犯行：
㈠歐明進與姓名年籍不詳，綽號「阿娟」之成年女子，共同基 於意圖營利之犯意聯絡，於附表㈠編號①之時間、地點，以 附表㈠編號①之方法，共同販賣第一級毒品海洛因予張家馨 、李銘雄。
㈡歐明進意圖營利，於附表㈠編號②、③之時間、地點，以附 表㈠編號②、③之方法，單獨販賣第一級毒品海洛因予張家
馨、李銘雄。
㈢歐明進意圖營利，於附表㈠編號④～⑩之時間、地點，以附 表㈠編號④～⑩之方法，單獨販賣第二級毒品美沙冬予廖本 木。
㈣歐明進基於幫助龍乙強施用第一級毒品海洛因之犯意，於附 表㈠編號⑪之時間、地點，以附表㈠編號⑪之方法，幫助龍 乙強施用第一級毒品海洛因。
二、嗣經警於99年1月24日13時許，在歐明進位在臺中縣烏日鄉 ○○街13號之住處內，扣得如附表㈢編號⑧、⑨之甲基安非 他命2小包；另經警於99年5月5日上午7時34分許，在上址搜 索，並扣得如附表㈢編號①～⑦所示之物而查獲。三、案經臺中市警察局第一分局、臺中縣警察局豐原分局（現已 改制為臺中市警察局豐原分局，以下因臺中縣市合併而機關 名稱、地址變更部分，均仍沿引改制前即本案案發時原機關 名稱及地址）報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人張家馨、李銘雄、廖本木、龍乙強、黃進華（即黃奕璽 ）、陳國龍、劉志智、張國基、陳勇達於偵查中之證述，具 有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 ㈡又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證 據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證
據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚 屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以 在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場 者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行 使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而 禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查證人張 家馨、李銘雄、廖本木、龍乙強、黃進華（即黃奕璽）、陳 國龍、劉志智、張國基、陳勇達於偵查中向檢察官所為之陳 述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據 ，雖未經被告於偵查程序為詰問，但於原審法院審理中已對 張家馨、李銘雄、廖本木、龍乙強、黃進華（即黃奕璽）、 陳國龍、劉志智、張國基補正詰問程式，張家馨亦再經本院 傳訊，由當事人及辯護人詰問之，而完足為合法調查之證據 。自均有證據能力無訛。
㈢另證人陳勇達於偵訊所為證述固屬被告以外之人於審判外所 為陳述，然既係於偵查中向檢察官所為陳述，又無何顯然不 可信之情況，且刑事訴訟法第159條之5明定「被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對 原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據 可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自 可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表 示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採 為證據之同意。」（詳最高法院94年度臺上字第2976號判決 意旨），依刑事訴訟法第159條之1，此等陳述自有證據能力 。是另證人陳勇達於偵訊所為證述，依刑事訴訟法第159條
之1及同法第159條之5規定，自具有證據能力。二、通訊監察譯文具有證據能力：
本件上訴人即被告歐明進所使用之門號0000-000000號行動 電話與他人間通話之通訊監察譯文及通聯紀錄，係依據臺灣 臺中地方法院所核發之99年聲監字第20號、99年度聲監續字 第314號通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障 及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護 人對此亦不爭執，則上開監聽譯文及通聯紀錄自亦得為證據 。
貳、有罪部分：
一、被告歐明進與「阿娟」共同販賣第一級毒品海洛因予張家馨 、李銘雄（即附表㈠編號①）部分：
㈠訊據被告歐明進固坦承於99年2月1日下午某時，與張家馨在 臺灣臺中地方法院大門口見面之事實，惟矢口否認有販賣第 一級毒品海洛因予張家馨、李銘雄之犯行，辯稱當天是和張 家馨一起合資向綽號「阿娟」的藥頭購買海洛因云云。 ㈡經查，上開犯罪事實，業據證人張家馨於檢察官偵訊時證述 ：99年2月1日和李銘雄來自由路臺中法院外面，我和李銘雄 各出500元，當天我用李銘雄的電話（0000-000000）打給「 阿田」，就是歐明進，他說他剛好來地院，他老婆在外面， 我不知道那是他老婆還是女朋友，我電話中說要找他，他說 好來啊，他知道我的意思是要跟他買海洛因，歐明進沒有出 面，他剛好來這裡開庭，我上去歐明進的車子，他的車是綠 色三菱2400CC類似休旅車的車輛，車上只有他老婆（此人是 否為被告向世燕，以及車上究竟還有何人，均詳如后述）， 我拿1000元給他老婆，他老婆給我海洛因，之後我就坐李銘 雄的車回家等語甚詳（99年度偵字第11127號卷㈡第81頁） 。核與證人李銘雄於原審法院審理中證述：那天我開車載張 家馨到法院來，因為張家馨和歐明進有約在法院，張家馨有 下車去歐明進車上找他，張家馨回到車上時就有拿海洛因了 。我沒有看到歐明進是否在車上，但那是歐明進的車子沒錯 ，因為我認得那是一台綠色的休旅車，後來，我和張家馨一 起在車上施用他從歐明進車上那邊拿來的海洛因（原審卷㈠ 第182頁背面）等情一致。
㈢證人張家馨嗣於原審法院及本院審理中固附和被告歐明進之 說詞，改稱因合資購毒可購得數量較多或較好之毒品，當天 是和被告歐明進合資向藥頭購買海洛因云云，惟所謂合資購 毒可買得數量較多或較好之毒品云云，並無任何事證足憑， 證人張家馨於偵訊、證人李銘雄於原審亦無隻字片語提及合 資情事，張家馨並明確證述上車購毒時僅「阿娟」出面，被
告歐明進並未在車上，伊將1000元交予「阿娟」而取得毒品 ，顯無任何合資之情；且吸毒係違法行為，刑責不輕，吸毒 者自會儘量掩蔽其行為，合資購毒增加遭查獲之可能性，如 非同染有吸毒惡習之至親摯友，實不可能如此為之；證人張 家馨於本院固先稱其與被告歐明進係朋友，然經本院再進而 詰問，證人張家馨坦認二人間僅係買賣毒品關係，有本院言 詞辯論筆錄可按，顯見二人並非至親摯友，其等如有吸毒必 要，逕可各自自行購買之，何須合資；且關於兩人合資購買 海洛因之情節，經原審法院隔離訊問後，證人張家馨證稱： 歐明進把我給他的一千元拿給當時在他車上的一個女生，那 個女生就把一千元的海洛因給我；歐明進另外也拿了幾千元 給那個女生等語（原審卷㈡第92頁）。惟被告歐明進卻供稱 ：那次我出一千元，因為張家馨也出一千元‧‧‧藥頭把海 洛因拿給我，我再把張家馨購買的部分交給張家馨等語（原 審卷㈡第95頁背面）。兩人供述之情節明顯不一致，被告歐 明進及證人張家馨所稱二人合資購毒云云，無非臨訟杜撰， 無足採信。
㈣又依卷附通訊監察譯文顯示，證人張家馨於99年2月1日下午 2時28分58秒以李銘雄之0000-000000號電話，與被告歐明進 使用之0000-000000號電話聯絡時，張家馨於電話中表明自 己身分後，被告歐明進即毫不猶豫地直接指示張家馨過來臺 中地方法院，並無隻字片語提及二人合資購毒之事（譯文詳 見99年度偵字第11127號卷㈡第175頁背面）。倘被告歐明進 只是與張家馨合資向他人購買海洛因，衡情，應會於電話中 確認二人各自出資金額，並先向藥頭確認當下是否有毒品， 才約張家馨見面。由此可知，被告歐明進與張家馨通話時， 已確知有毒品可提供予張家馨，其本身應係毒品來源之供應 者甚明。且被告歐明進於原審稱當時其藥頭「阿娟」也在車 上（原審卷㈡第95頁），倘「阿娟」係被告歐明進之毒品來 源上游，而非與被告歐明進共同販賣者，「阿娟」豈會輕易 與被告歐明進同車前來臺中地方法院與他人進行毒品交易。 綜上足證，被告歐明進與「阿娟」就販賣毒品海洛因予張家 馨等之犯行，確實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告歐明 進與「阿娟」共同販賣第一級毒品海洛因犯行至堪認定。 ㈤至於檢察官雖以證人張家馨於偵查中證稱：當時是拿錢給被 告歐明進的老婆，再由歐明進的老婆拿海洛因給他等語，因 而認定本件被告向世燕亦參與共同販賣毒品海洛因予張家馨 之犯行。惟查：證人張家馨於同日偵查中即證述：伊不確定 該女子是歐明進的老婆或女朋友（99年度偵字第11127號卷 ㈡第81頁）。換言之，證人張家馨並不認識被告向世燕。而
檢察官於該次偵查中雖曾提示卷內之犯罪嫌疑人照片（99年 度偵字第11127號卷㈡第36～38頁）供證人張家馨進行指認 ，惟證人張家馨除指認編號1是被告歐明進、編號12是李銘 雄外，其餘則表示均不認識（同上偵查卷第81頁筆錄）。然 事實上，上開犯罪嫌疑人照片編號3即為被告向世燕。倘被 告向世燕是向證人張家馨收取金錢及交付毒品之人，印象自 當深刻，何以證人張家馨無法在偵查中進行指認。又證人張 家馨嗣於原審審理中經當庭進行指認時亦稱：車上那個女生 並不是在庭的被告向世燕；當時車上有兩個女生，一個是拿 海洛因給我的，另外一個女生看起來四十歲左右等語（原審 卷第93頁、93頁背面），顯見，與證人張家馨進行毒品交易 之人，並非被告向世燕甚明。綜上，本件以電話與張家馨聯 絡毒品交易者為被告歐明進，而向張家馨收取金錢及交付海 洛因予張家馨者為綽號「阿娟」之成年女子，並無確實證據 足資證明被告向世燕就本次販賣毒品海洛因之犯行，與被告 歐明進、「阿娟」等人有犯意聯絡及行為分擔，併此敘明。二、被告歐明進單獨販賣第一級毒品海洛因予張家馨、李銘雄（ 即附表㈠編號②、③）部分：
㈠訊據被告歐明進矢口否認有販賣毒品海洛因予張家馨、李銘 雄之犯行，辯稱：伊只是幫張家馨調貨，而且附表㈠編號② 、③這兩次，其實是同一次云云。
㈡經查，此部分之犯罪事實，業據證人張家馨於檢察官偵訊時 證述：99年2月25日是我向他拿東西，就是買海洛因，這次 我跟他買1000元，我們約在明道中學，他騎腳踏車來，我騎 機車去，我拿一張1000元給歐明進，歐明進拿一包海洛因給 我，之後就走了；並再證述「（除此之外，有無與李銘雄一 起在明道中學向歐明進買海洛因？）我曾經和李銘雄一起去 明道中學向歐明進買海洛因，時間是在農曆過年後約99年2 月間，我用我的電話打給歐明進，該次談話內容沒有在譯文 裡面‧‧‧我們開李銘雄的車過去，歐明進騎腳踏車過來， 我們買1000元海洛因等語（99年度偵字第11127號卷㈡第82 頁）。茲證人張家馨嗣於原審審理中雖改稱：99年2月25日 那次是由李銘雄開車載他去，而另外一次是自已去的，惟仍 堅稱：確實有二次在烏日明道中學附近與被告歐明進行毒品 海洛因之交易，且確實係以0000-000000的電話與歐明進聯 絡等語（原審卷㈡第93背面、第94頁）。
㈢另證人李銘雄於原審審理中，對於與張家馨一同前往明道中 學附近向被告歐明進購買毒品海洛因之時間，雖因時間久遠 ，而無法確認，惟其亦證述：確實曾由伊開車載張家馨一起 去，且係由張家馨以0000-000000電話與歐明進聯絡等語（
原審卷㈠第182頁背面、184頁）。
㈣被告歐明進雖辯稱99年2月25日伊係幫證人張家馨調貨，未 獲利云云，惟商場上所謂「調貨」係指商品出賣人無現貨可 供應買方，遂另向其他商家購得貨品後以之交付買方，並非 調貨即必無利可圖，仍逕可加價賺取中間差額，調貨者亦均 有從中獲取利益，否則逕可將其他商家之聯絡方式告知買方 ，俾買方直接向他人購買，何須無端為他人調貨。證人張家 馨於原審審理中回答被告歐明進之詢問時，雖亦附和被告歐 明進之說詞，證稱：2月25日那天有看見被告歐明進在伊住 處後門向藥頭拿毒品等語（原審卷㈡第96頁）。惟查：依卷 附通訊監察譯文顯示，當天張家馨撥打電話予被告歐明進後 ，開口就說「你知道我在那裡」，被告歐明進接著說「明道 中學前面入口」，張家馨接著說「對，快拿來」（99年度偵 字第11127號卷㈡第178頁背面）。顯然，該次交易是由被告 歐明進將毒品海洛因攜往明道中學附近交付予張家馨，並非 張家馨前往被告歐明進住處取貨，則證人張家馨又如何能在 被告歐明進住家後門，親眼目睹被告歐明進向藥頭拿取毒品 海洛因。證人張家馨於本院亦結證伊並未親眼看到被告歐明 進向他人購買毒品，有本院審判筆錄可證，既未親見被告歐 明進與他人之交易過程，又豈能謂被告歐明進僅為伊調貨， 而未獲利，是證人張家馨此部分之證言，無非故意編造迴護 被告歐明進之說詞，自不足為採。
㈤此外，被告雖辯稱附表㈠編號②、③這兩次毒品交易，其實 是同一次，惟查，證人張家馨對於上開兩次毒品交易，究竟 那一次是和李銘雄一同前往，於偵查中及審判中之證述雖略 有出入，惟此當係囿於記憶能力所致，惟證人張家馨對於在 明道中學附近確實與被告歐明進有進行二次毒品海洛因之交 易，則證述自始均為一致。故證人張家馨雖因時間久遠、記 憶模糊而對於究意何次與李銘雄共同前往向被告歐明進購買 毒品，前後證述略有出入，惟尚不足以影響本院對於被告歐 明進確實在上開地點二次販賣海洛因予證人之事實之認定。 再則，證人張家馨於偵查中之證述，因距案發時間較近，認 憶應當較為清晰，從而，證人張家馨於偵查中證述，99年2 月25日那一次是自己前往，另一次則由張家馨載同前往一情 ，自較為可採，併此敘明。
㈥又證人張家馨於本院經被告歐明進詰以「二月下旬的部分， 檢察官有問，你除了這兩次以外，你跟李銘雄有無再跟歐明 進購買海洛因，檢察官有提示譯文給你指認，你說該次的買 賣沒有在譯文裡面，所謂沒有是何意？」，證人張家馨答「 其中有一次沒有拿到海洛因。但日期忘記了。」，似謂其與
被告之數次交易中有未能順利拿到毒品者，然被告於本院既 稱其與證人張家馨前即曾合資過，以二人間買賣毒品關係言 ，原可能不止本案起訴之3次交易毒品，證人張家馨或因而 有所混淆誤認，原屬難免；而證人張家馨於較接近被告犯案 時之前歷次偵訊、審訊既均明確陳述本案3次交易有拿到毒 品，該等陳述時其記憶較明確，是應認本案3次交易被告均 有交付毒品。
三、被告歐明進單獨販賣第二級毒品美沙冬予廖本木（即附表㈠ 編號④～⑩）部分：
㈠訊據被告歐明進對其於附表㈠編號④～⑩之時間、地點，以 附表㈠編號④～⑩所示之價格販賣第二級毒品美沙冬予廖本 木之犯罪事實，均坦承不諱。核與證人廖本木於檢察官偵訊 及原審審理時之下列相關證述相符：
⒈99年1月15日歐明進拿美沙冬1瓶來何厝街與漢口路給我，我 拿2000元給他（99年度偵字第11127號卷㈡第147頁）；地點 應該是何厝東二街、青海路附近正忠排骨店對面的巷子（原 審卷㈡第41頁背面）。
⒉99年1月28日歐明進拿美沙冬來太原路公園給我，我用2000 元跟他買（99年度偵字第11127號卷㈠第119頁）；99年1月 28日，在太原路太原公園，有向歐明進買2000元的美沙冬（ 原審卷㈡第41頁背面）。
⒊99年1月31日20時59分這是購買美沙冬，地點在太原路和北 屯路的加油站，我跟他買2000元，他拿一瓶給我（99年度偵 字第11127號卷㈠第119頁）。
⒋99年1月31日通話意思，是我跟歐明進買美沙冬，地點在青 海路、漢口路7-11便利超商，我拿2000元給他，他拿一瓶美 沙冬給我（99年度偵字第11127號卷㈠第119頁） ⒌99年2月9日是向他買美沙冬2000元，地點在復興路和文心路 的中山醫院，他拿一瓶給我，他開車來，我也是開車（99年 度偵字第11127號卷㈠第119頁）；99年2月9日，在中山醫學 大學附設醫院附近的加油站，有向歐明進買2000元的美沙冬 （原審卷㈡第42頁）。
⒍99年2月24日18時左右的通聯，我在果菜市場跟歐明進買美 沙冬2000元（99年度偵字第11127號卷㈡第148頁）；99年2 月24日18時許，在臺中市○○路果菜市場附近，有向歐明進 買2000元的美沙冬，那是我家附近（原審卷㈡第42頁）。 ⒎99年3月24日凌晨2點半的通聯，後來有見面，在正忠排骨旁 見面，他拿美沙冬給我，我拿1900元給他（99年度偵字第11 127號卷㈡第148頁）；99年3月24日，在青海路、何厝東二 街正忠排骨對面的巷子，有向歐明買1900元的美沙冬（原審
卷㈡第42頁）等語甚詳。
㈡且被告歐明進使用之0000-000000號行動電話，與廖本木使 用之0000-000000號行動電話，於上開時間確實有通聯之紀 錄，有卷附通訊監察譯文可按（見99年度偵字第11127號卷 ㈡第166頁背面、172頁背面、第175頁背面、第177頁、第17 8頁背面）。足徵被告歐明進自白犯罪，核與事實相符，此 部分事證明確，其犯行足堪認定。
㈢另關於附表㈠編號⑦之犯罪事實，被告歐明進於原審審理中 雖一度否認犯罪，辯稱99年1月31日只有販賣一次美沙冬予 廖本木。惟嗣於原審99年12月15日審理及本院準備程序及審 理中已坦承犯行（原審卷㈡第135頁背面及本院卷）。再參 以證人廖本木於原審審理中證述：99年1月31日下午這次（ 即附表㈠編號⑥），確實有買美沙冬。晚上又拿了一次（即 附表㈠編號⑦）的原因是因為他下午拿給我的美沙冬成份比 較稀，無法解癮，所以又拿了一次等語（原審卷第40頁背面 ）。茲再參照被告歐明進使用之0000-000000號行動電話與 廖本木使用之0000-000000號行動電話，於99年1月31日下午 16時17分39秒許之通訊監察譯文，廖本木於通話中確實向被 告歐明進提及「這次為什麼摻到那麼樣」、「你再留一瓶」 （表示要再向被告買一瓶）、「這回比較薄」等語（見99年 度偵字第11127號卷㈡第175頁）。足以證明，證人廖本木證 述：因為99年1月31日下午購買的美沙冬成份太稀，無法解 癮，所以在同日晚上又向被告歐明進購買2000元一情，所言 非虛。是被告歐明進於原審99年12月15日審理及本院審理中 關於此部分之自白，堪認與事實相符。
㈣被告歐明進固辯稱伊主觀上認美沙冬係藥品，並非毒品，且 效果不錯，始賣予廖本木供戒毒，伊至中山醫學院看診拿美 沙冬，亦須支出診療費用及計程車費用，是並未獲利云云， 然並非具藥品功效者，即必非毒品，眾所皆知嗎啡係止痛藥 ，卻又同時屬毒品（毒品危害防制條例附表一第9項），被 告歐明進如確有幫助廖本木戒毒之心，何不逕介紹廖某赴醫 院看診，經本院詢以至醫院接受美沙冬替代療法，均須當場 喝下，不能攜出，何以其竟能將美沙冬賣予廖本木，被告歐 明進供承伊係在醫院喝下美沙冬後，再吐至事先準備之瓶子 中暗中攜出，有本院審判筆錄可按，如此處心積慮大費周章 ，謂無利可圖，何人能信？被告歐明進所述伊不知美沙冬係 毒品云云並未見任何具體事證，醫院如此嚴格管制，自難謂 被告歐明進對美沙冬屬毒品一節全無認識，被告歐明進縱非 明知美沙冬經列為第二級毒品，亦非有正當理由而無法避免 ，依其多次販賣牟利情節，本院亦不認為有依刑法第16條減
輕其刑之必要。又縱被告歐明進看診取得美沙冬須付出診療 費用等成本，亦非不可以加價或減量方式賣予廖本木牟利， 是其所辯無可憑採。
四、被告歐明進受龍乙強請託，並載同龍乙強前往向藥頭購買毒 品海洛因（即附表㈠編號⑪）部分：
㈠訊據被告歐明進對於此部分之犯罪事實亦坦承不諱，被告歐 明進自承：第一次（指99年1 月上旬某日）是我帶龍乙強去 找一個叫「阿勇」的藥頭，他們直接交易，不是我賣給他（ 原審卷㈠第17頁背面）；99年1 月上旬那次，是我開車從中 山醫院（指臺中市○○路之中山療養院）載他去福興路、河 南路附近找藥頭，介紹藥頭給他，我沒有賣給他（原審卷㈠ 第76頁）等語。核與證人龍乙強於原審審理中證述：我確實 在農曆過年前（即99年1月上旬某日）有拜託歐明進去幫我 買海洛因，我們是在中山醫院（應係中山療養院）認識的， 歐明進開車載我和我女朋友去逢甲，要介紹藥頭給我，我是 把錢交給藥頭，也有拿到海洛因，金額是2000或3000元等語 相符（原審卷㈡第44頁筆錄）。
㈡雖證人龍乙強先前於檢察官偵訊時證述：99年農曆過年前， 我去中山醫院（應係中山療養院）喝美沙冬的時候遇到歐明 進，他和一個女子去，他開一台暗色的休旅車，我問他有沒 有「軟的」，「軟的」是指海洛因，他說有，問我要多少， 我說要3000元，當時我坐在他的車上，他有拿一小包海洛因 給我等語（99年度偵字第11127號卷㈠第145頁）。惟查，證 人龍乙強同時亦證稱：另外在除夕（即99年2月13日）下午 （即附表㈣編號⑤），我打電話給他，問他有沒有海洛因， 他說要去找，當天在我家樓下拿3000元給歐明進，他說要去 向別人拿，我交給他3000元，結果他錢拿去就沒有回來了等 語（原審卷㈡第44頁筆錄、99年度偵字第11127號卷㈠第145 頁）。按毒品海洛因價格高昂，且為檢警查緝之重點，為避 免曝光，於交易時除相當隱密外，均以一手交錢、一手交貨 為常態，無論是販賣者或購毒者，亦均以此種方式，來擔保 交易之順利完成。惟查，證人龍乙強於99年除夕下午（即附 表㈣編號⑤）竟然先將價金交付予被告歐明進，而未當場向 被告歐明進拿取毒品，由此間接足以佐證，證人龍乙強顯然 係在99年農曆過年前這一次（即附表㈠編號⑪），知悉被告 歐明進確實可以代為尋找藥頭購買海洛因，才會放心的在99 年農曆除夕當天（即附表㈣編號⑤），先將錢交付予被告歐 明進代為購買海洛因。換言之，證人龍乙強於原審審理中證 稱，99年農曆過年前這一次，係由被告歐明進開車載他到逢 甲與藥頭直接交易一情較為可信。其在偵查中證稱：99年農
曆過年前這一次，是在中山療養院當場向被告歐明進購買海 洛因一情，應難認必屬事實。
㈢按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者 委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二 者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡（參考最高法院99年度台上字 第5549號判決意旨）。本件被告歐明進媒介證人龍乙強向藥 頭「阿勇」購買毒品之事實，雖亦有可能係被告歐明進與藥 頭「阿勇」共同基於犯意聯絡而共同販賣毒品予龍乙強，惟 查：被告歐明進之所以載龍乙強與「阿勇」見面，係因龍乙 強主動詢問被告有無海洛因，並非被告歐明進主動向龍乙強 兜售毒品。再參諸99年農曆除夕當天（即附表㈣編號⑤）， 被告歐明進使用之0000-000000行動電話，與龍乙強使用之 0000-000000之行動電話之通聯譯文（99年度偵字第111 27 號卷㈡第177頁），亦係由龍乙強主動向歐明進詢問有無毒 品，之後，被告歐明進才前往龍乙強之住處拿取價金。足以 證明，被告歐明進係被動受龍乙強之委託，代為介紹藥頭或 代為購買毒品甚明。況且，依卷附之相關跡證，亦無任何證 據足以證明被告歐明進有與藥頭「阿勇」共同營利而販賣毒 品之犯意聯絡。依罪疑唯輕，若有疑義應為有利被告認定之 原則，被告歐明進此部分之犯行，應僅論以毒品危害防制條 例第10條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第一級毒 品罪。檢察官認被告歐明進此部分之行為構成毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有誤會。惟起訴之 基本社會事實既為同一，爰依法變更起訴法條。 ㈣檢察官上訴意旨以被告歐明進倘真係在臺中市○○路○段之 醫院遇到證人龍乙強，而要帶證人龍乙強到逢甲大學附近買 海洛因，衡情自會先與藥頭聯繫，且抵達時亦會再次聯絡， 否則從位在臺中市○○區○○路3段與建和路口之醫院之地 圖）出發，前往西屯區逢甲大學之距離非近，若未聯絡豈不 撲空或空等？而觀諸被告歐明進所持用0000000000號行動電 話門號於99年1月上旬之通聯紀錄（見檢察署99年度偵字第 11127號卷二第122頁以下），僅99年1月3日下午2時28分之 基地臺在臺中市○○區○○路1段275號，而與位在臺中市○ ○區○○路3段之中山醫學大學附設復健醫院之位置相符。 然該日嗣後並無任何基地臺出現在臺中市逢甲大學附近，足
見被告歐明進所言僅係狡飾之詞，而證人龍乙強亦虛偽證述 。從而，原審判決遽採證人龍乙強於審理中虛偽之證詞，而 變更起訴法條為幫助施用第一級毒品海洛因，顯有未洽云云 ，然被告歐明進此次犯罪既無確切事證證明屬販賣，行動電 話原非必僅1支，辦理刑案亦習見毒販隨身攜帶數支電話， 以逃避監聽，當難僅以無其餘電話通聯紀錄，即遽認被告歐 明進此部分係犯販賣罪。
㈤至於被告歐明進本次犯罪之時間，依卷附通聯譯文所示，於 99年1月12日被告歐明進使用之0000-000000號行動電話，與 龍乙強使用之0000-000000 之行動電話固有通話紀錄（99年 度偵字第11127號卷㈡第163頁）。惟查，被告歐明進媒介龍 乙強向藥頭購買海洛因，既係在中山療養院當面聊天時提及 ，自無須再以電話聯繫。從而，被告歐明進媒介龍乙強向藥 頭購買海洛因之時間，應非99年1月12日。而僅能認定係99 年1月上旬某日，附此敘明。
五、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。衡 諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，已使毒 品不易取得而物稀價昂，且毒品海洛因及美沙冬因屬量微價 高，復為政府嚴格查緝之違禁物，販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，因容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供出販賣者之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一 概而論。其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，且販賣毒品因法定刑甚重，苟非意圖販賣 營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣之理。本案雖未能確 知被告歐明進購入毒品之成本，致無法查得販賣毒品之確實 利潤為何，但倘無利益可圖，被告應無甘冒被他人供出來源 或遭取締移送法辦、判處重刑之危險而平白從事上開毒品交 易之理。揆諸上開說明，被告歐明進販賣第一級毒品海洛因 予張家馨、李銘雄及販賣第二級毒品美沙冬予廖本木，確有 營利之意圖甚明。
六、綜上所述，被告歐明進辯稱未販賣第一級毒品海洛因予張家
馨、李銘雄等人，與事實不符，不足採信，此外，復有臺灣 臺中地方法院99聲搜字第1657號搜索票、臺中縣警察局豐原 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院99 聲搜字第272號搜索票、臺中市警察局第一分局西區派出所 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院通訊監 察書、電話附表、臺灣大哥大雙向通聯資料查詢（門號0000 -000000）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書2份（99.02.09 草療鑑字第0990200068號、99.06.29草療鑑字第0990600153 號）、查獲現場測繪圖、通訊監察譯文（監察號碼：0000-0 00000）、通訊監察譯文摘要4份、臺中市警察局第四分局扣 押物品目錄表、臺中縣警察局豐原分局查獲涉嫌販毒案件毒 品初驗報告、查扣毒品照片7張、查獲現場暨扣案毒品照片6 張等在卷足資佐證，事證明確，被告歐明進上開犯行至堪認 定。
七、論罪科刑：
㈠核被告歐明進就附表㈠編號①～③部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又美沙冬屬毒品 危害防制條例附表二第87項所列之第二級毒品，是被告就附 表㈠編號④～⑩部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表㈠編號⑪部分所為，係犯毒