最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二六二七號
上 訴 人 楊清平
選任辯護人 施秉慧律師
上 訴 人 曾棍要
陳靜芬
共 同
選任辯護人 郭俊廷律師
上 訴 人 陳相本
陳輝郎
楊松碧
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十九年十二月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第
九二四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字
第一二二一、一六一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊清平上訴意旨略稱：㈠、原判決「事實一」固認定：「渠等遂由附表（即原判決附表，下稱附表）一所示者出面，於如附表一所示日期，向不知情之如附表一所示出租人承租如附表一所示之地點，分別作為『立益肥料行』、『立益塑膠行』及『金樹堂龜鹿二仙膠行』等虛設行號之營業處所。……繼由楊清平、姚錦榮、葉天通、陳丁發、陳俊昭負責使用化名對外訂貨，而由陳輝郎負責訂貨、收取貨物、保管如附表十二編號6至編號8所示之支票簿及印鑑，……再於如附表二至附表四所示日期，以如附表二至附表四所示訂貨人名義向如附表二至附表四所示被害人訂購如附表二至附表四所示貨品，並開立如附表二至附表四所示支票佯裝支付貨款，使如附表二至附表四所示之被害人均陷於錯誤，如數送交渠等訂購之貨品，並於如附表二十編號1至編號6所示之單據上由負責收取貨物者偽造如附表二十編號 1至編號6 所示之署押及印文表示收取各該單據所載貨物之意再交還送貨者以行使，足以生損害於如附表二至如附表四所示被害人，而詐得如附表二至如附表四所示之財物得手，伺機變賣後朋分所得，恃以維生」。惟原判決所引用之附表二、附表三事證，即
「附表二犯罪事實一『立益肥料行』部分」、「附表三犯罪事實一『立益塑膠行』部分」之「訂貨人（實際姓名）欄所載，附表二共計17項、附表三共計12項，所載之訂貨人均非楊清平」。是原判決於事實一認定楊清平負責使用代名，對外為附表二至四之訂貨云云，即有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決「事實一」固認定：「渠等遂由附表一所示者出面，於如附表一所示日期，向不知情之如附表一所示出租人承租如附表一所示之地點，分別作為『立益肥料行』、『立益塑膠行』及『金樹堂龜鹿二仙膠行』等虛設行號之營業處所」，及於理由說明：「被告楊清平、曾棍要、陳相本、陳輝郎、楊松碧及同案被告羅傳智等人，另由附表一所示者出面，於如附表一所示日期，向不知情之如附表一所示出租人承租如附表一所示之地點，分別作為『立益肥料行』、『立益塑膠行』及『金樹堂龜鹿二仙膠行』等虛設行號之營業處所等情，則經證人即房東楊中龍、林溪水、證人林文雄於警詢時均證述明確，並有租賃契約書三份在卷可憑。綜參上開證據之調查結果，足資證明該部分核與事實相合，堪認為真實」云云。惟依上開證人楊中龍、林溪水、林文雄之警詢筆錄，及三份租賃契約書所載內容，僅能證明由共同被告羅傳智、楊松碧、姚錦榮出面租用上開租賃物，但如何證明「楊清平、曾棍要、陳相本、陳輝郎」等人亦參與，則未見說明其憑以認定之證據，有理由不備之違法。㈢、原判決固於理由說明：「楊清平當時係使用門號0000000000號行動電話等情，此觀扣案如附表十二編號14電話簿內之記載即明」及「該行動電話門號為被告羅傳智名義所申請，此亦為台中商業銀行名間分行支票存款帳戶，及合作金庫銀行竹山分行支票存款帳戶，與門號0000000000號門號申辦時所留聯絡電話，此觀上開帳戶及門號申辦資料即明，足見被告楊清平負責與支票存款帳戶之金融機構聯繫事項，而由被告楊松碧負責帶同被告羅傳智前往辦理申請手續」、「前後勾稽以上各情以觀，應堪認被告楊松碧、楊清平、葉天通、羅傳智間就上開行為均有犯意聯絡甚明」云云。然並未見於事實欄認定「楊清平負責（與）支票存款帳戶之金融機構聯繫」，則楊清平縱有如上行為，該行為是否為本件犯罪事實之一部分即難明瞭，原判決理由之說明即失所附麗，而有違背法令。㈣、原審之選任辯護人已表示，電話簿係於審判外製作之文書，無證據能力。原判決未說明該電話簿具有證據能力之理由，有理由不備之違法。退步言之，縱認楊清平持有該行動電話，惟是否有以之與金融機構聯繫？亦須經調查始得認定。原判決所為前揭認定，有證據上之理由矛盾。㈤、原判決理由說明：「堪認如附表一所示三處所互有密切關聯，且均為被告楊清平、曾棍要、黃正雄、陳相本、陳輝郎、楊松碧、羅傳智及同案被告姚錦榮、葉天通共同實行如附表二至如附表四所示
行為之處所無誤」等語，所憑之事證為「陳相本、陳輝郎、姚錦榮、黃正雄於（民國）九十二年十一月十八日警員至南投縣名間鄉○○段二八二之二十三號執行搜索時均在現場，且平日渠等均受僱在該處工作等情……，堪認陳相本、陳輝郎、黃正雄、姚錦榮平日即為負責上開處所內工作者無誤。……堪認如附表一所示三處所互有密切關聯」。然不論其認定之在場者為「陳相本、陳輝郎、姚錦榮、黃正雄」，或其認定之平日受僱於該處工作人員為「陳相本、陳輝郎、黃正雄、姚錦榮」，其中均未含楊清平，自不能為「楊清平、曾棍要、黃正雄、陳相本、陳輝郎、楊松碧、羅傳智及同案被告姚錦榮、葉天通共同實行如附表二至附表四所示行為」之證明。原判決有認定事實與證據資料不相符合之違法云云。上訴人曾棍要、陳靜芬上訴意旨略稱：㈠、關於犯罪「事實一」部分，⑴此部分係由楊松碧負責遊說羅傳智提供身分證件，供為在金融機構申請帳戶、辦理營利事業登記及相關申請之用，再與其他共同被告楊清平、黃正雄、姚錦榮、陳相本、楊松碧、葉天通、陳丁發等人共同意圖為自己不法所有，基於常業詐欺及行使偽造私文書之犯意聯絡，組成詐欺集團，進而向附表一所示出租人承租附表一所示地點虛設「立益肥料行」、「立益塑膠行」及「金樹堂龜鹿二仙膠行」等行號之犯行，曾棍要並無參與。此觀共同被告楊中龍、楊松碧均稱不認識曾棍要自明。原判決卻將曾棍要列為此部分犯罪事實之共同正犯，有認定犯事實未依證據之違法。⑵此部分犯罪事實係由楊清平、姚錦榮、葉天通、陳丁發、陳俊昭使用化名對外訂貨，及由陳輝郎負責訂貨、收取貨物、保管如附表十二編號6至編號8所示之支票簿、印鑑，陳相本負責搬運貨品並擔任司機，均與曾棍要無關。原判決以曾棍要與黃正雄、羅傳智在場負責雜務，即認定曾棍要與此部分共同被告有詐欺之犯意聯絡，違背論理法則。⑶原判決既認定曾棍要係受僱在上開營業處所擔任雜務，並無論及曾棍要如何使各該被害人等陷於錯誤而交付財物及如何在送貨單上偽造私文書並持以行使，有理由不備之違法。⑷共同被告楊松碧等人始終未告知曾棍要，渠等設立上開行號係專以詐欺他人貨物為目的，原審亦認曾棍要僅受僱擔任業務工作，並無分擔訂貨、給付票款之事務，外表上亦看不出楊松碧等人係詐欺集團，曾棍要自無與楊松碧等人有詐欺之犯意聯絡及行為分擔。原審未見及此，有調查未盡之違法。㈡、關於犯罪「事實二」部分，⑴此部分係由楊清平、黃正雄、姚錦榮與陳丁發承上開常業詐欺之犯意聯絡，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺及行使偽造私文書之犯意聯絡，由姚錦榮購得以李建成名義所申辦之支票，再由陳丁發（化名「陳能發」）以黃正雄名義與不知情之房東陳吉成簽訂房屋租賃契約，承租房屋作為設立「海四方企業有限公司」（下稱海四方公司）之
處所。此階段曾棍要尚未到公司「就職」，遑論參與訂立租約、成立公司。嗣由楊清平、陳丁發以化名對外訂貨，曾棍要亦無參與，而僅擔任公司一般業務，在該處所搬運貨物等。陳靜芬則在該處所擔任會計，負責簽收貨物。原判決卻認曾棍要、陳靜芬自始即為共同正犯，有認定事實不依證據之違法。⑵曾棍要係受僱在「海四方公司」擔任業務，搬運貨物；陳靜芬則受僱在該公司擔任會計，簽發支票、收取貨物，均係受僱任職領薪之就業行為。姚錦榮如何購得以李建成名義所申辦之支票，並以黃正雄名義與房東陳吉成簽訂房屋租賃契約，及設立「海四方公司」之過程，曾棍要、陳靜芬並無參與，而不知內情，且渠等如何以化名訂貨，使各該被害人等均陷於錯誤，而交付貨物，並在出貨單上偽造私文書持以行使，詐得貨物變賣，曾棍要、陳靜芬並無參與，亦無詐欺之犯意聯絡。㈢、關於犯罪「事實四」部分，⑴此部分係由曹有來、賴思辰、黎治康、李秀真、許炳陽、郭淑惠、許進財、謝仁忠、何維才等人，推由許炳陽、賴思辰於九十三年間，以黎治康名義申請設立成立「禾星實業有限公司」（下稱禾星公司），並以禾星公司名義向華南商業銀行鶯歌分行申請支票帳戶，再由許炳陽帶同黎治康承租房屋，作為禾星公司之營業處所。曾棍要並無參與設立公司、申請支票，而係受陳漢文之僱用擔任業務員，因向錢莊借款，不得已使用化名「羅永富」，依陳漢文之指示對外訂貨，購得附表所示貨品，但曾棍要不曾給付貨款，亦不知由何人以支票付款。原判決認定曾棍要明知無使支票兌現之意思，而開立支票佯裝付款，詐得貨物並非事實。曾棍要與黎治康、許炳陽等人，無共同詐欺之犯意聯絡。⑵曾棍要涉嫌利用「禾星公司」名義詐欺案，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第二二六八五號案件，為不起訴處分。原審未審酌及此，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。上訴人陳相本、陳輝郎、楊松碧上訴意旨略稱：㈠、以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，方屬共同正犯。又常業詐欺罪，以基於意圖為自己或第三人不法之所有，施以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構成要件。縱依原判決所認定之犯罪事實，陳相本、陳輝郎、楊松碧均在楊清平等人所組成之詐欺集團中工作，惟陳相本所參與者，僅係擔任司機並聽命於葉天通等人之指揮監督協助送貨；陳輝郎所參與者，僅在「立益肥料行」負責打雜兼看顧倉庫之工作；楊松碧所參與者，僅係遊說共同被告羅傳智加入及駕車搭載羅傳智前往辦理電話門號、申請金融帳戶等工作。以上行為，均非犯罪構成要件行為，縱認原判決所認定之犯罪事實屬實，充其量亦僅成立幫助犯而已。原審疏未詳查，逕論以共同正犯，有適用法則不當之違法。㈡、刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由
正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。陳相本、陳輝郎、楊松碧所參與之程度，均屬情節輕微，但陳相本、楊松碧所處有期徒刑二年六月、一年八月，均較諸共同被告羅傳智所處有期徒刑一年四月為重；陳輝郎所處有期徒刑三年四月，則與主嫌楊清平相同，違背罪刑相當原則，難謂適法。㈢、原判決以：警方於九十二年十一月十八日前往搜索時，陳相本與共同被告陳輝郎、黃正雄、姚錦榮均在現場。又附表二編號2、7、8、11、12，附表三編號4、8、9及附表四編號1、2、4、7所示被害人，於警詢時均證稱陳相本亦在該營業處所工作。並佐以周育樟於警詢時證稱：伊前往載運贓物時，陳相本即為替伊開啟「立益塑膠行」廠房大門者，俱見陳相本在如附表一所示處所工作，因認陳相本確實涉案無訛。惟陳相本既受僱於葉天通等人，則其在葉天通等人所設立之營業處所出現，乃屬當然，豈可僅因被害人等證述陳相本於葉天通等人所設立之營業處所出現或工作，即遽認陳相本與楊清平等人為詐欺之共同正犯。再觀諸附表十九編號11之通訊監察譯文，陳相本與陳輝郎於電話中尚提及十一月薪水尚未領。倘陳相本、陳輝郎確有參與楊清平等人之詐欺犯行，何以能按月支領薪資。究竟實情如何？原審疏未詳查，即遽認陳相本、陳輝郎為常業詐欺之共同正犯，有調查未盡之違法。㈣、原判決以：證人楊中龍、林溪水於警詢時，均證述楊松碧與羅傳智一起來簽訂契約。楊中龍且稱，羅傳智與其簽訂契約時連字都不會寫，是楊松碧在旁指導，口氣很差。因認楊松碧於陪同羅傳智與楊中龍簽訂租賃契約時，係基於指導地位。然楊中龍僅證稱「楊松碧在旁指導口氣很差」，並未進一步言明楊松碧因何故，對之責備。則楊松碧為何責備羅傳智？究係羅傳智未依楊松碧指示行事，或羅傳智拖延時間，致楊松碧久候不耐煩所致？自有詳加調查之必要。原審疏未詳查，即遽認楊松碧為參與常業詐欺之共同正犯，有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、楊清平、曾棍要、陳相本、陳輝郎、楊松碧，與黃正雄（案發後已死亡，業經原審法院判決不受理確定）、姚錦榮（由第一審法院通緝中）、葉天通（案發後已死亡，業經第一審法院判決不受理確定）、陳丁發（另案判處有期徒刑四年確定）、陳俊昭（另案判處有期徒刑一年二月確定）共同意圖為自己不法所有，基於常業詐欺及行使偽造私文書之犯意聯絡，組成詐欺集團。遊說無業且無資力之羅傳智（業經判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月確定）提供身分證件，虛設「立益肥料行」
、「立益塑膠行」、「金樹堂龜鹿二仙膠行」等行號，及向電信公司申辦電話、向金融機構申請帳戶，再以化名對外訂貨，詐取財物，而有其「事實一」所載（即自九十二年七月間起至同年十一月間止，有附表二所示「立益肥料行」部分；自九十二年九月間起至同年十一月間止，有附表三所示「立益塑膠行」部分；自九十二年九月間起至同年十一月間止，有附表四所示「金樹堂龜鹿二仙膠行」部分）之常業詐欺、行使偽造私文書犯行。㈡、楊清平、曾棍要及黃正雄、姚錦榮、陳丁發承前犯意，與陳靜芬共同意圖為自己不法所有，基於常業詐欺及行使偽造私文書之犯意聯絡，組成詐欺集團。虛設「海四方公司」，並購得以李建成（另案處理）名義所申辦之支票使用，再以化名對外訂貨，詐取財物，而有其「事實二」所載（即自九十二年八月間起至同年九月間止，有附表五所示「海四方公司」部分）之常業詐欺、行使偽造私文書犯行。㈢、楊清平、陳相本、陳輝郎以同一犯意，與陳俊昭共同基於常業詐欺及行使偽造私文書之犯意聯絡，先假冒「林水吉」名義，偽造房屋租賃契約書租用場地，虛設「大豐有機肥料總匯大賣場」，並以黃金乾名義向金融機構開設帳戶、請領支票簿，再以化名對外訂貨，詐取財物。而有其「事實三」所載（即自九十二年五月二日起至同年月二十四日止，有附表六所示「大豐有機肥料總匯大賣場」部分）之常業詐欺、行使偽造私文書犯行。㈣、曾棍要承前犯意，與另案處理之曹有來、賴思辰、黎治康、李秀真、許炳陽、郭淑惠、呂建宏、許進財、謝仁忠、何維才等人共同意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺之犯意聯絡，組成詐欺集團。虛設「禾星公司」，並以「禾星公司」名義向金融機構申請支票帳戶，再以化名對外訂貨，詐取財物。而有其「事實四」所載（即附表七所示「禾星公司」部分）之常業詐欺犯行等情。因而維持第一審依有利於上訴人等之行為時法，即依常業犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人等共同常業詐欺（楊清平處有期徒刑三年四月；曾棍要累犯，處有期徒刑三年；陳靜芬處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；陳相本累犯，處有期徒刑二年六月；陳輝郎處有期徒刑三年四月；楊松碧處有期徒刑一年八月）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴（陳靜芬並諭知緩刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，關於「事實一」部分，併已敘明：楊清平、曾棍要、陳相本、陳輝郎、楊松碧雖均否認此部分犯行。楊清平辯稱：伊僅去「立益肥料行」、「立益塑膠行」賣茶葉，及介紹陳相本、陳輝郎至該處工作。曾棍要辯稱：伊僅在「海四方公司」工作。陳相本辯稱：伊受僱於葉天通，僅在「立益肥料行」擔任司機，負責送貨。陳輝郎辯稱：伊僅在「立益肥料行」負責打雜兼看顧倉庫。楊松碧辯稱：伊僅駕車載送羅傳智
至銀行、電信局辦事，賺取車資云云。然而：⑴此部分事實，係由渠等推由楊松碧遊說無業且無資力之羅傳智提供身分證件，以供虛設「立益肥料行」、「立益塑膠行」、「金樹堂龜鹿二仙膠行」等行號，及向電信公司申辦電話、向金融機構申請帳戶等情，已據羅傳智、楊松碧供述明確，並有南投縣政府函、營利事業登記基本資料、台中商業銀行名間分行函、合作金庫商業銀行竹山分行函、中華電信股份有限公司南投營運處函、門號申請人資料等在卷可稽。⑵渠等係推由楊松碧、羅傳智、姚錦榮等人出面，向不知情之出租人承租房屋，作為虛設「立益肥料行」、「立益塑膠行」、「金樹堂龜鹿二仙膠行」之場所，業經房東楊中龍、林溪水及證人林文雄證述明確，並有租賃契約書三件在卷可憑。⑶渠等係以化名對外訂貨，及開立「空頭」支票佯裝支付貨款，使被害人等均陷於錯誤，而交付財物，並在送貨單據上偽造私文書持以行使，以詐取財物得逞等情（詳如附表二至附表四所示），業據各該被害人等指訴綦詳，並有附表二至附表四證據欄所示之證據在卷可資證明。⑷羅傳智並不識字，自始即無擔任行號負責人及支付支票票款之真意，且在金融機構開戶、辦理營利事業登記及承租房屋時，係由楊松碧開車載往處理等情，業據羅傳智、楊松碧供明在卷。楊中龍且證稱：羅傳智與其簽訂契約時，連字都不會寫，是楊松碧在旁指導，口氣很差。渠等與無資力、無實際經營真意之羅傳智共同虛設行號，再以化名訂貨，及開立「空頭」支票佯裝支付貨款，於詐得財物後，任令支票退票，足徵渠等自始即有不法所有之犯意。⑸楊清平、曾棍要、陳相本、陳輝郎、楊松碧均承認，有在上開行號任職，渠等雖否認犯罪。惟關於楊清平部分，①楊清平當時所使之0000000000號行動電話，即為以羅傳智名義申請者，並供為與金融機構聯繫支票存款帳戶之用。②黃正雄結證，另具0000000000號行動電話係伊交給楊清平使用，楊清平亦承認有持用黃正雄所交付之上開行動電話無訛，而依通訊監察譯文顯示，楊清平曾以該行動電話與姚錦榮聯絡搬運所詐得之農藥事宜。③證人鐘少樁證稱：伊送貨至「立益肥料行」時，楊清平在現場。④證人曾隆茂證稱：楊清平即為化名「羅傳益」向其詐騙中藥材者，曾與楊清平見面五次之多。⑤依附表十九編號1、2、4、5、10、15、18、20、22、26之通訊監察譯文顯示，楊清平對於詐騙所得貨品（農藥）之變賣及變賣所得贓款朋分事宜，居於關鍵地位。⑥附表十九編號11、15、22之通訊監察譯文，更顯示陳輝郎、陳相本於朋分變賣贓物所得時，需向楊清平領取。⑦依附表十九編號26通訊監察譯文所示，共同正犯中於接獲警方查證電話後，猶撥打電話向楊清平報告詳情，並向楊清平請示是否要將記有聯絡電話簿冊燒燬以湮滅證據，足見楊清平立於重要地位。關於曾棍要部分，①證人陳明良證稱：
前往「金樹堂龜鹿二仙膠行」送貨時，是由曾棍要帶伊至「立益肥料行」找陳丁發開羅傳智之支票。②證人陳應中、林正原、陳忠信均證稱：渠等在「立益塑膠行」及「金樹堂龜鹿二仙膠行」內，均見過曾棍要在該處。關於陳相本部分，①九十二年十一月十八日警方至「立益塑膠行」執行搜索時，陳相本、陳輝郎與姚錦榮、黃正雄均在現場。②附表二編號2、7、8、11、12 ，附表三編號4、8、9及附表四編號1、2、4、7 所示被害人，均證稱陳相本在各該營業處所內工作。③陳相本承認受僱擔任司機，葉天通亦證述，伊叫的貨均由陳相本載走。④證人周育樟證稱：伊前往載運贓物時，係由陳相本為伊開啟「立益塑膠行」廠房大門。關於陳輝郎部分，①九十二年十一月十八日警方至「立益塑膠行」執行搜索時，陳輝郎、陳相本與姚錦榮、黃正雄均在現場，並在陳輝郎之皮包內扣得附表十二編號6至編號8所示支票簿及「羅傳智」印章。②黃正雄結證：伊曾向陳輝郎領過薪水，現金三萬元。③林正原證稱：係由陳輝郎簽收貨物，並當場開給支票。④陳輝郎於第一審法院承認，葉天通不在時，由伊簽收貨物及開給支票。⑤陳權相證稱，伊係向陳輝郎拿取「立益肥料行」之遙控器，與陳輝郎在第一審法院所供相符。⑥附表二編號1、2、3、4、5 、6、7、8、9、10、11、12、13、15、17，附表三編號2、4、5、8、9及附表四編號1、2、3、4、6所示被害人，分別證稱陳輝郎負責訂貨、開支票或簽收貨物。⑦依附表十九編號 3、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18、19、21、22、23、24通訊監察譯文顯示，陳輝郎除居間聯繫各共同被告處理贓物變賣事宜外，更屢次要求朋分贓款，甚且要求陳相本與之串供。關於楊松碧部分，①楊松碧已帶同羅傳智前往金融機構申辦帳戶、辦理營利事業登記、承租房屋及申請電話。②楊中龍證稱：羅傳智與其簽訂契約時，連字都不會寫，由楊松碧在旁指導，且口氣很差。③羅傳智證述：其身分證係由楊松碧保管，都是由楊松碧帶伊去銀行開戶、簽名及支付充當人頭之代價。④吳志成證稱：伊送貨至「金樹堂龜鹿二仙膠行」時，楊松碧也在場。此外，①依附表十九編號6、7、8、9、11通訊監察譯文顯示，陳相本、陳輝郎、姚錦榮於電話聯繫時，均提及要向楊清平要求朋分贓款。②依附表十九編號1至編號26 所示通訊監察內容顯示，警方於九十二年十一月十八日前往搜索後，楊清平、陳輝郎、陳相本與姚錦榮、葉天通等人仍密集聯絡變賣詐騙所得贓物及朋分贓款事宜。足徵楊清平、曾棍要、陳相本、陳輝郎、楊松碧就「事實一」部分犯行，與其餘參與者確有犯意之聯絡及行為之分擔。關於「事實二」部分，併已敘明：楊清平、曾棍要、陳靜芬雖均否認此部分犯行。楊清平辯稱：伊不知道「海四方公司」，也未去過。曾棍要辯稱：伊係經陳靜芬介紹至「海四方公司」打雜，未領到薪水，
不知從事何事。陳靜芬辯稱：伊僅在「海四方公司」擔任會計，負責進貨、點貨，未領到薪水，不知情云云。然而：⑴此部分事實，業據附表五所示證人指證綦詳，並有附表五證據欄所示之證據附卷可資證明。⑵證人簡志亮證稱：自稱「黃先生」之男子打電話向其訂貨，伊曾至大林鎮找過該「黃先生」，九十二年九月九日下午親自送貨至該公司，由該名「黃先生」簽收，並交付支票，楊清平即為自稱「黃先生」者。楊清平所辯，伊不知道「海四方公司」，也未去過云云，不足採信。⑶曾棍要、陳靜芬均在「海四方公司」任職，已據曾棍要、陳靜芬供承在卷，核與共同正犯陳丁發結證之情節相符。另證人陳吉成亦證稱，曾棍要、陳靜芬均在其所出租之房屋，即「海四方公司」任職，擔任記帳、會計等工作，亦與證人鄭雅芸之證述吻合。陳丁發且於第一審法院結證：會計陳靜芬去上班時，都是由曾棍要載她來，伊在「海四方公司」看到曾棍要在打電話。再者，證人即被害人陳錦祥證稱：伊第二次去「海四方公司」時，係由會計陳靜芬與其接洽。證人即被害人簡志亮亦證稱：伊送貨至「海四方公司」時，係由楊清平簽收貨物並交付支票，陳靜芬也在場，「因為現場他們有會計在那邊，我請會計去幫我聯絡黃先生（楊清平佯稱黃先生）來簽收」。此外，再參酌電話通訊監察譯文，曾棍要與此部分之共同正犯姚錦榮、楊清平等人間，互有緊密聯繫。足徵楊清平、曾棍要、陳靜芬確有參與其事。⑷此部分犯罪事實用以充作付款之「李建成」名義支票，係推由綽號「羅仔」者向他人購得，已據陳丁發結證在卷。渠等於詐得貨物後，任令各該支票退票，堪認自始即無支付貨價之真意，而有不法所有之意圖。關於「事實三」部分，併已敘明：楊清平、陳相本、陳輝郎雖均否認此部分犯行，辯稱不知道「大豐有機肥料總匯大賣場」，也未去過云云。然而：⑴此部分係推由陳輝郎先於九十二年三月二十九日假冒「林水吉」名義，以偽造私文書之方式與不知情之劉坤泉簽訂租賃契約，租用台中縣石岡鄉（現已改制為台中市石岡區○○○路五○九號房屋作為虛設「大豐有機肥料總匯大賣場」之場所，而用以支付租金之支票均未兌現等情，業據劉坤泉證述明確，並有房屋租賃契約書及支票書影在卷可憑。⑵渠等租用該場地後，如何為「事實三」（即附表六）部分所示犯行，業據附表六所示證人指證綦詳，並有附表六證據欄所示之證據附卷可資證明。⑶江海發已明確指證：陳相本是開給支票及與其接洽貨品之人，伊送貨至該賣場時，楊清平、陳輝郎亦均在場並與之交談，陳相本、陳輝郎、楊清平等人係向其詐騙有機肥料者無誤。此部分證述，並與謝銘棟在偵查中結證之情節相符。另吳勝彬亦證述：伊每次去「大豐有機肥料總匯大賣場」時，均見到陳輝郎在該大賣場內工作。⑷謝銘棟、江海發一致證述，陳相本假冒「陳欽宏」名義
，對外接洽業務、簽收貨物及交付支票，並有偽簽「陳欽宏」名義之估價單影本在卷可查。⑸楊清平、陳相本、陳輝郎與陳俊昭等人，既以化名向附表六所示被害人等訂貨，佯以付款之支票，復均不獲兌現，足徵渠等係以虛設行號之方式，詐取財物，而有不法所有之犯意。楊清平、陳相本、陳輝郎所辯不知有「大豐有機肥料總匯大賣場」，也未去過云云，均為卸責之詞，不足採信。關於「事實四」部分，併已敘明：⑴此部分事實，業據曾棍要於第一審法院審理時坦承不諱，核與共同正犯曹有來、賴思辰、黎治康、李秀真、許炳陽、呂建宏、許進財、謝仁忠、何維才等人，及證人即附表七所示之被害人楊勝煌、黃建銘、王中華、黃豊隆、陳麗美、陳水等人證述之情節相符，並有如附表七證據欄所示證據在卷可稽。曾棍要之自白，確與事實相符。⑵曾棍要雖辯稱，其涉嫌虛設「禾星公司」詐欺部分，另經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第二二六八五號案件，為不起訴處分云云。然經核對該不起訴處分書附表所列各該告訴人所告訴之事實，乃第一審法院退回併辦之部分，均與本件犯罪「事實四」（即附表七所示部分）無關，兩者非屬同一事實，自不能依憑該不起訴處分書，即主張「事實四」部分亦無罪。因認上訴人等確有前揭共同常業詐欺、行使偽造私文書犯行。而以上訴人等嗣後否認犯罪，及渠等所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、附表十二編號14所示「電話簿」，係警方持搜索票於九十二年十一月十八日在犯罪現場「立益肥料行」執行搜索時，所扣得之證物（見警卷第一宗第三十頁背面、第二三九頁，原判決第三頁第二十六行至第二十七行），非屬供述證據，無傳聞法則規定之適用。上開證物，經依刑事訴訟法第一百六十四條規定踐行調查證據之程序，即得採為證據。楊清平上訴意旨，指稱扣案之「電話簿」係於審判外製作之文書，無證據能力云云，已有誤解。又原審依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序，為「案件及證據之重要爭點」、「有關證據能力之意見」等事項之處理時，楊清平對於該「電話簿」，已明白表示「沒有意見，同意列為證據」（見原審卷第三宗第五頁背面、第二十頁背面）。嗣於審判期日，審判長依法踐行調查證據之程序，提示該「電話簿」時，楊清平及其選任辯護人均答稱「沒有意見」（見原審卷第三宗第一三七頁正面、背面）。其待上訴本院後，再為此部分爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關
於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。上訴人等各自對於犯罪「事實一」、「事實二」、「事實三」、「事實四」所示之犯行，既係基於共同犯罪之意思，且已分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應就各該事實全部所發生之結果，分別與其餘參與者，共同負責。上訴人等關於此部分之指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切情狀，並認第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重之常業詐欺罪處斷，對上訴人等分別量處適當之刑（楊清平處有期徒刑三年四月；曾棍要累犯，處有期徒刑三年；陳靜芬處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；陳相本累犯，處有期徒刑二年六月；陳輝郎處有期徒刑三年四月；楊松碧處有期徒刑一年八月）為無不合，予以維持，已詳為說明（見原判決第三十四頁第二十五行至第三十五頁第十四行、第三十五頁第二十八行至第三十一行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴人等關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十 日
s
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網