臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第419號
上訴人即被告 陳明義
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度
易字第423 號中華民國100年5月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第3495號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為 之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未 敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第361條第1項、 第2項、第350條及第367 條前段分別定有明文。而所謂不服 第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出 新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑 等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體 事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何 以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明 力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定 事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意 旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱 使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對 不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由 ，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定） ，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審 法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟 之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上 字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴意旨略稱：
㈠被告載送共同被告曾坤寶前往指定地點，曾坤寶事前並未告 知欲前往何處、目的為何。被告在外等候，並不知曾坤寶有 攜帶工具，曾坤寶亦未告知被告為其把風，被告亦無參與竊 盜犯行，且被告有輕微智能不足，智識程度較低於一般常人 ，僅為他人所利用，與曾坤寶並無犯意聯絡與行為分擔。 ㈡若認被告一時不察，仍與曾坤寶具共犯關係，惟曾坤寶係前 往竹林山野撿拾廢棄物，且所得財物價值甚低，最後並無獲 利，被告犯罪情節顯屬輕微，若科以最低度刑猶屬過重，犯 罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈢曾坤寶前後2次竊盜時間皆為100年2月22日下午，僅相隔2、
3 小時，竊盜地點相近，縱認被告有與曾坤寶共同竊盜事實 ，亦係基於概括犯意所為之一行為，法律上應評價為一次竊 盜行為。又曾坤寶第二次竊盜行為，已著手實行犯罪，而因 己意中止行為，雖事後經他人報警後遭逮捕，亦不影響先前 中止犯之適用，應減輕或免除其刑。被告部分之刑度亦應同 予減輕或免除其刑。
㈣原判決量處被告應執行有期徒刑8 月，雖得易科罰金，惟被 告有高齡父母、妻兒，子女分別僅為11歲、3 歲，經濟困窘 ，又須負擔父母、妻兒之扶養義務，實無力負擔如此龐大鉅 額罰金。且被告並無前科，原審量刑尚嫌過重，爰請鈞院撤 銷原判決，量處較低度刑，並為緩刑之宣告。
三、惟查，原審因被告就被訴事實為有罪之陳述，並聽取被告之 意見後，裁定依簡式審判程序審理，據以判決認定上訴人即 被告有竊盜犯行，係依憑被告於警詢、偵查及原審審理時之 自白，核與證人即被害人陳隆興、吳明讚於警詢中之證述相 符，並有贓物認領保管單1 紙、現場照片共16張附卷可佐， 復有棉質手套1 個及老虎鉗1 支扣案足憑，足認被告之自白 與事實相符。因認被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯第 321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪；就犯罪事實一、㈡所 為，則係犯第321條第2項、第1項第2款、第3 款之攜帶兇器 毀壞門扇竊盜未遂罪。被告與曾坤寶二人著手於竊盜犯罪行 為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減 輕其刑。被告陳明義之把風行為，在於排除犯罪障礙，助成 犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故被 告二人就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯，又被告上開2 次犯行，犯意各別，應予分論併罰。已敘 述其所憑證據及其認定之理由。並審酌被告正值壯年，不思 以正當手段賺錢，竟意圖不勞而獲，暨其智識程度、犯罪動 機、犯罪手法、分工模式、並參考二人之前科素行，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐，及本次並未獲得 犯罪利益，暨犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，認檢察 官具體求刑各有身分徒刑7月、4月等語，容嫌過重，爰量處 有期徒刑6月、3月，並定應執行刑為有期徒刑8 月，及諭知 易科罰金之折算標準。從形式上觀察，原判決並無判決違背 法令之情形存在。
四、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨以被告並未與曾坤寶共同參與竊盜犯行，且第 二次竊盜犯行係屬中止未遂云云。惟原判決業已敘明依憑上 開證據認定被告共犯竊盜罪，且第二次竊盜犯行係經被害人 吳明讚發現報警查獲而未遂，並非因己意中止而未遂。上訴
意旨指摘原判決認定事實有誤，惟並未依憑卷證資料，明確 指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則 ，難謂已具體提出上訴理由。
㈡復查被告犯罪行為時間為100年2月22日，應適用94年2月2日 修正，並於95年7月1日施行之現行刑法。現行刑法已將原刑 法第56條連續犯之規定刪除，則被告所犯上開竊盜2 罪，即 應依數罪併罰之規定分論併罰，原判決亦已敘明甚詳。被告 上訴意旨執持已廢除之規定，指摘原判決未適用連續犯規定 論以一罪，法律適用錯誤云云，顯非具體之上訴理由。 ㈢按關於犯罪情狀是否可以憫恕，須否酌減其刑；或是否諭知 緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 不得任意指摘為違法。被告上訴意旨以本件被告犯罪所得財 物價值甚低，最後並無獲利，被告犯罪情節顯屬輕微，若科 以最低度刑猶屬過重，犯罪情狀顯可憫恕；且被告經濟困窘 ，又須負擔父母、妻兒之扶養義務，無力負擔龐大罰金云云 ，指摘原審量刑過重，或未諭知緩刑為不當云云。惟原判決 已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑 度，又未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或 違法之情形。又原判決雖未說明何以不予酌減被告之刑或宣 告緩刑之理由，惟此均屬原法院得為自由裁量之事項，非可 據以指為原判決違背法令之原因。被告上訴理由徒以原判決 量刑失之過重為由，既未具體指摘或表明原判決有何認定事 實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法 ，難謂已具體提出上訴理由。揆諸上開說明，本件上訴未敘 述具體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為 之。
五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日