臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第688號
上 訴 人 華國平
曾安仔
于喜清
孫開銀
盧穎蓁原名盧淑菊.
宓正須
范新璞
陳羅玉蘭
劉德山
陳永年
上十人共同
訴訟代理人 葉智幄律師
劉佳強律師
被 上訴人 洪秀媜（即原被上訴人吳明達之承當訴訟人）
訴訟代理人 林玉芬律師
複 代理人 簡長輝律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年9月
30日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第59號第一審判決提起上訴
，本院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院 以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項、第2 項定有明文。此於第二審程序準用之，觀之同法第463條規 定自明。查本件原被上訴人吳明達以其所有桃園縣八德市○ ○段128-33、128-34、128-35、128-36、128-37地號土地（ 以下依序簡稱系爭128-33、128-34、128-35、128-36、128- 37地號土地）分別遭上訴人華國平、曾安仔、于喜清、孫開 銀、盧穎蓁（原名盧淑菊）、宓正須、范新璞、陳羅玉蘭、 劉德山、陳永年等10人無權占有，而起訴請求上訴人拆屋還 地及給付相當於租金之不當得利，嗣於本件訴訟繫屬本院中 ，吳明達已於民國100年6月3日將系爭土地所有權移轉登記 予與洪秀媜，且將本件合併請求返還不當得利之債權讓與洪 秀媜，吳明達並同意由洪秀媜就本件承當訴訟等情，有上訴 人所不爭執之土地登記謄本、承當訴訟同意書、債權讓與暨
承當訴訟同意書等件可稽（見本院卷第292至297、304、305 頁），核與首揭規定，並無不合。上訴人對於洪秀媜就本件 承當訴訟乙事，雖表示不同意（見本院卷第302、303頁）， 惟本院已於100年8月8日依洪秀媜之聲請，裁定本件准由洪 秀媜代吳明達承當訴訟（見本院卷第306頁），業經上訴人 於100年8月9日當庭表明無意見而告確定（見本院卷第314頁 正面），爰改列洪秀媜為本件被上訴人，先予敘明。二、被上訴人主張：伊於94年12月間以新台幣（下同）1億500萬 元向訴外人祭祀公業陳振韶購買如附表一所示土地（下稱系 爭土地），雙方訂有土地買賣契約書，伊已付清價金，祭祀 公業陳振韶亦將系爭土地所有權移轉登記予伊，並非上訴人 所稱通謀虛偽之假買賣。而上訴人未向祭祀公業陳振韶之管 理人陳蘭春承租或購買系爭土地，亦無合法占有系爭土地之 權源，竟在系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示部分 建造各如附表一所示地上物，占有系爭土地之地號、面積各 如附表一所示，顯係無權占有，並受有相當於租金之不當得 利，爰以上訴人各自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占土地 之日止，按系爭土地93年1月之申報地價720元總額年息10% 計算每月應給付伊之金額。為此依98年1月23日修正前（下 稱修正前）民法第767條第1項前段、第179條規定，求為判 命：㈠華國平應將如附表一編號①所示地上物拆除，騰空土 地後返還伊，並自96年3月18日起至返還前項土地之日止， 按月給付伊1,356元；㈡曾安仔應將如附表一編號②所示地 上物拆除，騰空土地後返還伊，並自96年3月6日起至返還前 項土地之日止，按月給付伊1,548元；㈢于喜清應將如附表 一編號③所示地上物拆除，騰空土地後返還伊，並自96年3 月6日起至返還前項土地之日止，按月給付伊342元；㈣孫開 銀應將如附表一編號④所示地上物拆除，騰空土地後返還伊 ，並自96年3月6日起至返還前項土地之日止，按月給付伊 198元；㈤盧穎蓁應將如附表一編號⑤所示地上物拆除，騰 空土地後返還伊，並自96年3月18日起至返還前項土地之日 止，按月給付伊240元；⑥宓正須應將如附表一編號⑥所示 地上物拆除，騰空土地後返還伊，並自96年3月7日起至返還 前項土地之日止，按月給付伊1,092元；㈦范新璞應將如附 表一編號⑧所示地上物拆除，騰空土地後返還伊，並自96年 3月6日起至返還前項土地之日止，按月給付伊1,086元；㈧ 陳羅玉蘭應將如附表一編號⑨所示地上物拆除，騰空土地後 返還伊，並自96年3月6日起至返還前項土地之日止，按月給 付伊978元；㈨劉德山應將如附表一編號⑩所示地上物拆除 ，騰空土地後返還伊，並自96年3月6日起至返還前項土地之
日止，按月給付伊1,278元；㈩陳永年應將如附表一編號⑬ 所示地上物拆除，騰空土地後返還伊，並自96年3月6日起至 返還前項土地之日止，按月給付伊654元等語（未繫屬本院 部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：吳明達與祭祀公業陳振韶就系爭土地為通謀虛 偽之假買賣，應屬無效。倘系爭土地之買賣契約書為真，因 祭祀公業陳振韶於93年間依法申請設立前，係由派下六大房 之代表共同管理、處分該祭祀公業之土地及財產，各地號土 地並設有管理人，且其處分須經各管理人之議決，由訴外人 陳和風所提62年8月15日「陳振韶祭祀公業結算紀錄表」（ 下稱系爭結算紀錄表）可知系爭土地係託由陳和風管理，是 伊等向陳和風承租其所管理之系爭土地，自屬合法；縱認祭 祀公業陳振韶派下六大房之代表或房長事前未授權陳和風為 出租行為，然其等既於事後原諒陳和風未將部分租金繳回祭 祀公業陳振韶或總管理人陳玉川之行為，足證其等已就陳和 風出租系爭土地予伊等乙事為事後同意，仍應認該租賃契約 有效；即使陳和風無權代理出租系爭土地，惟祭祀公業陳振 韶早於50至60年間即知悉陳和風將系爭土地出租予伊等或伊 等前手之事實，陳和風並有將部分租金繳回祭祀公業陳振韶 ，且祭祀公業陳振韶幾十年來均知伊等之地上物均坐落在系 爭土地上，而未曾向伊等主張無權占用，依民法第169條規 定，祭祀公業陳振韶就陳和風之無權代理，亦應負表見代理 之責，是伊等與祭祀公業陳振韶就系爭土地應有租賃關係存 在，於祭祀公業陳振韶出賣系爭土地予被上訴人時，身為租 地建屋之伊等，自得依民法第426條之2第1、3項、土地法第 104條第1、2項規定，主張優先承購權，乃祭祀公業陳振韶 未通知伊等，即將系爭土地出售予被上訴人，該買賣契約亦 屬無效。又祭祀公業陳振韶之管理人陳和隆曾於94年4月間 以公告方式表示該祭祀公業出售分割前128、129地號土地， 於同年6月30日前預購者，以每坪21,000元計算，於94年7月 1日至94年7月15日止預購者，每坪追加工本費2,000元等語 ，並經華國平、曾安仔、于喜清、盧穎蓁、宓正須（下稱華 國平等5人）分別於同年5、6月間交付祭祀公業陳振韶訂金1 萬元，各自購買伊等各自地上物坐落之土地，並以實測面積 為準，雙方顯已就契約必要之點即買賣標的與價金達成合意 而成立買賣契約，並無農業發展條例第16條「禁止細分」規 定之適用，乃祭祀公業陳振韶竟於94年9月4日以買賣價格有 異動為由，拒絕出售系爭土地，雖經華國平等5人發函催告 祭祀公業陳振韶履約，惟未獲置理，嗣祭祀公業陳振韶即於 94年12月8日將系爭土地出賣予知情之被上訴人，並辦理移
轉所有權登記，其間之買賣契約仍不得對抗華國平等5人。 即令被上訴人買受系爭土地之買賣契約書為有效，因伊等對 系爭土地有租賃權，依買賣不破租賃之規定，伊等對於被上 訴人仍得主張有租賃權，並非無權占有，被上訴人自不得請 求伊等拆屋還地及返還不當得利。縱認伊等應負返還不當得 利之責，惟以系爭土地位處偏僻，地目原屬「原」，且路口 有墳墓區，亦遠離市區，在計算返還利益部分，應不逾系爭 土地申報地價年息3%等語為辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，原審共同被告陳阿鳳、方 映秋、夏抱娣及謝春發就其等敗訴部分，未提起上訴，已告 確定，上訴人則就其等敗訴部分，提起上訴（其效力不及於 未上訴之陳阿鳳、方映秋、夏抱娣及謝春發），聲明為： ㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張吳明達於94年12月間向祭祀公業陳振韶購得系 爭土地等語，為上訴人所否認，並以吳明達與祭祀公業陳振 韶間就系爭土地之買賣契約及所有權移轉登記行為，均係通 謀虛偽之意思表示而無效等語為辯。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1 項定有明文。所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相 互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知 表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號判例參 照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，該第三人應負舉證之責（同院48年台上字第29號判 例參照）。本件上訴人所辯吳明達與祭祀公業陳振韶間就 系爭土地之買賣契約、所有權移轉登記行為均係通謀虛偽 意思表示而無效乙節，既為被上訴人所否認，依上說明， 上訴人自應就吳明達與祭祀公業陳振韶相互明知為非真意 之系爭土地買賣契約及所有權移轉登記行為，而相互為非 真意之合意等情，自負舉證之責。
㈡被上訴人所稱吳明達與祭祀公業陳振韶就系爭土地簽訂買 賣契約，並已辦理所有權移轉登記等語，業據提出土地登 記謄本、土地買賣契約書、付款明細、支票存款存提記錄 查詢資料、票據、協議書等件為證（見原審卷第1宗第6至 17頁，第2宗第12至31頁），並經證人即祭祀公業陳振韶 之總幹事陳和旺於96年12月3日在另案原法院95年度重訴
字第223號拆屋還地事件（下稱另案95年拆屋還地事件） 結證：我約70年代即擔任祭祀公業陳振韶之總幹事，協助 管理人處理財產、收支、對外業務問題，我有看過94年12 月8日土地買賣契約書（見原審卷第2宗第26至31頁，同外 放另案95年拆屋還地事件一審卷第3宗第300至305頁影本 ），因買方吳明達與管理人陳和隆是在我家簽名於契約書 上，簽約時在場有代書陳正文，同意訂立買賣契約的祭祀 公業各大房選出之祭祀委員委員陳和隆、陳和正、陳和旺 、陳中央、陳福萬、陳明政、陳明鏡、陳一誠、陳運德、 陳永光、陳開發、陳鴻城等10幾人都在場，出賣祭祀公業 之財產須經過委員過半數同意，有開會，並由陳明政做會 議記錄，買賣契約總價1億500萬元，當天買方付二千多萬 元，約為2,300萬元或2,400萬元之即期支票，中間有扣除 代付款35萬元，其他全部付清，約1年即95年底才支付完 畢，買賣價金都有經過我的手，我拿到後交給財務管理人 陳福萬，並有從買賣價金中扣除仲介費支付等語（見外放 另案95年拆屋還地事件一審卷第4宗第19至25、27-1頁影 本），又證人即代書李榮宗於97年1月25日在另案95年拆 屋還地事件中結稱：系爭土地買賣契約書簽訂時，我有在 場見證，尚有買方一位代書在場，買賣雙方後續辦理土地 過戶及設定抵押部分，亦是我受賣方祭祀公業陳振韶委託 承辦，抵押權人姓名是賣方指定，因祭祀公業案件較複雜 ，我等到確定過戶可以領權狀後，始送抵押案件，故登記 過戶與設定抵押相差5天等語（見外放另案95年拆屋還地 事件一審卷第4宗第72至74、76頁影本），而證人陳和旺 、李榮宗均已具結在案，衡情殊無干冒偽證罪責故意為有 利於被上訴人之證述，其等證詞堪予採信。而被上訴人所 述吳明達向祭祀公業陳振韶買受系爭土地之訂約、付款過 程，核與陳和旺、李榮宗之證詞大致相符，且祭祀公業陳 振韶亦已依土地買賣契約將系爭土地所有權移轉登記為吳 明達所有，亦有前揭土地登記謄本足憑，應認吳明達確實 因向祭祀公業陳振韶買受而取得系爭土地所有權，其間之 土地買賣契約及物權契約均為真正，被上訴人同此之主張 ，洵屬有據。
㈢上訴人所辯吳明達與祭祀公業陳振韶就系爭土地之買賣契 約為虛偽乙節，無非以土地買賣契約約定吳明達應於簽約 時給付現金100萬元、面額共2,200萬元之本票及面額共1, 200萬元之支票予祭祀公業陳振韶，但被上訴人主張吳明 達係以面額各400萬元、900萬元及1,000萬元之支票3紙支 付上開價款，但該3紙支票之受款人陳和隆等，並非祭祀
公業陳振韶，且吳明達與該祭祀公業之帳戶均無該3紙支 票之支出及受領紀錄等情為其論據。惟查系爭買賣價金為 1億500萬元，依證人陳和旺所述扣除代付款35萬元，其餘 被上訴人已全部付清等情（見外放另案95年拆屋還地事件 一審卷第4宗第20頁影本），而吳明達用以支付第1期價款 之面額400萬元、900萬元及1,000萬元，合計2,300萬元之 3紙支票，既經祭祀公業陳振韶管理人陳和隆提示兌現， 有上開支票正反面影本足憑（見外放另案95年拆屋還地事 件二審卷，即本院97年度重上字第526號事件卷第1宗第79 至81頁影本），吳明達亦已付清其餘8,165萬元等情，復 有買方給付票據一覽表、16紙付款支票正反面影本、及被 上訴人支票存款存提記錄查詢可稽（見外放另案95年拆屋 還地事件一審卷第4宗第80至96頁影本，二審卷第1宗第82 至107頁影本），是上訴人抗辯吳明達開立之價金支票無 兌付紀錄云云，不足以採。又吳明達交付之價款支票，祭 祀公業陳振韶究以祭祀公業陳振韶、其管理人或第三人之 帳戶提示，本非吳明達所得干預，吳明達交付之前揭價金 支票既已兌付完畢，則上訴人徒以祭祀公業陳振韶未於自 身帳戶提示前揭價金支票，即遽認吳明達與祭祀公業陳振 韶間就系爭土地之買賣為虛偽云云，自非可取。 ㈣上訴人另以系爭土地買賣契約約定除首期價金外，其餘價 金分以面額1,000萬元、2,000萬元、2,500萬元、1,500萬 元之中華商業銀行桃園分行支票支付，與祭祀公業陳振韶 所載買方給付票據一覽表記載之16紙支票不同為由，抗辯 該土地買賣契約為虛云云。但查吳明達支付價金之16紙支 票之付款銀行花蓮中小企業銀行樹林分行，固與系爭土地 買賣契約書約定之中華商業銀行桃園分行不同，惟吳明達 另與祭祀公業陳振韶於94年12月20日簽訂特別約定條款， 約定：「乙方（即祭祀公業陳振韶）所有名下如前述民 國九十四年十二月十八日立訂之土地買賣契約第二條清冊 所列桃園縣大德市○○段128等38筆土地中，礙於其中一 部分十一筆土地……尚在桃園地方法院『訴訟繫屬』地政 事務所辦理『註記』中，甲方（即吳明達）於民國九十四 年十二月十九日經桃園縣八德地政事務所知悉上述事實， 為保障甲方善意第三人『完整所有權』之應有權利，亦為 此土地買賣所有權移轉案件能順遂進行，特立本特約條款 。……原契約約定之第二期款新台幣壹仟萬元整、第三 期款新台幣貳仟萬元整、第四期款新台幣貳仟伍佰萬元整 及第五期款新台幣壹仟伍佰萬元整各按三分之一比例酌減 即第二期款應為新台幣陸佰陸拾陸萬元、……甲方另開立
四張如主契約所載發票日相同發票金額如上述酌減後之四 張期票抽換原主契約開立之四張期票，甲方另開立……」 等字，有特別約定條款在卷可稽（見外放另案95年拆屋還 地事件二審卷第1宗第111頁影本），堪信被上訴人所稱吳 明達付款支票之付款銀行及金額與土地買賣契約書約定不 符，係因系爭土地涉及另件原法院94年度重訴字第346號 履行契約事件訴訟（下稱另案94年履行契約事件），遭地 政機關為「訴訟繫屬」註記，經買賣契約協議延展付款期 限及付款金額之進度，而更換付款票據及變動付款進度等 語，尚非子虛。是上訴人此部分之抗辯，要無足取。 ㈤上訴人又以吳明達既係因系爭土地註記有另案94年履行契 約事件訴訟繫屬，致無法辦理銀行貸款，而與祭祀公業陳 振韶協議更換支票，卻於94年12月21日（上訴人誤載26日 ）為所有權登記後，將系爭土地設定7,000餘萬元之抵押 權予訴外人陳中央、陳黃秀英、陳貴全為由，而抗辯系爭 土地買賣契約非實云云。然查系爭土地已於94年12月21日 移轉登記為吳明達所有，有土地登記謄本足憑（見原審卷 第1宗第6至17頁），雖吳明達斯時尚未付清價款，又與祭 祀公業陳振韶簽立特別約定條款延展付款期限付款金額進 度，則為保障賣方權利，而由買方於土地上設定抵押權予 賣方之事，乃屬常見，本件因買方吳明達尚要陸續支付系 爭土地價金，為保障賣方祭祀公業陳振韶之後續價金權利 ，由祭祀公業陳振韶就系爭土地設定抵押權予其指定之派 下員等情，亦據證人陳和旺於另案95年拆屋還地事件結稱 系爭土地上有反設定抵押權等語明確（見外放另案95年拆 屋還地事件卷第4宗第25頁影本），至於祭祀公業陳振韶 要以何人名義為抵押權人，本非吳明達所能置喙，更何況 祭祀公業陳振韶與吳明達簽立土地買賣契約書後，業已依 約將系爭土地所有權移轉登記予吳明達，足見祭祀公業陳 振韶與吳明達就系爭土地確有買賣之合意。上訴人僅以抵 押權人非祭祀公業陳振韶本人，無憑證臆測土地買賣契約 書非為祭祀公業陳振韶管理人陳和隆本人所親簽，即抗辯 系爭土地買賣契約非實云云，亦無可採。
㈥綜上，吳明達於94年12月間向祭祀公業陳振韶購得系爭土 地，已付清價款，祭祀公業陳振韶並將系爭土地所有權移 轉登記予吳明達，其間就系爭土地之買賣契約及所有權移 轉行為均屬實，並無通謀虛偽意思表示之情事。而另案94 年履行契約事件及另案95年拆屋還地事件歷審法院就此買 賣契約事實之認定結果亦與本院相同，業經本院調閱該案 卷查明無誤，有原法院94年度重訴字第346號、本院98年
度重上字第227號民事判決、最高法院98年度台抗字第603 號民事裁定（以上均網路書類）、原法院95年度重訴字第 223號、本院97年度重上字第526號、最高法院99年度台上 字第1169號民事判決等件可稽（見本院卷第78至122、126 至145、159頁），益證吳明達業因買賣而取得系爭土地所 有權，是其再將系爭土地所有權及相關權利轉讓洪秀媜， 有土地登記謄本足憑（見本院卷第292至297頁），洪秀媜 自得本於所有權對占有系爭土地之上訴人主張權利。上訴 人前揭所辯各節，均無可取。
六、上訴人辯稱其等就系爭土地有租賃關係存在，就祭祀公業陳 振韶出賣系爭土地有優先購買權，祭祀公業陳振韶出賣系爭 土地予吳明達，應屬無效，縱非無效，其等亦得以租賃權對 抗被上訴人等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法 院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。本件上訴人抗 辯其係基於與祭祀公業陳振韶間之租地建屋契約而占有系 爭土地，其等就系爭土地有租賃權，並非無權占有等語， 既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應就此有利於 己之事實負舉證責任。
㈡上訴人所辯祭祀公業陳振韶有由六大房代表處分祭產之習 慣，系爭土地確實係託由陳和風管理，其等已給付租金予 陳和風，其等與祭祀公業陳振韶就系爭土地有租地建屋之 租賃契約關係存在等節，固據提出63年4月6日之「土地讓 渡同意書」及62年農歷8月15日「陳振韶祭祀公業結算紀 錄表」（以下依序簡稱系爭土地讓渡同意書、系爭結算紀 錄表）、祭祀公業陳振韶派下全員系統表、陳和風於另案 一審筆錄、祭祀公業陳振韶88年12月17日臨時會會議記錄 、訴外人陳國欽陳報祭祀公業陳振韶之沿革等件為證（見 原審卷第1宗第120至122、220至247頁），惟前揭文件均 屬私文書，既經被上訴人否認為真正，依民事訴訟法第 357條前段規定，上訴人自應先證明其為真正，否則難以 採信。
⒈依系爭土地讓渡同意書記載，祭祀公業陳振韶管理人議商 就該公業所有坐落八德鄉○○段91地號6,169公頃土地內 ，各割出500台坪土地出讓予訴外人陳天送、謝洪金，但 該土地日後如能辦理產權移轉過戶登記與受讓人時，則每 坪應再補貼300元，並記明立同意書人為祭祀公業陳振韶
管理人陳蘭春派下選定管理人陳昌木、陳萬開、陳玉川、 陳清貴、陳進岳、陳萬炎等字（見原審卷第1宗第220、 221頁）。但祭祀公業陳振韶管理人原為陳蘭春，陳蘭春 於17年8月12日死亡後，迄93年陳和隆被選為管理人，並 於93年7月12日向桃園縣中壢市公所申請核備以前之期間 ，尚無管理人等情，為兩造所不爭執，並有桃園縣中壢市 公所93年7月19日中市民字第0930035700號函可稽（見外 放另案95年拆屋還地事件二審卷第1宗第203頁影本），可 見祭祀公業陳振韶於93年7月12日申請桃園縣中壢市公所 備查其新選任之管理人陳和隆以前，祭祀公業陳振韶根本 無管理人可代表該公業對外為一切法律行或代受意思表示 。則於63年4月6日製作之系爭土地讓渡同意書竟記載同意 出讓土地者為所謂「祭祀公業陳振韶管理人陳蘭春派下選 定管理人陳昌木、陳萬開、陳玉川、陳清貴、陳進岳、陳 萬炎」，已非無疑。況上訴人所聲請傳訊之證人陳玉川已 於100年5月6日在本院證稱其非祭祀公業陳振韶派下子孫 ，不知該公業有處分土地之事等語，並為兩造所不爭執， 應堪信實（見本院卷第207頁反面、208頁正面），乃上訴 人所提祭祀公業陳振韶派下全員系統表（見本院卷第224 頁）及系爭土地讓渡同意書竟均記載陳玉川為祭祀公業陳 振韶派下員（見原審卷第1宗第220頁），自有可議。另證 人即祭祀公業陳振韶派下子孫陳仁開、陳福根於100年3月 14日，陳運德、陳一城於100年4月18日，均在本院結稱其 等不知有系爭土地讓渡同意書等語，復為兩造所不爭執， 亦堪採信（見本院卷第179頁反面、180頁正面、191頁反 面至194頁），又系爭土地讓渡同意書所載之霄裡段91地 號（嗣分割增加91之1至91之6地號），並未移轉登記予「 謝洪金、陳天送」，而係於95年間以買賣為由，移轉登記 予訴外人黃陳玉英、黃阿梅、陳俊男、蔡黃秀錦等人，有 土地異動索引及土地登記謄本可稽（見外放另案95年拆屋 還地事件二審卷第1宗第216至235頁影本），更難認該同 意書內容為真。此外，上訴人復無法舉證證明該同意書所 列之立同意書人陳昌木等人確實為祭祀公業陳振韶六大房 選出之代表或派下選定之管理人，則前揭同意書所載之立 同意書人殊無權代理該公業出讓土地予陳天送、謝洪金或 其他第三人，應認前揭同意書、祭祀公業陳振韶派下全員 系統表（見原審卷第1宗第220至229頁）均非真正。 ⒉依系爭結費紀錄表記載，出席人有陳玉川、陳鏡開、陳運 德、陳福根、陳清金、陳仁開、陳昌榮、陳雙開、陳昌德 、陳瑜開、陳昌康等人（見原審卷第1宗第120、230頁）
；上訴人並辯稱陳昌康、陳昌德為陳振韶長男陳達英之子 ，為大房代表，陳福根為陳振韶次男陳達富之子，為二房 代表，陳玉川為陳振韶三男陳達貴之子，為三房代表，陳 運德、陳雙開、陳瑜開為陳振韶四男陳達有之子，為四房 代表，陳鏡開為陳振韶五男陳達財之子，為五房代表，陳 清金為陳振韶六男陳達用之子，為六房代表，在祭祀公業 陳振韶未選任管理人期間，係以六大房代表處理公業事務 云云。非惟為被上訴人所否認，且查證人陳仁開、陳福根 於100年3月14日，陳運德、陳一城於100年4月18日，均在 本院結稱其等不知有系爭結算紀錄表，並未參與農曆62年 8月15日召開之結算會議，亦未在系爭結算紀錄表上簽名 用印，更不知何謂不追究陳和風收取租金乙事等語（見本 院卷第179頁反面、180頁正面、191頁反面至194頁），陳 仁開並結稱其不認識陳和風，其非各房代表等語（見本院 卷第180頁），陳運德與其叔陳一城復結稱陳運德之父為 陳雙開，祖父為陳昌梅，不識陳達有，不知陳和風為何說 陳仁開係各房派下選出之代表等語（見本院卷第191頁反 面、192頁反面、193頁正面），另證人陳玉川亦於100年5 月6日在本院證稱其非祭祀公業陳振韶派下子孫，未參加 農曆62年8月15日召開之結算會議，與陳仁開無往來，不 知祭祀公業陳振韶有坐落八德鄉○○段128地號土地，亦 不知該公業有處分出租土地之事等語（見本院卷第207頁 反面、208頁正面），均為兩造所不爭執（見本院卷第181 頁正面、192頁反面、193頁反面、208頁正面），堪予採 信；況陳清金之父為陳順來，非陳振韶之六子陳達用，有 戶籍謄本可稽（見原審卷第1宗第142頁），陳清金竟得代 表陳振韶六房，自有可議。縱令上訴人所辯陳清金自小過 繼予六房乙節屬實，然系爭結費紀錄表竟記載否認為派下 員之陳玉川出席，又記載陳運德、陳雙開父子出席，顯然 每房出席人數不同，況陳玉川、陳運德、陳福根、陳仁開 均否認有出席該次會議及系爭結費紀錄表上關於其等簽名 用印之真正，上訴人復未舉證證明系爭結費紀錄表所載出 席之陳昌康等人為經六大房合法選出之代表，顯難證明系 爭結費紀錄表之真正。
⒊觀諸系爭結費紀錄表內容，載有：「第一案：對於陳振韶 遺下祭祀公地如何管理由。八德鄉霄裡原野地是何人管 理，於民國53年給陳和風由地號壹貳捌、壹貳玖番號歸于 託管理。是否歷年所有租金都繳給總管理陳玉川。陳 玉川答53、54年度有繳清，從55年起至62年租金未繳給我 。八年間的租金由陳和風收用無繳給總管理人太不應該
。議決：以上土地委託陳和風管理在此八年間歷年（農 ）八月十五日祭祀大會故意逃避責任，對於管理上不妥善 ，不能繼續委託給他管理，應將管理權收回交出總管理後 ，以上土地內倘有發生糾紛時，由陳和風自己要負全責辦 理。即日大會再另推選一位管理人由陳仁開接管以上土 地，同時再交出同所第玖零、玖壹番號等二筆所有權狀給 陳仁開管理。陳和風過去八年間所收租金無繳出大會， 異口同聲同情陳和風的目前環境困迫，不再追究。結論： 以上土地委託陳仁開管理，假使要租賃他人之時，要經商 六大房各房管理人的同意之下，由陳仁開私人名譽上租出 ，不得擅自租賃他人」等字（見原審卷第1宗第121、122 、231、232頁），惟承前所述，該次與會人士是否經合法 選出之六大房代表既未經證明，則其等是否有權代表祭祀 公業陳振韶將土地管理權授與陳玉川，及該紀錄所載於52 年將系爭土地交由陳和風管理者，是否為有權處理祭產之 人，已非無疑。況陳玉川、陳運德、陳福根、陳仁開均否 認有出席該次會議及系爭結費紀錄表上關於其等簽名用印 之真正，陳仁開更否認為祭祀公業陳振韶派下選出之代表 或管理人等情，既如上述，則陳和風於96年4月17日在另 案95年度重訴字第288號拆屋還地事件所述祭祀公業陳振 韶之管理人陳蘭春往生後，由派下長者處理該公業之土地 ，因見土地被占用，即委由我去處理，我收租後未全部繳 回，嗣派下子孫原諒我，同時選出管理人陳仁開，陳仁開 於64、65年間接辦（見原審卷第1宗第118頁），及於96年 5月28日在另案94年履行契約事件所述系爭結費紀錄表乃 陳仁開與長輩們共同紀錄，出席會議之人均為宗親長輩會 同輩，嗣陳仁開死亡，我未再干涉公業之事務云云（見外 放另案94年履行契約事件一審卷第5宗第38、39頁影本） ，顯然與前揭證人之證詞不符，應認系爭結費紀錄表內容 非實。
⒋再者，陳和風於另案94年履行契約事件已結稱其出租祭祀 公業陳振韶之土地，並非代表各房，只是一些長輩認為其 比較會講話且土地係陳家者，不要讓別人占去，口頭上說 要租就租給他們，並無通知宗族的人有簽約，因為陳家人 多，有人知道，有人不知道，祭祀公業不只這些人，派下 員總人數不只上百個人，租金拿到以後就花掉了，有時候 長輩去吃飯，也是以該租金支付等語（見外放另案94年履 行契約事件一審卷第5宗第37至42頁影本），為兩造所不 爭執，堪認陳和風未經祭祀公業陳振韶全體派下授權而出 租該公業之土地。此外，上訴人復未舉證證明前揭祭祀公
業陳振韶之沿革、臨時會會議記錄等私文書之真正，則上 訴人所辯祭祀公業陳振韶之祭產慣由六大房代表處分，並 託由陳和風管理系爭土地，陳和風有權代表祭祀公業陳振 韶出租系爭土地予其云云，不足以採。被上訴人所稱陳和 風無權代理祭祀公業陳振韶出租系爭土地等語，為可採信 。
㈢至上訴人所辯陳和風縱無代表祭祀公業陳振韶簽訂租約之 權限，然祭祀公業陳振韶亦應負表見代理之授權人責任， 其等與陳和風簽訂之租約對於祭祀公業陳振韶仍有效力乙 節，非惟為被上訴人所否認，且依民法第169條規定之表 見代理，係指由自己行為表示以代理權授與他人，或知他 人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負 授權人之責任。所謂由自己之行為表示以代理權授與他人 者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理 權之情形存在，且須第三人基此表見事實，主張本人應負 授權人之責任（最高法院60年台上字第2130號判例參照） 。承上所述，祭祀公業陳振韶之派下不止上百人，陳和風 於祭祀公業陳振韶原管理人陳蘭春死亡後，未通知祭祀公 業陳振韶派下全體即出租該公業土地，自難認祭祀公業陳 振韶派下全體明知陳和風表示為其代理人而不為反對之表 示。上訴人復未舉證證明祭祀公業陳振韶派下全體對於陳 和風與其等或其等前手訂立租約有何知其事實而不為反對 意見之事實，其等徒以使用系爭土地多年未遭祭祀公業陳 振韶主張權利，即遽謂祭祀公業陳振韶知悉陳和風出租系 爭土地而不為反對之意思表示，應負表見代理之授權人責 任云云，顯係故意忽略祭祀公業陳振韶自原管理人陳蘭春 於17年8月12日死亡後，迄93年陳和隆被選為管理人，並 於93年7月12日向桃園縣中壢市公所申請核備以前之期間 ，尚無管理人之事實，更遑論能授權陳和風出租系爭土地 ，是其等此部分之抗辯，亦無可採。
㈣綜上所述，陳和風無權代理祭祀公業陳振韶將系爭土地出 租予上訴人或上訴人之前手，祭祀公業陳振韶就陳和風無 權代理出租系爭土地之事實，亦不負表見代理之授權人責 任，上訴人與祭祀公業陳振韶就系爭土地並無租賃契約關 係存在，上訴人就系爭土地既無租賃權，又未舉證證明其 等就系爭土地有其他合法權利，自不得就祭祀公業陳振韶 出售系爭土地予吳明達乙事，主張其等有土地法第104條 、民法第426條之2第1、3項所定之優先購買權，更無從以 不存在之租賃權，依民法第425條規定之買賣不破租賃原 則對抗被上訴人。
七、上訴人又抗辯祭祀公業陳振韶之管理人陳和隆曾於94年4月 間以公告出售該公業土地，華國平等5人分別於94年5、6月 間交付訂金1萬元，各自購買其等各自地上物坐落之土地， 雙方已成立買賣契約，惟祭祀公業陳振韶反悔不賣，另行出 售予知情之吳明達，該買賣契約不得對抗華國平等5人等語 ，為被上訴人所否認。經查：
㈠按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其祀產屬於派下 員全體所公同共有（最高法院92年度台上字第2485號、93 年度台上字第1817號、95年度台上字第1233號裁判要旨參 照）。而公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移 轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的 ，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之 承認不能發生效力，惟其關於買賣債權契約則非無效（同 院33年上字第2489號判例參照）。又買賣契約僅有債之效 力，不得以之對抗契約以外之第三人，因此在二重買賣之 場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人 ，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請 求前買受人返還所有物，前買受人不得主張後買約為無效 ，更不得以其與出賣人間之前買賣關係，對抗後買受人（ 同院19年上字第138號、83年台上字第3243號判例參照）