臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第242號
原 告
即反訴被告 趙玉萍
訴訟代理人 胡美慧律師
被 告
即反訴原告 大景工程顧問有限公司
法定代理人 王瑜棻
訴訟代理人 余淑杏律師
王麗萍律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年7月12日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾萬肆仟元，及自民國九十九年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十四，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾萬肆仟元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。本件原告起訴係依債務不履行法律關係（被告未履 行兩造所簽訂之裝修工程合約之契約義務）及侵權行為法則 ，請求被告賠償損害，被告於民國99年4月26日，以其已完 成所承攬之拆除工程，並代原告墊付電梯簽約金、鑑定費，
被告應給付拆除工程款新臺幣（下同）240,000元、監工費 12,000元、電梯簽約金204,000元及鑑定費10,000元等理由 而提起反訴（見本院卷㈠第64至68頁），其反訴標的法律關 係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與 兩造就原告所有之門牌號碼新北市○○區○○街250巷13號 房屋（下稱系爭房屋）裝修工程（下稱系爭工程）之承攬關 係有關，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭 法律規定所為，應為法之所許。
貳、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本 件被告於99年4月26日提起反訴，主張依消費借貸之法律關 係，請求反訴被告（即原告）給付電梯簽約金，嗣於99年10 月26日民事爭點整理三暨調查證據聲請狀（見本院卷㈠第17 2頁），追加以委任契約、不當得利之法律關係為其請求權 基礎，由於其基礎事實同一，應予准許。又反訴原告起訴時 之聲明為：㈠反訴被告應給付反訴原告466,000元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告准予假執行（見本院卷㈠第64 頁）；嗣於100年1月12日以民事辯論意旨狀將訴之聲明第1 項變更為：反訴被告應給付反訴原告460,000元，及自反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息（見本院卷㈠第222頁），核屬減縮應受判決事項之聲明 ，揆諸前開法條所示，亦無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於97年9月10日簽訂裝修工程合約書（系爭 合約），由被告承攬原告所有系爭房屋之系爭工程，約定工 期自97年9 月20日起至98年2月28日以前完工。詎被告除未 依約如期完工外，且擅自停工迄今，經催告後拒不復工。且 因被告設計錯誤，無法繼續施工，經原告委請訴外人斯里斯 圖室內裝修設計工程有限公司估價，回復施工前之原狀，須 花費1,125,785元，此因被告債務不履行之給付遲延及不完 全給付及侵權行為所致，自應由被告賠償原告。又因被告給 付遲延造成原告無法搬遷使用系爭房屋，受有無法使用收益 的損害，以系爭房屋每月租金20,000元，被告原應於98年2 月28日交屋，迄98年12月原告始找人復原，被告共應賠償原 告200,000元。再被告於施工期間，因施工不慎而造成鄰損 ，致原告賠償訴外人王永泰58,000元，應由被告賠償原告。 另訴外人林文正、周奕伸亦因鄰損事件，向原告起訴主張賠
償渠等各254,939元、258,386元，亦應由被告賠償原告，爰 先預行請求10,000元，俟另案之最後結果再行決定是否追加 實際金額。核計被告應賠償原告1,393,785元，爰依民法第2 27條、第229條、第231條、第254條、第255條債務不履行之 法律關係，及民法第184條第1項前段、第185條、第189條規 定之侵權行為法則，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應 給付原告1, 393,785元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告答辯以：
㈠原告於97年9月間委託被告為其所有系爭房屋進行室內裝潢 之設計、規劃及報價，被告乃著手為其設計、規劃及繪製設 計圖，然在被告繪製設計圖後與原告確認報價前，原告為加 快裝潢進度，要求被告先進行拆除工程，至於裝潢項目及金 額則再由雙方另行協議，俾免時間之浪費。被告乃於設計規 劃之同時，依原告要求拆除之項目進行拆除工程，費用為 240,000元，此由被告提出之估價單所列之拆除工程金額均 為240,000元即明。又被告於97年12月5日提出第1次估價單 予原告，金額為3,264,520元，但原告表示金額過高，希望 減少裝潢施作項目以壓低工程費用，被告乃再重新規劃，並 於98年1月14日提出第2次估價單，金額為2,421,375元，詎 原告仍無法接受，表示希望將工程費用壓低至2,200,000元 ，但被告並無法自行吸收價差，雙方乃繼續協商施作項目及 報酬金額，詎料迄拆除工程完成時仍無法達成合意，故兩造 僅單獨就拆除工程部分達成合意，提出之裝修工程合約則因 兩造就工程項目及報酬金額尚未達成合意而未成立。 ㈡系爭合約並非兩造已就工程項目及報酬金額達成合意而簽訂 ，係被告於97年12月底向當時人在國外之被告法定代理人王 瑜棻表示其需有經被告用印之裝潢契約，以向社區管委會辦 理「施工申請」，王瑜棻乃委請在台友人協助用印，此由系 爭合約未記載總工程費、各期款金額，原告亦未依系爭合約 第6條第1項約定，於被告開工時給付總工程款30%之訂金予 被告，且系爭合約之日期在第1次報價之前即明。且所謂總 價承攬係指以固定價格（即總價）承攬合約約定之工程項目 ，在合約約定之工程項目內，不得因任何因素而追加減工程 款項，承攬人以總價承攬工程後，究竟要如何進行工程、掌 握成本，概與定作人無涉，原告實已誤解總價承攬之意義。 又縱認兩造有簽署系爭合約（被告否認已達成合意），然系 爭合約第5條後段記載：「工程範圍經雙方書面同意有所增 減時，其總價亦應隨之調整」及第8條記載：「工程範圍追 加減時，應比照單價計算增減金額」，亦可知系爭合約並非
總價承攬契約。
㈢又倘原告未委託否被告進行拆除工程，被告實不可能拿到系 爭房屋之鑰匙並進入施作拆除工程，被告依兩造所成立之拆 除工程合約進行之拆除工程既係經原告同意而為，自無侵害 原告權利而構成侵權行為。又兩造既未成立系爭合約，原告 復未證明被告有何給付遲延或不完全給付之情，其主張依債 務不履行（給付遲延、不完全給付）及侵權行為規定，請求 被告支付回復系爭房屋原狀之費用，及其無法就系爭房屋使 用收益之損害實屬無據。再原告亦未證明被告所為履約行為 （拆除工程）與原告為訴外人王永泰修繕房屋支出之費用有 何因果關係，被告為進行系爭房屋拆除工程，已繳納50,000 元施工保證金予系爭房屋所屬社區管理委員會，原告是否因 被告施工而受有58,000元之損害，實屬可疑。另訴外人林文 正、周奕伸對原告起訴請求損害賠償之案件，業經臺灣板橋 地方法院（下稱板橋地院）以99年度訴字第119號駁回林文 正、周奕伸之請求，是原告並未因此受有任何損害等語。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免予假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭合約非屬總價承攬契約，兩造已口頭合 意由反訴原告進行拆除工程，兩造已就拆除工程單獨達成承 攬契約，反訴原告已完成約定之拆除工程，依兩造就拆除工 程所為口頭契約及民法第505條後段規定，即得請求反訴被 告給付拆除工程款240,000元及工程款5%之監工費用12,000 元。又因反訴被告表示欲在系爭房屋內裝置室內電梯，要求 反訴原告協助，反訴原告基於服務客戶之理念，乃由反訴原 告法定代理人王瑜棻陪同反訴被告至立路企業股份有限公司 （下稱立路公司）詢價、議價，然於正式簽約時，反訴被告 希望由反訴原告代為簽約並代付款項，之後再連同裝修款項 一併結清並給付反訴原告，反訴原告推辭不掉，乃同意代反 訴被告與立路公司簽訂電梯買賣合約並代墊204,000元之簽 約金。再因拆除工程須拆除系爭房屋部分外牆、樓梯及樓板 局部開口，為此反訴被告委託長青結構土木技師事務所（下 稱長青事務所）進行結構安全性之評估，然於長青事務所向 反訴被告請款時，其卻要求長青事務所向反訴原告請款，因 當時兩造仍在協商拆除工程以外之施作項目，反訴原告本於 服務客戶之理念，乃代反訴被告將該筆鑑定費用計10,000元 匯入長青事務所指示之帳戶。就反訴被告委任長青事務所進 行鑑定乙事，反訴原告並未受反訴被告委任而無任何義務， 且鑑定費用本應由反訴被告自行負擔，是於長青事務所向反
訴被告請款時，反訴原告基於服務客戶之理念，代付本應由 反訴被告給付之款項，屬民法第172條之無因管理，且不違 反反訴被告之明示或可得推知之意思，反訴原告自得請求反 訴被告給付該等款項。爰依拆除工程合約、消費借貸、委任 契約、不當得利、無因管理等法律關係，提起本件反訴等語 。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告460,000元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告准予假執行。
二、反訴被告答辯以：
㈠反訴原告承攬系爭工程為「總價承攬」，其提出之報價單係 就系爭裝修工程為一整體、全部之報價，不可切割出「拆除 工程」另為報價，且反訴原告所營項目非以拆除工程為宗， 不可能單獨以拆除工程為承攬項目，其主張實違反經驗法則 ，反訴被告否認其真正。
㈡反訴原告係於97年11月27日在未告知反訴被告之情況下即逕 行動工拆除樓板，施工數日後，因反訴原告施工方法不當造 成鄰損，旋於97年12月5日停工，嗣後反訴原告即一直在進 行鄰損之協調，導致工程遲遲無法進行，合約履行遙遙無期 。反訴被告在期間一直幫反訴原告協調復工溝通，詎反訴原 告未依約履行，竟與建築師表示因兩造合約終止，故不交付 建築師費用，此乃可歸責於反訴原告之事由，反訴原告違約 行徑事已臻明。又依復工通知暨同意書所載，反訴原告已自 承拆除工法不當，足證反訴原告未依債之本旨履行，實具債 務不履行情事。反訴原告既未依債務之本旨提出，自不生提 出之效力，反訴被告自得拒絕給付。
㈢反訴被告從未要求反訴原告代理反訴被告簽訂訂購電梯契約 及委請反訴原告代墊204,000元。反訴原告雖主張其代理反 訴被告與立路公司簽約，其自應先取得反訴被告之授權書後 ，再以代理人身分以反訴被告本人名義與立路公司簽約，然 反訴原告卻以自己名義與立路公司簽約，亦未見有任何授權 書存在，買賣合約內亦完全未見記載任何代理之意旨，足證 反訴原告所稱其代理反訴被告簽約及代墊款項乙節，洵非事 實。反訴原告與立路公司簽約與反訴被告無關，反訴被告未 同意施作電梯及購買電梯，反訴被告與反訴原告間更無任何 借款存在，無反訴原告所指之消費借貸關係。
㈣因反訴原告設計錯誤、施工工法不當，造成反訴被告房屋樓 板缺陷及造成鄰損，反訴原告事後承諾將依裝修工程合約第 11條保固條款進行無償修繕工程，反訴原告支出10,000元鑑 定費乃可歸責於反訴原告自己之事由所致，且係反訴原告依 民法第493條規定應負瑕疵擔保責任所致，自不應由反訴被
告負擔，亦無民法第172條無因管理關係之存在。 ㈤並聲明：⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、本件不爭執事項：
一、本訴部分：
㈠被告於97年9月10日在原證1裝修工程合約書上用印，並有系 爭合約在卷可稽（見板橋地院卷第6至8頁）。 ㈡被告為進入系爭房屋所在之社區進行工程，有繳納50,000元 之施工保證金予社區管理委員會，有收據1紙在卷可稽（見 本院卷㈠第62頁）。
㈢被告於97年12月5日提出第1次估價單，金額為3,264,520元 ，嗣被告重新設計規劃，並於98年1月14日再提出第2次估價 單，金額為2,421,375元，有估價單2份在卷可稽（見本院卷 ㈠第35至44頁、第45至52頁）
㈣被告將電梯工程款680,000元計入第1次估價單之估價金額內 ，有第1次估價單在卷可稽（見本院卷㈠第35頁）。 ㈤被告曾於2份二次復工通知暨同意書上用印，有該同意書2份 在卷可稽（見板橋地院卷第12、13頁）
㈥被告曾於98年2月8日工程修繕保固切結書用印，有該切結書 在卷可稽（見本院卷㈠第132頁）。
㈦被告曾進入系爭房屋進行拆除工程。
二、反訴部分：
㈠反訴原告有在訂購電梯之買賣合約書上簽署用印，並支付簽 約金204,000元予立路公司，並有買賣合約書、立路公司規 格表、收款記錄等在卷可稽（見本院卷㈠第53至59頁）。 ㈡反訴原告曾就系爭房屋繪製設計圖，並有設計圖說2份在卷 可稽（見本院卷㈠第20至34頁、第82至91頁）。 ㈢反訴原告提出之97年12月5日第1次估價單有記載電梯工程（ 680,000元。
㈣反訴原告已支付長青事務所結構安全證明之鑑定費10,000元 。
肆、經本院會同兩造整理本件爭點如下：
一、本訴部分（見本院卷㈠第160頁、第165頁反面至第166頁） ：
㈠兩造間之裝修工程合約，是否達成合意而成立？（兩造是否 就裝修工程合約之施作項目及契約金額等重要之點未達成協 議？）
㈡何謂總價承攬？兩造間系爭房屋裝修工程是否為總價承攬？ 若為總價承攬，總價為何？
㈢兩造就系爭房屋之拆除工程有無單獨達成合意而成立拆除工
程合約？原告是否有同意被告進入系爭房屋內進行拆除工程 ？
㈣被告在拆除工程後未繼續施作，是否具有可歸責事由？ ㈤原告得否請求被告支付回復系爭房屋施工前原狀之費用1,12 5,785元？有無回復之必要？
㈥原告得否請求被告支付無法就系爭房屋使用收益之損害，計 200,000元？被告可否以民法第217條第1項規定，主張原告 就該損害之擴大與有過失，而請求減輕或免除賠償金額？ ㈦原告得否請求被告給付原告為訴外人王永泰修繕房屋所支出 之鄰損費用，計58,000元？
㈧原告得否請求被告支付原告對訴外人林文正、周奕伸之鄰損 費用預行請求之10,000元？
二、反訴部分（見本院卷㈠第194頁反面）： ㈠系爭房屋裝修工程是否為總價承攬？兩造是否合意由反訴原 告進行拆除工程？反訴原告可否單獨以拆除工程為承攬項目 ，請求反訴被告給付拆除工程款240,000元及監工費用12,00 0元？
㈡反訴原告進行拆除工程後未繼續施作是否具有可歸責事由？ 反訴被告可否拒絕給付？
㈢反訴被告是否有要求反訴原告施作電梯，並代理反訴被告與 立路公司簽訂買賣合約？反訴原告可否依委任關係請求反訴 被告支付代墊之簽約金204,000元？此部分兩造有無成立消 費借貸之法律關係？反訴被告是否因此受有免給付簽約金20 4,000元之利益，而應依不當得利之規定返還？ ㈣反訴原告可否依民法第176條規定，請求反訴被告給付鑑定 費10,000元？該筆費用是否應由反訴被告自行負擔？兩造間 就該筆款項是否有無因管理關係存在？
㈤反訴被告對於反訴原告是否確實存有建築師費用30,000元之 債權？反訴被告得否以該債權，抵銷反訴原告之請求？伍、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠兩造間之裝修工程合約，是否達成合意而成立？ ⒈按當事人意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之 點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之， 為民法第153條所明定。是當事人就締結契約之事項是否 合意，須依當事人之意思而定，凡契約中必要之點業經當 事人合意，而其他非必要之點雖未表示，其契約亦推定為 成立。惟若契約中必要之點，當事人未經合意，自不能推
論契約已成立。又稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民 法第490條第1項亦定有明文，足見承攬契約係以「完成一 定工作」為契約目的之債權契約，工作內容乃屬承攬契約 中之必要之點。是倘定作人與承攬人就工作內容尚未達成 合意，即不能認已成立承攬契約。
⒉雖原告以兩造已簽訂系爭合約，並主張兩造自97年8月間 即開始接觸及討論設計工程項目，被告於9月間作出設計 圖初稿，兩造即一再就被告所承攬之系爭工程進行溝通， 且以被告報價單為聯絡方式，亦以報價單為依據作為兩造 合約，兩造就系爭工程已成立承攬契約云云，然為被告所 否認，原告自應就兩造已就系爭工程成立承攬契約負舉證 責任。
⒊原告主張兩造於97年9月10日簽訂系爭合約，已為被告所 否認，而證人林旻儀於97年12月底曾應被告法定代理人王 瑜棻之要求，將被告公司大小章送至原告林口住處，由原 告在文件上蓋章後，由一位小弟弟拿去影印，證人林旻儀 有拿1份留底等事實，已據證人林旻儀於本院99年11月17 日言詞辯論時證述明確（見本院卷㈠第202頁正反面）， 原告對於系爭合約上被告公司大小章印文係由證人林旻儀 送被告公司大小章至其林口住處所蓋一節，復無爭執，堪 認系爭合約並非由原告與被告法定代理人王瑜棻見面親簽 無誤。又查，系爭合約並未記載日期，被告係於97年12月 5日始提出第1次估價單予原告，於98年1月14日再提出第2 次估價單予原告，但兩造就第2次估價單所列施工項目及 報酬金額仍未達成合意之事實，為兩造所不爭，足認兩造 確未就系爭工程之施工項目及報酬金額達成合意無誤。再 參諸系爭合約並未記載總工程費、各期款金額，原告亦未 依系爭合約第6條第1項約定給付訂金予被告，亦足認兩造 就系爭工程契約必要之點（工程內容、項目）確尚未達成 合意無誤。是兩造就系爭工程尚未成立系爭合約（承攬契 約），應堪認定。
㈡何謂總價承攬？兩造間系爭房屋裝修工程是否為總價承攬？ 若為總價承攬，總價為何？
按總價承攬契約，係指承攬人完成契約所約定之工作，定作 人支付固定價金之契約，除辦理變更設計等因素外，工程結 算金額即為最初得標時之金額。對定作人而言，總價契約得 以控制工程總價範圍，對承攬人而言，其必須負責以固定金 額完成工作範圍內所有之工作。雖原告主張系爭工程為總價 承攬契約，被告提出之報價單係就系爭工程為一整體、全部
之報價，不可能單獨再切割出拆除工程另為報價云云。然如 前所述，兩造就系爭工程承攬契約之必要之點（即工程項目 ）尚未達成合意，難認兩造已同意採總價承攬，且工程項目 及金額既均未能確定，兩造自尚未確定工程總價。 ㈢兩造就系爭房屋之拆除工程有無單獨達成合意，而成立拆除 工程合約？原告是否有同意被告進入系爭房屋內進行拆除工 程？
⒈按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報 酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者， 按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民 法第490條、第491條定有明文，足見承攬契約為債權契約 ，其成立不以訂立書面為必要，且工作期間、工作報酬金 及其計算方式之約定，非承攬契約成立之點。
⒉雖原告否認與被告就拆除工程成立承攬契約，並主張估價 單係就系爭工程為一整體、全部之報價，被告所營項目非 以拆除工程為宗，不可能單獨切割出拆除工程為承攬項目 而成立承攬契約云云。然查卷附第1次、第2次估價單均係 將「拆除工程」列為單獨一項（第1項），並記載「總價2 40,000元」，顯見拆除工程非不能單獨為承攬項目而由被 告承攬；又被告公司登記之營業事業雖無獨立「拆除工程 」一項，惟其既得經營「室內裝潢設計及施工業務」，其 就室內裝潢施工中之拆除工程即非不能承攬，是原告此部 分主張，殊無足採。
⒊又原告雖主張被告係未經其同意即擅自施作拆除工程云云 ，然衡諸原告於97年11月12日以前即已與被告法定代理人 王瑜棻至立路公司選定電梯規格（原告與王瑜棻至立路公 司選電梯規格及議價之事實，業據證人即立路公司營業課 長黃正雄於本院99年11月17日言詞辯論時證述明確，見本 院卷㈠第204頁反面至第207頁），被告所辯原告為加快裝 潢進度，要求其先行拆除工程，即非無稽。又原告既不否 認將系爭房屋之鑰匙交予被告人員，倘原告尚未同意被告 進行施工，其何須將系爭房屋鑰匙長時間交予被告人員？ 且依原告提出之大景裝修工程二次復工通知暨同意書（G6 ）、（G7）（見板橋地院卷第12、13頁），均記載：「由 於11/23至12/5G3室內裝修工程之拆除工法不甚恰當致使 過度噪音及部分牆面龜裂，…本公司擬於1/19～1/23進行 後續未完成之拆除工程，…。」，其上並蓋有被告公司法 定代理人王瑜棻及原告之印文，足見原告非不知被告已著 手進行拆除工程，且倘原告未同意被告進行拆除工程，又
為何於前揭二次復工通知暨同意書中，同意被告於98年1 月19日至同年月23日期間，繼續未完成之拆除工程？此均 足以證明原告應已同意被告在其他工程項目確定前，先行 進行拆除工程無誤。從而，兩造就拆除工程已成立承攬契 約，應堪認定。
㈣被告在拆除工程後未繼續施作，是否具有可歸責事由？ 如前所述，兩造除就拆除工程成立承攬契約外，並未就系爭 合約達成合意，被告自不負施作拆除工程以外工程項目之義 務，是被告在施作完成拆除工程後未繼續施作後續工程，即 無債務不履行之情事，亦無何可歸責之事由。
㈤原告得否請求被告支付回復系爭房屋施工前原狀之費用1,12 5,785元？有無回復之必要？
依前所述，被告施作拆除工程係基於兩造間之契約，就拆除 工程後未繼續施作其他工程並無債務不履行（給付遲延或不 完全給付）之情事，且原告並未舉證證明被告在履行拆除工 程有何可歸責之事由致有債務不履行之情事，則被告履行契 約之拆除行為，即難認侵害原告之權利。是原告以被告未履 行系爭合約，主張依民法第495條第1項規定，請求被告回復 原狀（修補系爭房屋），即屬無據。又原告未舉證證明被告 於設計上有何錯誤，且後續工程既因兩造未達成合意而未施 作，自非屬可歸責於被告事由而致有不完全給付之情事，原 告主張被告有不完全給付之情事，亦難認有理。再被告既不 負施作拆除工程以外工程項目之契約義務，其就該些工程即 無給付遲延可言，原告依民法第229條、第231條、第254條 、第255條及第503條之規定，請求被告應將所拆除部分回復 原狀，亦屬無據。
㈥原告得否請求被告支付無法就系爭房屋使用收益之損害，計 20萬元？被告可否以民法第217條第1項規定，主張原告就該 損害之擴大與有過失而請求減輕或免除賠償金額？ 如前所述，被告施作拆除工程係履行契約之行為，並未侵害 原告權利，被告未施作後續工程並無給付遲延或不完全給付 之情，原告無法就系爭房屋為使用收益縱受有損害，亦非屬 可歸責於被告之事由所致，其請求被告賠償其損害，即非有 據。
㈦原告得否請求被告給付原告為訴外人王永泰修繕房屋所支出 之鄰損費用，計58,000元？
⒈查被告於施作拆除工程期間造成系爭房屋之鄰房損害，被 告並表示願進行無償修繕工程等情，固有前揭二次復工通 知暨同意書在卷可稽（見板橋地院卷第12、13頁）。惟按 「民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人
之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以 其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害 ，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該 法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法 第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。可否謂： 民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體 內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為， 均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語， 亦非無疑。」，此有最高法院95年台上字第338號判決參 照。本件被告既為法人組織，原告依民法第184條第1項、 第185條規定，請求被告負侵權行為之損害賠償責任，自 屬無據。
⒉次按民法第189條係有關定作人責任之規定，被告既係拆 除工程之承攬人，即非該條文所規範之對象，原告據此請 求被告賠償損害，要屬無據。
㈧原告得否請求被告支付原告對訴外人林文正、周奕伸之鄰損 費用預行請求之10,000元？
查訴外人林文正、周奕伸固曾以被告施作系爭房屋拆除工程 而造成其房屋損害，向板橋地院對原告提起損害賠償訴訟， 惟業經板橋地院以99年度訴字第119號駁回林文正、周奕伸 之請求，且其中林文正部分業已確定等事實，業經本院調取 臺灣高等法院100年度上易字第115號卷查明屬實。又如前所 述，原告依民法第184條第1項、第185條及第189條規定，請 求被告負鄰損之侵權行為損害賠償責任，為無理由，則原告 縱經法院判決認定應賠償鄰房之損害，其依相同法律規定， 請求被告損害賠償，仍屬無理由，故認原告此部分請求，屬 無理由。
二、反訴部分：
㈠系爭房屋裝修工程是否為總價承攬？兩造是否合意由反訴原 告進行拆除工程？反訴原告可否單獨以拆除工程為承攬項目 ，請求反訴被告給付拆除工程款240,000元及監工費用 12,000元？
⒈如前所述，兩造就系爭合約並未達成合意，自未就系爭工 程達成總價承攬合意，兩造僅就系爭房屋拆除工程成立承 攬契約。反訴原告雖主張兩造就拆除工程係以240,000元 達成合意，惟為反訴被告所否認，且兩造就反訴原告提出 之估價單所載金額一直未達成合意，反訴原告又係於提出 第1次估價單前即已開始進行拆除工程，自難認估價單所 載之拆除工程金額240,000元係經兩造合意之金額。
⒉又按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 完成時給付之。為民法第505條第1項所明文，系爭房屋之 拆除工程既無須交付，其報酬自應於反訴原告完成工作時 給付之。經查，反訴被告所提出之前揭二次復工通知暨同 意書均記載：「由於11/23至12/5G3室內裝修工程之拆除 工法不甚恰當，…，本公司擬於1/19～1/23進行後續未完 成之拆除工程」，足認拆除工程至97年12月5日止尚未完 成，反訴原告預計於98年1月19日至98年1月23日續行拆除 工程。又依反訴被告所提出之98年2月8日反訴原告與雅曼 NUSA社區G3工程協調會紀錄之記載，出席人員有反訴原告 法定代理人王瑜棻、林文正、周奕伸、反訴被告、G5住戶 代表劉宗翰、G6住戶代表張素蓮等人協調議題為「別墅區 13號住戶裝潢施工相關問題召開協調會，由13號區分所有 權人大景工程顧問公司提出說明及檢具相關證明文件，交 由各住戶代表查閱、聽其說明，同意13號住戶在不影響結 構安全、不變更使用（改建電梯）與全權負責施工時造成 鄰房屋損傷之修繕善後處理，即無阻止之理由。會中討論 目前因圖件審時發現尚有部分係為原建築交屋時已建造之 違建，也需一併復原，預計三天內會有敲除之工程施作， …。」（見板橋地院卷第14頁），足見迄98年2月8日止， 系爭房屋拆除工程仍尚未施作完成。再反訴原告迄今未舉 證明其已完成全部拆除工程，其請求反訴被告給付拆除工 程費用240,000元，即屬無據。再反訴原告請求反訴被告 給付拆除工程監工費用部分，既為反訴被告所否認，且拆 除工程尚未完成，反訴原告此部分請求，亦屬無據。 ㈡反訴原告進行拆除工程後未繼續施作是否具有可歸責事由？ 反訴被告可否拒絕給付？
依前所述，反訴原告未繼續施作拆除工程外之工程項目，雖 無可歸責之事由，惟拆除工程既尚未完成（如前述），反訴 被告拒絕給付拆除工程報酬，為有理由。
㈢反訴被告是否有要求反訴原告施作電梯，並代理反訴被告與 立路公司簽訂買賣合約？反訴原告可否依委任關係請求反訴 被告支付代墊之簽約金204,000元？此部分兩造有無成立消 費借貸之法律關係？反訴被告是否因此受有免給付簽約金20 ,4000元之利益，而應依不當得利之規定返還？ ⒈雖反訴被告否認委請反訴原告施作電梯，惟反訴原告提出 之第1次估價單即有「電梯工程」及金額之記載，且反訴 被告於97年11月間曾與反訴原告法定代理人王瑜棻一同前 往立路公司詢問電梯價格及議價之事實，業據證人即立路 公司營業課長黃正雄於本院99年11月17日言詞辯論時證述
明確（其略稱：伊有見過被證4買賣合約書。王瑜棻於97 年11月份電話聯絡詢問電梯尺寸，問伊看可不可以施作， 11月中旬王瑜棻就帶趙小姐【即反訴被告】到立路公司參 觀電梯，談了兩三個鐘頭就達成共識，就簽了該份合約。 買賣合約書的電梯是反訴原告公司購買，反訴原告公司設 計師說業主是反訴被告。反訴原告所訂的電梯是特殊規格 ，電梯的升降道尺寸與一般不同，淨深與淨寬都比一般的 規格小，是量身訂做的，電梯規格是趙小姐當場就確定的 ，規格、樣式與價格給她看，當場就確定…當時是一併向 她們報價，報價過程在討論價格時，王瑜棻也跟伊議價， 反訴被告也有叫伊算便宜一點等語，見本院卷㈠第204頁 反面至第207頁），衡諸經驗法則，倘反訴被告未委託反 訴原告施作電梯工程，其何須與王瑜棻前去立路公司挑選 電梯規格、與證人黃正雄議價，並有決定電梯規格之權利 呢？此均足證反訴被告確有委託反訴原告施作電梯無誤。 ⒉又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約，受任人因處理委任事務，支出之必要 費用，委任人應償還之，民法第528條、第546條第1項分 別定有明文。反訴原告與立路公司簽訂購買電梯合約書， 既係因反訴被告欲於系爭房屋施作電梯而委託反訴原告，
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