證券投資信託及顧問法等
臺灣臺北地方法院(刑事),金訴字,100年度,22號
TPDM,100,金訴,22,20110830,1

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 100年度金訴字第22號
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃永宏
被　　　告　廖晧翔原名廖忠龍.
被　　　告　朱晏廷
被　　　告　黃宇帆原名黃國強.
被　　　告　王憲佳
上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第20391 號），因被告於準備程序進行中就被訴事實
為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，並判決如
下：
主 文
黃永宏共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。朱晏廷共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。
廖晧翔共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。
黃宇帆共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
王憲佳共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。
事 實
壹、黃永宏係寶承資訊科技股份有限公司（址設臺北市信義區○ ○○路○ 段508 號17樓，下稱寶承公司）負責人，朱晏廷、 廖晧翔（原名廖忠龍）、黃宇帆（原名黃國強）及王憲佳（ 以下簡稱朱晏廷等4 人）則受僱任職於寶承公司，分別擔任 對外於電視媒體上銷售、技術分析等工作。寶承公司所販售 之「趨勢MASTER」、「金牌獵人」、「登峰造極」及「王牌 策略」等程式交易軟體，係設有不可變更交易系統條件，具 有推薦、分析盤中各類期貨或股票特定時點是否適宜買賣及 期貨買賣點之即時資訊，而提供程式交易等服務產品，為期 貨顧問、證券投資顧問事業之範圍，而寶承公司主要登記之



營業項目為資訊軟體服務業、資訊軟體零售業，並未經主管 機關行政院金融監督管理委員會（以下簡稱行政院金管會） 許可得經營期貨顧問、證券投資顧問事業。
貳、黃永宏及朱晏廷等4 人明知寶承公司未經主管機關許可，依 法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業，亦明知朱晏 廷等4 人不具證券分析師資格，竟自民國96年11月22日寶承 公司成立後之某日起，至99年5 月20日為警方執行搜索前為 止，於其等任職之期間（朱晏廷、廖晧翔、黃宇帆及王憲佳 開始於電視媒體上行銷之時間分別為98年10月、98年2 月、 98年7 月及99年5 月），共同基於非法經營期貨顧問事業及 證券投資顧問事業之犯意聯絡，委由不知情之捷雲資訊股份 有限公司（下稱捷雲公司）負責人林銘郎，依據朱晏廷、廖 晧翔、黃宇帆及王憲佳之投資觀點及屬性，分別製作「趨勢 MASTER」（由廖晧翔負責銷售，係以箭頭、紅星及灰星代表 當時各股或指數期貨有呈現上漲或下跌之趨勢，期貨部分並 附帶有自動下單臺灣加權股價指數期貨之功能，亦即投資人 無須自行決策下單而由該程式依據軟體研判為上漲或下跌趨 勢後自動下單）、「金牌獵人」（由朱晏廷負責銷售，係計 算KD指標、黃金交叉等技術分析，找出各股或指數期貨適當 買賣時點，並以符號顯示買賣訊號，期貨部分亦附有與「趨 勢MASTER」相同之自動下單臺灣加權股價指數期貨之功能） 、「登峰造極」（由黃宇帆負責銷售，係以程式參數自動計 算各股、指數期貨當時係處於強勢或弱勢之階段，分別顯示 「登峰訊號」或「造極訊號」，「登峰訊號」推薦投資人買 進，「造極訊號」推薦投資人賣出）、「王牌策略」（由王 憲佳負責銷售，係以參數及相關投資理論自動演算，算出各 股或指數期貨之強勢或弱勢，以訊號推薦投資人買進或賣出 ），再由朱晏廷、廖晧翔、黃宇帆及王憲佳分別以上開看盤 軟體顯示之符號標示、圖形，搭配在有線電視頻道進行之盤 中即時、盤後分析解說，以歷史資料應證上開軟體預測未來 之功能，遊說不特定大眾以每季約新台幣（下同）48,000 元不等之價格（依使用期間、看盤軟體及軟體功能之不同， 而有不同之價格），購買上開看盤軟體，復以上開軟體所附 加之「大教室功能」（類似網路聊天室），讓各購買軟體之 投資人登錄，由不知情之寶承公司行政人員講解軟體訊號意 義及提示當時是否可買進賣出等方式，對購買上開軟體之人 即方郁婷、范成師、梁楊淞、謝克明、陳錦和、王再傳、羅 武鑒與其他不特定人，以上開軟體呈現之符號、訊號或自動 下單之方式提供期貨交易、上市（櫃）股票交易等項提供分 析意見及推介建議，併收取所提供之軟體報酬為對價，而非



法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，且藉此收取報酬 以牟利（寶承公司98年7 月至99年4 月銷售軟體營業額如附 表一所示，金額計2,636 萬2,087 元），以此方式持續經營 期貨顧問業務及證券投資顧問業務。
參、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本件被告黃永宏及朱晏廷等4 人所犯非死刑、無期徒刑、最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之 案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述， 經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後， 本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴 訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據與理由：
一、上開事實，業據被告黃永宏等5 人於本院審理時均坦承不諱 ，核與證人即寶承公司工程師潘建岳、證人即程式交易軟體 客戶范成師、陳錦和、方郁婷、羅武鑒、王再傳、王克明於 偵查中所為證述之情節相符；而被告朱晏廷、廖晧翔、黃宇 帆及王憲佳確實分別於電視節目內以過去績效驗證軟體功能 ，並留下電話供投資人瞭解、購買軟體之事實，亦有如附表 二所示之譯文在卷可證；又寶承公司並未獲得主管機關許可 經營證券或期貨相關事業，被告黃永宏等5 人所為，係為獲 取報酬而經營或提供期貨交易之研究分析意見或建議等情， 亦有行政院金管會99年2 月25日金管證期字第09900078191 號函、99年4 月16日金管證期字第0990012158號函在卷可證 ；此外，並有寶承公司98年7 月至99年4 月之客戶訂購單、 明細分類帳、會場結果分析表與簽到表、「趨勢MASTER」、 「金牌獵人」與「王牌策略」之軟體執行畫面、大教室畫面 與宣傳廣告等件附卷可資佐證，堪認被告黃永宏及朱晏廷等 4 人前開所為任意性自白應為事實，足以採信。二、被告黃永宏及朱晏廷等4 人雖坦承前述犯行，惟辯稱伊等所 從事者係資訊軟體行業，並非特許行業，伊等為本件行為時 主管機關行政院金管會並未對此作出函令，直至100 年5 月 5 日之函文，始解釋類似本件行為屬於證券投資顧問、期貨 顧問行為，如此顯有違法律不溯既往原則；何況人民可出書 分享投資理財心得與技術分析使用方法，依照司法院釋字第 634 號解釋意旨，此屬於「一般性之證券投資資訊」，伊等



所為本件銷售軟體之行為，即屬於提供一般性之證券投資資 訊云云。惟查：
㈠按「中華民國77年1 月29日修正公布之證券交易法第18條第 1 項原規定應經主管機關核准之證券投資顧問事業，其業務 範圍依該規定之立法目的及憲法保障言論自由之意旨，並不 包括僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事 個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習。 89年10月9 日修正發布之證券投資顧問事業管理規則（已停 止適用）第5 條第1 項第4 款規定，於此範圍內，與憲法保 障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸」（司法院釋字 第634 號解釋可資參照）。而依該號解釋理由書意旨可知， 國家法令明定人民進行證券投資顧問事業應經主管機關之核 准，與憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸的 理由，在於：人民欲舉辦有關證券投資講習者，依前開證交 法第18條第1 項及管理規則第5 條第1 項第4 款之規定，須 為經主管機關核准之證券投資顧問事業，並要求從事上開業 務者須具備一定之專業資格及組織規模（管理規則第4 條、 第23條參照），故上開規定係對欲從事有關證券投資講習者 之職業選擇自由為主觀條件之限制。查證交法第18條第1項 之立法意旨，係鑒於證券投資本具有一定之風險性及專業性 ，而證券投資顧問事業關係證券市場秩序維持與投資人權益 保護之公共利益至鉅，故就該事業之成立管理採取核准設立 制度，俾提升並健全該事業之專業性，亦使主管機關得實際 進行監督管理，以保障投資，發展國民經濟（同法第1 條規 定參照），主管機關亦依上開意旨訂定管理規則。是證交法 第18條第1 項及管理規則第5 條第1 項第4 款之規範目的， 係為建立證券投資顧問之專業性，保障委任人獲得忠實及專 業服務之品質，避免發生擾亂證券市場秩序之情事，其所欲 追求之目的核屬實質重要之公共利益，符合憲法第23條對系 爭規範目的正當性之要求。又證交法第18條第1 項及管理規 則第5 條第1 項第4 款規定之證券投資顧問事業，就經營或 提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建 立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券 時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場 秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如 僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別 有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如 講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別 有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證 券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律之限制。證



交法第18條第1 項及管理規則第5 條第1 項第4 款規定就人 民舉辦有關證券投資講習業務者，須為經主管機關核准之證 券投資顧問事業，並要求從事上開業務者須具備一定之專業 資格及組織規模，衡諸我國證券交易市場投資人結構特性， 及證券投資顧問專業制度之情況，尚屬實質有助於實現上開 目的之手段；且其所納入規範之證券投資講習之範圍，於上 開解釋意旨範圍內，對建立證券投資顧問之專業性與保障投 資人亦有實質之助益。是證交法第18條第1 項與管理規則第 5 條第1 項第4 款規定人民舉辦有關證券投資講習業務，須 經主管機關核准設立證券投資顧問事業始得為之，其限制手 段與目的達成具有實質關聯，符合比例原則，與憲法保障人 民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸。
㈡按「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其 他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始 得營業」、「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管 機關定之」、「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經 理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，期貨交易法 第82條第1 項、第3 項及第112 條第5 款分別定有明文。再 按「本標準所稱期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提 供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經 主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推 介建議者」、「期貨顧問事業得經營下列業務：一、接受委 任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其 他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研 究分析意見或推介建議。二、辦理前款有關之講習及出版品 。三、其他經主管機關核准之有關業務」，行政院金管會依 據授權所訂定之期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項、期貨 顧問事業管理規則第2 條第1 項分別定有明文。復按「本規 則所稱業務員，指為期貨顧問事業從事下列業務之人員：一 、對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他 經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究 分析意見或推介建議。二、與前款業務有關之推廣、招攬、 講習或出版事項。三、內部稽核。四、其他經核准之業務」 、「從事第4 條各款業務之業務員，除本規則另有規定外， 應具備下列資格條件之一：一、依期貨經理事業管理規則規 定，取得期貨交易分析人員資格者。二、依期貨商負責人及 業務員管理規則第5 條第1 項第1 款至第3 款規定，取得期 貨商業務員資格者」，期貨顧問事業管理規則第4 條、第20 條亦分別有明文。又按「期貨商業務員除從事第2 條第2 項



第6 款之業務者外，應具備下列資格條件之一：一、經期貨 商業同業公會委託財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基 金會舉辦之業務員測驗合格者。二、經本法第五條公告之國 外期貨交易所所屬國權責機構舉辦之業務員測驗合格，仍在 執行業務之有效期間內，並有二年以上實際經驗及經本會認 可者。三、本規則修正施行前，經本會或其指定機構舉辦之 業務員測驗合格者。四、依期貨經理事業管理規則規定，取 得期貨交易分析人員資格者」，行政院金管會依據授權而訂 定之期貨商負責人及業務員管理規則第5 條定有明文。另按 「期貨顧問事業對委任人以外之不特定人提供期貨交易分析 ，除應遵守前條各款所列事項外，並應遵守下列事項：一、 作廣播期貨交易分析節目時，應於節目播放之前或之後，聲 明公司名稱、目的事業主管機關核准之營業執照字號及『本 節目資料僅供參考』。二、製作電視期貨交易分析節目或於 其他傳播媒體公開發表期貨交易分析時，應於畫面或版面明 顯處，載明公司名稱、目的事業主管機關核准之營業執照字 號及『本資料僅供參考』或相同意思之字樣。三、提供期貨 交易分析時，應充分蒐集資料，審慎查證分析，力求詳實週 延，避免不實之陳述，並作成書面報告連同引證資料留存備 查。四、期貨顧問事業應訂定內部審核程序，期貨交易分析 之內容於發表前，應經部門主管審核後始可為之」，中華民 國期貨業商業同業公會期貨顧問事業對委任人以外之不特定 人提供期貨交易分析管理辦法第3 條復有明文。綜此，顯見 期貨交易法及依其授權訂定之法規命令明定期貨顧問事業為 特許行業，從事期貨交易分析時應取得合格之資格條件，製 作電視期貨交易分析節目或於其他傳播媒體公開發表期貨交 易分析時，並應於畫面或版面明顯處，載明公司名稱、目的 事業主管機關核准之營業執照字號及「本資料僅供參考」或 相同意思之字樣，使投資人在閱聽期貨交易分析時得以判斷 該分析意見之來源及僅具參考性，如此顯係為建立期貨投資 顧問之專業性、保障委任人獲得忠實及專業服務之品質、避 免發生擾亂證券市場秩序之情事所必要，參照司法院釋字第 634 號解釋之意旨，其限制手段與目的達成具有實質關聯， 符合憲法第23條之比例原則，亦與憲法保障人民職業自由及 言論自由之意旨尚無牴觸。
㈢按「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三 人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關 核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議 。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營 證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種



類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。 三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經 營之業務種類，應報請主管機關核准」、「證券投資信託事 業及證券投資顧問事業，其應備置人員、負責人與業務人員 之資格條件、行為規範、訓練、登記期限、程序及其他應遵 行事項之規則，由主管機關定之」，93年6 月30日制定公布 、用以取代前述證券交易法第18條第1 項之證券投資信託及 顧問法第4 條、第69條分別定有明文。再按「擔任證券投資 顧問事業證券投資分析人員，應具備下列資格之一：一、參 加中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會委託機構舉辦 之證券投資分析人員測驗合格者。二、在外國取得證券分析 師資格，具有二年以上實際經驗，經同業公會委託機構舉辦 之證券投資信託及顧問事業業務員之法規測驗合格，並經同 業公會認可者。三、93年10月31日前，已取得證券投資分析 人員資格者。前項第1 款、第2 款之測驗及認可事項，由同 業公會擬訂，申報本會核定後實施；修正時，亦同」，行政 院金管會依據授權而訂定之現行證券投資顧問事業負責人與 業務人員管理規則第4 條亦有明文。復按「本規則發布前， 已於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，與本規則之規 定不符者，應於發布日起，3 年內辦理補正，屆期未完成補 正者，不得於各種傳播媒體從事證券投資分析」，93年10月 30日訂定之證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第 5 條第4 項亦有明文（已刪除）。綜此，顯見證券投資信託 及顧問法與依其授權訂定之法規命令明定證券投資顧問事業 為特許行業，從事證券投資交易分析時應取得合格之資格條 件，如此顯係為建立證券投資顧問事業之專業性、保障委任 人獲得忠實及專業服務之品質、避免發生擾亂證券市場秩序 之情事所必要，參照司法院釋字第634 號解釋之意旨，其限 制手段與目的達成具有實質關聯，符合憲法第23條之比例原 則，亦與憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸 。況為兼顧證券投資信託及顧問法制定前業已從事證券投資 分析業務之人員之工作權保障，依本法授權訂定之法規命令 特別賦予3 年之緩衝期，使其等有補正而得以取得資格之機 會，應認已兼顧相關從業人員工作權之保障。
㈣按罪刑法定原則為普世價值，並為我國法制所肯認之刑事訴 訟基本原則，因刑法係以刑罰或保安處分等嚴厲的法律手段 ，干預或剝奪行為人的權益，即必須在行為人能於事先可預 見或可預計的情況下，始得適用刑法，科處行為人的罪與刑 。因此，罪刑法定原則應包括所謂追溯禁止，使刑法的效力 只能及於法律生效後生的行為，刑法不得溯及既往，而追溯



處罰刑法生效前業已發生的行為。亦即，追溯禁止原則乃禁 止刑法在事後（行為後）惡化行為人的法律地位，使行為人 不致蒙受在行為當時不可預見或可預計的罪與刑。至於終審 法院因法律見解的改變，或是基於新近的知識，而變更舊判 例的見解者，則不受追溯禁止原則的限制（林山田，刑法通 論上冊，增訂10版，第86-87 頁）。再按關於空白刑法之補 充法令之變更，是否有刑法第2 條第1 項「從舊從輕原則」 之適用餘地，解釋上不無疑問。依司法院釋字第103 號解釋 ：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品 及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處 罰，不能認為有刑法第2 條之適用」之意旨，係認為空白刑 法本身並未變更，僅其補充法令有所變更，性質上是屬於「 從舊從輕原則」。不過，學界多數說則認為空白刑法之補充 法令的變更，因為足以影響空白構成要件之可罰性範圍，因 此仍屬於刑法第2 條第1 項所指之「法律變更」，應肯定有 「從舊從輕原則」之適用。而基於經濟刑法之特殊性，關於 空白刑法補充法令的變更是否應視為法律變更而有「從舊從 輕原則」適用的問題，不可一概而論，解釋上應依授權內容 之性質分別以觀。倘若空白刑法補充法令之變更涉及法律概 念評價之意義變更，例如主管機關關於內線交易罪「重大消 息」範圍的變更，性質上是屬於法律變更；反之，如補充法 令之變更僅係由於事實環境之變更所為，例如行政院金管會 考量經濟情勢之變化而調整「融資融券標準」，其間並不涉 及法律概念評價之意義變動，此時即應認為非屬法律變更而 無「從舊從輕原則」適用的餘地（林書楷，資本市場刑法－ 以內線交易及操縱市場罪為中心，月旦財經法雜誌第23期， 第61頁）。
㈤為確保投資公司能在資本形成過程中扮演重要之角色，美國 一九四０投資公司法（the Investment Company Act of 1940）架構綿密之規範體系以規範投資公司活動；至於對投 資公司提供顧問服務之投資顧問事業，則主要由美國一九四 ０投資顧問法（the Investment Advisers Act of 1940 ） 加以規範。而美國證管會（U.S. Securities and Exchange Commission，下稱SEC ）則是獲得國會立法授權，執行此等 法律之獨立主管機關。其中何謂「投資顧問」，美國一九四 ０投資顧問法（the Investment Advisers Act of 1940 ） 明定任何人或公司符合下列三項要件，即應構成：一、為受 領報酬而為；二、從事下述三之營業行為；三、直接或經由 出版品，提供顧問、建議、發行報告，或提供有關證券方面 之分析者。SEC 從寬解釋這三項要件，其中只要符合下列情



形之一：市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料提供顧問 （僅以未經篩選之資料，為客觀事實之報告，則不屬之）、 提供如何選用投資顧問之意見、提供一系列證券之名單以供 客戶從中選擇（即使該顧問並未在名單中作特別之推薦，亦 同）及提供有關投資證券之優點而非建議投資於其他投資管 道等，亦可能符合第三要件（劉連煜，論美國有關證券投資 信託公司與證券投資顧問事業之規範與對我國之啟示，月旦 法學雜誌第80期，第166 頁）。又相較於我國司法院釋字第 634 號解釋係以證券投資顧問提供之資訊內容為判斷依據， 將提供「一般性證券投資資訊」之行為排除於證券投資信託 及顧問法規範之情形，美國司法實務則採取不同之觀點與作 法。依美國聯邦最高法院在Lowe v. SEC 所闡釋之看法，係 注重證券投資顧問與客戶間之關係，亦即基於美國投資顧問 法之立法歷史，該法以保障投資顧問與客戶間之信賴為核心 ，因此，僅有當證券投資顧問與客戶間具有「個人化關係」 時，始為受法律限制之證券投資顧問。而所謂之「個人化關 係」，係指證券投資顧問與客戶間已達某種親密程度，使客 戶會對該證券投資顧問產生信賴。例如，證券投資顧問提供 之投資建議係針對客戶之具體情形量身訂作，客戶得以合理 期待證券投資顧問提供合理性之服務，即屬該當。至於當投 資建議係向一般大眾發出時，儘管有些投資者亦可能會信賴 這些投資建議，但此種信賴可能係不合理的，投資者應知悉 這些投資建議並非針對他們個人作出，並不一定符合他們各 自之財務狀況及需求，他們最好還是多聽聽其他建議以進行 比較，是否採納這些建議取決於投資者自身之決策能力，法 律在此即不用提供特別之保護（彭冰，證券投資顧問監管與 言論自由，月旦民商法第19期，第187-191 頁）。美國聯邦 最高法院以投資建議者或出版商是否享有「個人利益或利害 關係」，或是否提供「個人化服務」為判斷標準，亦即著重 於「投資建議者與客戶間之關係」之論點，固較我國司法院 釋字第634 號解釋以「服務內容」作為判斷標準明確（張心 悌，證券投資顧問事業之定義─兼論大法官會議第634 號解 釋，月旦民商法第19期，第177 頁；彭冰，同前，第194 頁 ）。惟依司法院釋字第185 號解釋：「司法院解釋憲法，並 有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為 之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有 關事項，應依解釋意旨為之」之意旨，本院自應受司法院釋 字第634 號該解釋意旨之拘束。不過，在我國相關法制就「 投資顧問」定義如仍有不明確之處時，證券投資信託及顧問 法第4 條之立法既載明：「查美國一九四０年投資顧問法第



二條所謂『投資顧問』，係指任何人以提供他人買賣證券之 建議而獲取報酬者；經參酌外國立法例及證券投資顧問事業 管理規則第二條及第五條第一項之規定，於第一項明定『證 券投資顧問』之定義」（立法院公報第93卷第34期，頁257 ），亦即我國法制自始即以美國法制作為立法理由，則我國 司法實務自得在不違反司法院釋字第634 號解釋意旨之前提 下，以美國證券實務之作法作為解釋適用「投資顧問」業務 之參考。
㈥被告雖辯稱伊等所從事者係資訊軟體行業，並非特許行業， 伊等為本件行為時主管機關行政院金管會並未對此作出函令 ，直至100 年5 月5 日之函文，始解釋類似本件行為屬於證 券投資顧問、期貨顧問之行為，如此顯有違法律不溯既往原 則云云。然而，行政院金管會固於100 年5 月5 日函文始明 示該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則 」（如附表二所示），惟依證券投資信託及顧問法第4 條第 1 項：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或 第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管 機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介 建議」之規定，顯見本條文之規範核心在於對有價證券及相 關投資交易為「提供分析意見或推介建議」之行為，並不限 於須以「出版品」或「講習」方式進行。而依該法立法時所 參照之美國法制，亦從寬解釋「投資顧問」行為，亦已如前 所述。又依證券投資信託及顧問法第4 條之立法理由：「至 於『發行有關證券投資之出版品』以及『舉辦有關證券投資 之講習』，如係對有價證券、證券相關商品或其他經主管機 關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議 ，仍屬『證券投資顧問業務』，應依本條第4 項規定取得主 管機關核准；違反者，主管機關得依第106 條第1 款處罰」 ，應認為理由中所列「出版品」或「講習」之「投資顧問」 行為，僅屬例示規定，尚不得謂以「投資分析軟體」所為之 「投資顧問」行為，即非本法所欲規範之行為類型。況刑法 第10條第6 項亦明定：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、 光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄」，而 同法第220 條第2 項亦有電磁紀錄視同準文書之規定，更應 認為以「投資分析軟體」所為之「投資顧問」行為，亦屬證 券投資信託及顧問法所欲規範之行為類型。是以，行政院金 管會於100 年5 月5 日以函文針對銷售證券投資分析軟體、 期貨交易分析軟體所作「非法經營證券投資顧問或期貨顧問 業務之認定原則」，並不涉及法律概念評價之意義變動。此 雖屬主管機關依職權所作之解釋性函示，而屬行政規則之性



質，本院認仍得類推適用前述空白刑法補充法令變更解釋之 原則，認為此非法律變更，並無「從舊從輕原則」適用之餘 地，即無違反法律不溯及既往原則。
㈦按所謂技術分析，係指研究過去金融市場之資訊（主要係經 由使用圖表）來預測價格之趨勢與決定投資之策略。而程式 交易，則係程式設計者利用技術分析理論為基礎，設定技術 分析指標等不同參數，以程式語言撰寫資訊軟體，並藉由操 作該程式方式，決定投資策略，排除個人心理因素之介入， 以資訊技術監控市場交易資料及提供應對策略，並透過程式 演算方式，將市場資料轉換成決定投資策略之資訊，透過電 腦執行程式交易軟體，並配合自動下單功能，以機械式之方 式進行買賣策略之執行。是關於資料庫之擷取、交易系統條 件參數之設定，均取決於程式設計者對於技術分析之理解及 所採用理論而定，於設計交易程式時，除程式設計者即為參 與市場交易者而作為本身交易使用外、或是使用程式之交易 者就該程式之全部參數，係依據本身投資判斷，及對於技術 指標之理解而參與參數設定之形成，而可認屬輔助市場投資 人做成投資決策判斷、執行之輔助工具外，若就程式設計者 所使用之參數，非屬使用該程式之交易者所得變更、參與， 則於買賣策略之執行過程中，即摻有程式設計者對於金融市 場趨勢判斷之意思形成，應認即屬交易或投資之研究分析意 見或推介。
㈧從保障人民之職業自由及言論自由不被過度干預之立場，證 券投資信託及顧問法所規定之「證券投資顧問事業」之定義 ，固然應為合理之限縮解釋，然為使該法保障投資、建立投 顧市場專業性之目的，得以有效落實，亦應杜絕行為人偽裝 成正常的、一般的職業或媒體，依附在職業自由及言論自由 之羽翼下，從事非法投資顧問業務。是本件不應單純以寶承 公司為資訊公司、被告5 人僅為販賣推薦軟體為由，作為脫 免法律責任之理由，而應實體討論寶承公司之業務範圍，亦 即本件核心爭點係被告提供之資訊內容為何？寶承公司收受 報酬所提供之服務內容為何？其所銷售之股票期貨看盤軟體 是否提供「有價證券價值分析、投資判斷建議」、「直接或 間接對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能」、「 客觀上有導致個別有價證券證券價值分析之實質效果」，而 已非屬於一般證券投資資訊？
㈨查證人即向寶承公司購買「金牌獵人」等程式交易軟體之客 戶范成師、陳錦和、方郁婷、羅武鑒、王再傳、王克明，均 業於警詢時證稱：「進入寶承系統中會有當天指數的研判訊 息，一登入進去系統就會在盤中提供期貨波段的買訊賣訊，



用紅星及灰星表示，如果是證券類的，應為自己選股，系統 提供買進賣出價位參考，系統並會傳遞即時訊息提供走勢研 判，作為會員買進賣出參考，建議會員進出點位或價位」、 「寶承有大教室服務，然後告知要注意股票及期貨進場時機 」等語（偵卷第38、39、41、43、46、48頁）。而證人陳錦 和、王再傳、謝克明並於偵訊時結證稱：「（問：你們買的 這些軟體功能為何？）陳答：我買的都是台指期貨功能，我 買的2 套都會顯示買賣訊號，會顯示顏色和箭頭，推薦我買 進賣出的時點。王答：我的也是看買賣訊號... 陳答：我的 也是看買賣訊號... （均問：他們軟體推薦訊號的依據為何 ？）均答：程式設計後自動演算出來的」等語（偵卷第338 頁以下）。又被告廖晧翔業於偵訊時供稱：「（問：軟體來 源？）軟體公司設計的，是我跟捷雲資訊公司合作設計的， 我告知他們想要呈現的軟體內容，裡面的財務資料計算公式 是他們設計的，我們只是提供想法，我們4 人是分開跟捷雲 資訊公司談我們要的內容，所以軟體內容4 套都不同... （ 問：『趨勢MASTER』在股票部分有無類似功能？）... 是電 腦根據設定程式條件自動計算...API包含程式自動下單部分 ，可由客戶自動開啟功能，電腦就會自動下單台指期貨，客 戶不用自行下單」等語（偵卷第344-345 頁）；被告朱晏廷 業於偵訊時供稱：「（提示譯文問：你在電視裡為何說『照 著訊號做就能賺大錢』？）是期貨軟體，軟體會有提醒的訊 號出來，訊號代表參考價，旁邊會有數字，該數字是當時的 指數... （問：何為自動下單軟體？）電腦會將上開買賣訊 號，自動連結到各投資人自己開戶的期貨交易商，但自動下 單系統只能操作台期指... 投資人不用自己作決策」等語（ 偵卷第346-347 頁）；被告黃宇帆業於偵訊時供稱：「（問 ：你在電視裡表示『加碼跟買進訊號』、『出現登峰信號一 定是買進訊號』，是何意？）該軟體有一個功能，可以出現 登峰買進訊號或造極賣出訊號，登峰訊號代表買進，造極訊 號代表賣出，例如台積電出現登峰訊號代表可以低檔買進， 軟體公司有設計一套參數，類似外資常用的程式交易的參數 ，我們軟體是自動計算這些參數來顯示買賣訊號，投資人再 自行決定」等語（偵卷第348 頁）。綜此，顯見被告黃永宏 等5 人銷售之程式交易軟體，係設有不可變更交易系統條件 ，具有推薦、分析盤中各類期貨或股票特定時點是否適宜買 賣及期貨買賣點之即時資訊，而提供程式交易等服務產品， 即屬期貨顧問、證券投資顧問事業之範圍。
三、綜上所述，被告黃永宏等5 人所銷售之程式交易軟體，係屬 期貨顧問、證券投資顧問事業之範圍，而寶承公司並未經行



政院金管會許可得經營期貨顧問、證券投資顧問事業，且被 告朱晏廷等4 人並不具有證券投資、期貨分析師之資格，卻 於電視節目上從事期貨顧問、證券投資顧問之業務，即該當 公訴意旨所指之犯行。被告黃永宏等5 人所稱另案被告林美 齡（外號趙錢孫）代表所屬華欣資訊科技股份有限公司對外 於電視媒體上銷售、技術分析等工作，因與本件被告黃永宏 等5 人之情況不符（林美齡所銷售之套裝軟體係屬正鑫證券 投資顧問股份有限公司所設計，而正鑫證券投資顧問股份有 限公司業經行政院金管會核准經營證券投資顧問事業，林美 齡所涉犯行已經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵 字第20387 號為不起訴處分），尚不得據此作為有利於被告 黃永宏等5 人之認定。是本件事證明確，被告黃永宏等5 人 之犯行均堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告黃永宏等5 人所為，均係犯期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及 顧問法第107 條第1 款未經許可經營證券投資顧問業務罪。 而期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事 業及違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經許可經 營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之之性