臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上易字第33號
上 訴 人 安淑秀
訴訟代理人 羅淑菁律師
張柏山律師
被 上訴人 李岑林
楊盈慧
上 一 人
訴訟代理人 劉喜律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國99年9月16
日臺灣臺中地方法院98年度訴字第1971號第一審判決提起上訴，
本院於民國100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人李岑林應再給付上訴人新台幣壹拾貳萬肆仟捌佰元，及自民國九十八年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人李岑林負擔百分之四十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李岑林、楊盈慧經合法通知，未於言詞辯論到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人與被上訴人李岑林於民國97年3月29日 簽訂「史特勞斯建築景觀設計－室內設計合約書」（下稱設 計合約書）及「岑林建築工程設計－工程合約書」（下稱工 程合約書），委託被上訴人李岑林、楊盈慧裝潢門牌號碼台 中市○○○○路53 9號10樓之1房屋，約定設計費為新台幣 （下同）11萬元、監工費用3萬元，工程總價160萬8000元， 施工期間自97年4月4日至同年6月16 日止。嗣追加工程Ａ（ 家電部分）、金額39萬6440元，追加工程Ｂ（地磚部分）、 金額3990元。系爭合約簽立後，上訴人於97年3月31日交付 現金4萬元、同年4月1日匯款10萬元、同年月17日給付工程 合約意向金8萬0400元、第一期工程款40萬2000元、追加工 程款39萬6440元、3990元。同年5月22日交付第二期工程款 40萬2000元，合計已給付工程款142萬4830元。孰料，李岑 林遲至同年6月18日凌晨才以E-mail傳送設計圖圖面，因被 上訴人逾期未完工，上訴人已於97年6月25日解除契約，自 得依民法第259條、第260條、第229條、第231條及工程合約
第8條約定，請求被上訴人返還已付款項142萬4830元及逾期 9日（97年6月17日至同年月25日）之違約金1萬4472元。另 系爭工程既有瑕疵，經上訴人通知，被上訴人並未改善，上 訴人另請他人拆除、改善瑕疵及繼續後續工程項目，支出改 善費用3萬7500元、87萬8965元。爰依民法第497條規定，請 求被上訴人給付。又上訴人於99年3月25日終止契約，自得 依據民法第179條請求返還溢領工程款。而被上訴人已施作 完成部分，僅為：基礎工程8萬0300元、水電工程5萬3050 元、泥作工程8萬0850元、木作櫃俱工程14萬2400元、追加 工程Ａ12萬6540元、追加工程Ｂ3990元，扣除上訴人應付之 工程款共48萬3140元，上訴人已給付設計費及監工費14萬元 、工程款142萬4830元，故被上訴人應將溢領之94萬1690元 返還等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人143萬9302 元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年8月22日）起至清償日 止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。（ 原審依不當得利之法律關係判命被上訴人李岑林應給付上訴 人54萬1927元之本息，而駁回上訴人其餘之訴；上訴人僅就 被上訴人應再給付39萬2145元之本息部分上訴、李岑林敗訴 部分，未據合法上訴，已確定；另上訴人主張撤銷被詐欺而 為之意思表示及解除契約部分，經原審駁回後，亦未據上訴 人聲明不服，亦已確定，茲不予贅述。）
三、被上訴人李岑林辯以：
本件簽約當事人係昆孜古那與李岑林，安淑秀、楊盈慧均非 契約當事人。李岑林從未在合約書及口頭上應允簽約後一週 內完成所有圖面，且亦已陸續提供相關圖面，係上訴人一再 修改延誤；上訴人對於工程意見繁多，一再修改，工程無法 如期完工非可歸責於被上訴人，上訴人無權終止契約，更無 權請求返還已付工程款。原契約工程項目：⑴拆除工程：鋪 設室內外保護板（瓦楞板），金額9400元。⑵基礎工程：輕 隔間及雙層隔音發泡棉等全部完成，金額8萬0300元。⑶水 電工程：配電源線、消防感應器移位接線安裝、電視線移位 安裝、電源插座安裝等等，線路已拉妥，部分開關已放在施 工住處內，故已完成90%，金額9萬3650元。⑷泥作工程：貼 拋光石英磚、雁鷹石、牆面修補等全部完成，金額14萬0500 元。⑸木作櫃俱工程：德式超耐磨木地板、造型牆面、木作 天花板、窗簾盒、高、矮櫃等等，已全部完成，金額91萬71 00元。⑹五金建材設備工程：木作五金、把手五金、玻璃等 已備料，金額9萬1425元（另有油漆防水工程、廚燈家俱設 備工程、鋁鐵門窗工程，均係因安淑秀阻止故尚未施作）。 合計上訴人應付133萬2375元。追加工程項目：追加工程Ａ
：安裝日立變頻分離式冷氣、冷氣銅管、排水管、熱水器等 ，熱水器已買，並擺放在上訴人住處陽台，冷氣主機、冷氣 銅管、排水系統均已安裝，僅送風機尚未安裝，故已完成80 %，金額25萬540元。⑵追加工程Ｂ：雁鷹石、石英磚，金額 3990元。⑶追加工程C：掛式軌道、木作五金、玻璃等，金 額8萬2110元。⑷追加工程Ｄ：因安淑秀阻止而尚未施作。 合計上訴人應付追加工程款34萬2640元。是上訴人應付設計 費、監工費、工程款、追加工程款共181萬5015元，另應加 計5%營業稅，共190萬5765元。再者，李岑林可領回保證金5 萬元；又因上訴人委託請律師發存證信函，代墊律師費用1 萬元。上訴人合計應給付李岑林196萬5765元，扣除已付142 萬4830元，尚有54萬0935元未給付等語。四、被上訴人楊盈慧辯稱：
除與李岑林相同外；並以伊並非系爭設計工程及工程合約之 當事人，上訴人不得對伊請求。移除保護板及清運工程廢料 非李岑林之義務，上訴人應返還李岑林5萬元保證金等語。五、兩造不爭執事項：
⑴昆孜古那與李岑林簽訂設計合約書及工程合約書。 ⑵工程合約書原工程金額160萬8000元。 ⑶昆孜古那已付清設計合約書14萬元，另給付工程款128萬483 0元，合計142萬4830元。
⑷昆孜古那於97年6月25日委託律師發函予李岑林，以李岑林 違約為由，解除設計合約及工程合約，並請求返還已付142 萬4830元，李岑林並已收受律師函。
⑸工程細項金額：
①「基礎工程」（輕隔間）：8萬0300元。 ②「水電工程」：電視線移位安裝願扣款3500元，工程款金 額按4000元計算。系統櫃未施作，電話線移位工程之安裝 爭議，願扣款3500元，工程款金額按1500元計算。 ③「油漆防水工程」、「廚燈家俱設備工程」均未施作，工 程款按0元計算。「五金建材設備工程」之「鋁鐵門窗」 未施作（李岑林另抗辯玻璃有備料而應付9萬1425元）。 ④「追加工程B 」（地磚）：3990元。
六、得心證之理由：
⑴上訴人主張被上訴人楊盈慧為系爭設計及工程合約之當事人 云云，但為被上訴人楊盈慧所否認。查系爭設計合約書（見 原審卷第1宗第8頁）、工程合約書（見原審卷第1宗第9頁） 係被上訴人李岑林所訂立，又上揭合約書亦載明「立約人」 為被上訴人李岑林；至於被上訴人楊盈慧固以其名義出具承 諾書（見原審卷第1宗第24頁）予大樓管理委員會，但此係
用以向系爭建物所在之「可以居No.5管理委員會」，承諾遵 守該社區「住戶裝潢施工管制辦法」、「住戶規約」暨「施 工切結書」等規定，以憑日後領取裝潢施工保證金，與被上 訴人楊盈慧是否為系爭契約之當事人無必然關聯。至於被上 訴人二人原為男女朋友關係，被上訴人李岑林借用楊盈慧之 帳戶，作為上訴人匯入工程款之用，業經被上訴人李岑林陳 明在卷（見本院卷第132頁），則上訴人縱將工程款匯入楊 盈慧帳戶內，亦無由據此推論被上訴人楊盈慧為系爭設計及 工程合約之當事人。此外上訴人復未提出其他任何證據，以 證明原告楊盈慧係契約當事人，上訴人此部分主張，尚無足 採。定作人昆孜古那已於97年6月19日將系爭契約所生債權 讓與上訴人安淑秀，並提出債權讓與契約書為憑，並已於99 年3月25日原審言詞辯論期日當庭通知被上訴人李岑林，則 該債權已移轉於上訴人安淑秀，併此敘明。
⑵依系爭設計合約書所示，被上訴人李岑林應履行「前制設計 ：⒈現場勘察丈量尺寸、⒉前制原始格局圖、⒊格局配置俯 視平面圖」；「簽約後制設計：⒈家具配置擺飾俯視平面圖 、⒉櫃身透視平立面圖、⒊水電配置俯視平面圖、⒋天花板 配置俯視平面圖、⒌牆面造型平立面圖」；又工程合約書明 定施工日期為97年4月4日至6月16日，被上訴人李岑林自應 於施工日期開始前，提出完整之圖面，俾雙方得據以討論工 程細項及相關細節，進而為工程進行之依據。然被上訴人李 岑林僅提出天花板配置俯視平面圖、地磚配置俯視平面圖、 玄關鞋櫃平立面圖、電視櫃平立面圖、客廳書櫃架造型牆平 立面圖、主臥浴室前系統櫃平立面圖、次臥床頭邊櫃平立面 圖、主臥浴室檯面下後櫃平立面圖、次臥矮櫃書桌平立面圖 、主次臥衣帽間系統櫃平立面圖（見原審卷第1宗第66-77頁 ）予上訴人；至於其餘部分設計圖面係遲至99年6月17日始 以電子郵件寄送予定作人昆孜古那（見原審卷第1宗第78-90 頁），且有部分圖面尚未提出，上訴人主張李岑林未依約交 付設計圖面等語，堪信屬實。
⑶惟按定有期限之契約，債權人解除契約，以債務人有給付遲 延並經定相當期限催告仍不為履行為要件，此觀民法第229 條第1項、254條規定甚明。而定作人昆孜古那就被上訴人李 岑林遲未能提供完整之設計圖面乙節，固由上訴人安淑秀於 97年6月15日寄發電子郵件（見原審卷第1宗第29頁）謂「已 經又是一個禮拜過去囉！又是好多天，許多次你都說圖面會 寄給我，依然還是沒收到唷…所有施工，請你務必在六月底 前完成，不能再拖延了。」然其後定作人昆孜古那於97年6 月25日委託律師發函（見原審卷第1宗第26-28頁）內容略以
「李君於（97年）6月18日凌晨始以email傳送圖面檔案，隨 即於同日早晨7、8時至吾之岳母早餐店，叫囂稱吾未給追加 之工程款，且為制止安君取回相關文件單據，竟欲駕車離去 之際以車門夾住安君之右手，致安君右手背鈍挫傷瘀腫，李 君已違約在前，並傷害吾妻，為此函告解除工程合約，並請 結清溢付款項」等語。則定作人昆孜古那上開解除契約之意 思表示，既未以被上訴人李岑林給付遲延並經定相當期限先 為催告，即難認合法。至於定作人昆孜古那另依民法第497 條規定請求被上訴人李岑林負擔其改善或履行者，使第三人 改善或繼續其工作之費用，然既未證明已定相當期限請求承 攬人改善其工作或依約履行，且承攬人不於前項期限內改善 或履行，即與上開規定之要件不符；佐以定作人昆孜古那係 於97年6月25日委託律師發函終止契約後，始另行委由他人 繼續完成工作，其因而支付之改善費用，自與民法第497條 規定無涉。是上訴人依民法第497條規定所為請求，亦屬無 憑。
⑷按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。定作人昆 孜古那於97年6月25日、98年4月25日所為終止契約之意思表 示，固未本於上開規定為之，然訴訟中已於99年3月25日以 準備書（六）狀（見原審卷第2宗第42-45頁）為終止契約之 意思表示，自生終止之效力。定作人昆孜古那既已終止系爭 契約，則被上訴人李岑林已受領之款項如高於其得請求部分 ，即無法律上原因，定作人昆孜古那自可依民法第179條規 定請求退還溢領工程款。而本件工程施工情形依現況已無從 鑑定，並經兩造陳明均不聲請鑑定，逕由法院參酌民事訴訟 法第222條第2項之意旨認定之（見原審99年8月5日協商筆錄 ），本院爰綜合兩造全辯論意旨及所提事證以為判斷。 ①設計合約書（設計費11萬元、監工費3萬元部分）： 原審判決認系爭設計費僅得按3萬元計算部分，未據聲明 不服，已確定。至於工程監工費部分，上訴人主張被上訴 人李岑林未盡監工之責，不應給付監工費云云，但兩造係 約定按所需工期60日，以每日500元計價，被上訴人李岑 林既已完成基礎工程、水電工程、泥作工程及大部分木作 櫃俱工程（有瑕疵應予扣款另詳述如後，惟應不影響工程 監工費之計算），本院認被上訴人李岑林得請求監工費2 萬1000元。以上合計5萬1000元。上訴人主張此項監工費 用應予扣除云云，尚無理由。
②工程合約書（原工程項目160萬8000元部分，以下編號方 式係依原審卷第2宗第119-123頁之附表）：
⒈原判決認定拆除工程按0元計價，未據聲明不服，已確 定。
⒉原判決認定「基礎工程」按8萬0300元計價未據聲明不 服，已確定。
⒊原判決認定「水電工程」款為5萬7150元未據聲明不服 ，已確定。
⒋泥作工程部分原計價金額為14萬0500元，被上訴人李岑 林確有施作客廳、餐廳之拋光石英磚（即「貼拋光石英 磚」2800元×17坪＝4萬7600元、「拋光地磚無縫施工 」1萬3600元、「馬可貝里拋光石英磚」5萬9850元等項 ，前二者係工資，後者係材料，合計12萬1050元）。上 訴人主張被上訴人李岑林施作情形有切割不平整、並非 無接縫等瑕疵，業據提出照片（見原審卷第1宗第152至 208頁）為證，核與證人李沁紜所證「玄關及餐廳做不 同花樣的拼湊，就是照片黑色部分類似板岩磚。所謂無 接縫是指縫隙在0.2公分以內，有拼湊的部分是不同材 質，需用水刀切割，不能用人工切割，現場是人工切割 ，因為有鋸齒狀；沒拼湊的部分不必用水刀。現場的磁 磚縫隙，拼湊的部分大於0.2公分，還有高達0.5公分， 沒拼湊的部分就比較正常。不用水刀切割的施工方式， 不至於傷害拋光石英磚及板岩磚，只是美觀而已」大致 相符。是上訴人主張系爭拋光石英磚工程存有瑕疵等語 ，應堪採信。系爭工程既約定拋光地磚需無縫施工，且 約定施工費用為1萬3600元，倘若非無縫施工，美觀程 度勢必有所欠缺，即無另加此施工費用之必要，依上開 證人李沁紜所證系爭拋光地磚顯非無縫施工，是此項施 工費用1萬3600元，自應予扣除。至於客廳、餐廳之拋 光石英磚工資4萬7600元中，上訴人僅主張餐廳部分有 瑕疵，餐廳部分工資1萬6800元雖有瑕疵，被上訴人李 岑林既已完成此部分施工，上訴人主張全部扣除此部分 工程費用尚非全然可採，其應僅得主張減少此部分價金 四分之一即4200元。另馬可貝里拋光石英磚171片部分 ，上訴人主張損壞28片，應堪採信；是以每片350元計 算（5萬9850元÷171片＝350元/片），此部分應扣除98 00元（350×28＝9800）。合計此部分共可扣除2萬7600 元，原判決認地磚部分上訴人共可扣款2萬元，即尚有 未洽。另原判決認定關於「2.牆面修補」5000元，不予 計價；「5.貼玄關水晶彩礫石」5250元、「6.水晶彩礫 石」6000元、「7.餐廳灰色光拋光石英磚」3200元，共 1 萬4450元仍應計價部分未據聲明不服，業已確定。是
上訴人主張關於泥作工程應付款項為10萬7900元（計算 式：00000000000000000＝107900）。 ⒌木作櫃俱工程：
原審認此部分工程款為58萬9850元部分，未據聲明不 服，已確定（見原判決第13頁5①）。
其餘部分，上訴人主張「1.德式超耐磨木地板」未鋪 防潮布、角材密度不足，天花板部分（「2.平頂木作 天花板」及「3.造型木作天花板」）並非水平施工， 導致次臥2門框歪斜，支撐之角材不足且外露，冷氣 無法迴風排水，上開2.、3.部分均另行委請他人拆除 ，「4. 木作窗簾盒」亦因天花板拆除而一併拆除， 又其餘施工項目有以下待改善情形：「5.玄關木作造 型櫃」未安裝門片、抽屜，「6.客廳木作造型櫃」未 安裝門片、抽屜，「10.客廳造型懸空電視櫃」未安 裝門片，未貼木皮，「11.客廳造型電視懸空矮櫃」 抽屜無法打開。「14.主臥床頭木作造型牆」床邊櫃 未密接、掉落地面，「16.主臥木作造型電視牆」未 貼木皮，「24.臥室實心木皮門」未貼木皮等情，業 據上訴人提出照片47紙為證（地板部分，見原審卷第 1宗第209-224、226-229頁、原審卷第2宗第156-159 頁），並經證人李沁紜證述：底板是比較低品質、低 耐用度的，是會用在商業空間，住家不建議用，因為 商業空間通常兩、三年就會裝潢。上訴人當場主動請 我確認有無防潮布，我確認沒有。角材部分間距過寬 ，所以踩踏上較會出聲音，支撐強度也會較不夠；天 花板是用便宜的合板角料，各角材間隙過大，將來容 易下陷，板面間隙也過大，將來油漆會龜裂，天花板 沒有達到水平，門無法裝上，我們用如編號72照片所 示紅外線水平儀測量確認沒有達到水平；冷氣室內機 在天花板挖洞，所留空間太小、太深，回風效果差， 也怕影響漏水孔位置；造型牆連著門框，而門框因為 天花板未達水平需拆掉，窗簾盒是連著天花板，所以 也拆掉等語相符。則此部分既屬工程瑕疵，自應扣款 ，然上訴人未經會同被上訴人李岑林逐一確認，自行 委請他人拆除上開2.平頂木作天花板」及「3.造型木 作天花板」，而主張就拆除部分均不計價，亦非可採 。至於「1.德式超耐磨木地板」部分係被上訴人李岑 林委請訴外人陳鎮馨拆除，有陳鎮馨之民事陳報狀為 證，自堪信上訴人此部分之主張為真實，則此「1.德 式超耐磨木地板」自屬未施作部分，工程款9萬6000
元自應予以扣除。其餘部分，兩造已於原審陳明同意 法院參酌民事訴訟法第222條第2項之意旨認定之，爰 審酌上開各情，逕以此部分工程款49萬3850元（58萬 9850元－9萬6000元＝49萬3850元）之70%，即按34萬 5695元計價。
⒍原判決認定「油漆防水工程」、「廚燈家俱設備工程」 、「五金建材設備工程」之「鋁鐵門窗」均不予計價， 未據聲明不服，已確定。
⒎綜上，此部分金額應按59萬1045元（計算式：80300＋ 57150 ＋107900＋345695＝591045）計算。 ③追加工程：
⒈追加工程A：原判決認定兩造就此部分各自主張之已施 作項目並無歧異，其金額合計為25萬6540元（見原審卷 第2宗第124頁），及已由上訴人墊付予廠商13萬元，未 據聲明不服。至於向「可以居管理委員會」所繳交之裝 潢保證金5萬元，雖係由被上訴人李岑林所支付，但此 保證金係於裝潢工程結束後，作為大樓公共設施清理回 復原狀之保證；惟被上訴人李岑林並未為清理回復原狀 之行為，而由上訴人另出資5萬元委由訴外人立昕室內 裝潢李沁紜處理，有工程合約書在卷（見本院卷第107 頁）足證，故此5萬元保證金不得由上訴人墊付予廠商 之13萬元中扣除。是此部分工程款25萬6540元扣除上訴 人所墊付之13萬元後，即應按12萬6540元計價。 ⒉原判決認定追加工程Ｂ3990元計價部分，未據聲明不服 。
⒊原判決認定追加工程C、Ｄ不予計價部分，未據聲明不 服。
⒋綜上，此部分金額應按13萬0530元（126540＋3990＝ 130530）計算。
④綜據上述，被上訴人李岑林得領取之工程款（含設計、監 工）應為77萬2575元（5萬1000＋59萬1045＋13萬0530＝7 72575；至於不應另加計5%營業稅部分，未據聲明不服） 被上訴人李岑林已受領142萬4830元為兩造所不爭執之事 實，則上訴人依不當得利規定請求被上訴人李岑林返還溢 領工程款65萬2255元，即有理由。再者，上訴人主張被上 訴人李岑林逾期9日，應賠償每日以總工程款千分之一計 算之違約金1萬4472元（計算式：0000000×0.1%×9＝144 72），合於兩造工程合約書第8條約定，亦應予准許。則 上訴人得請求被上訴人李岑林66萬6727元，自有理由。 ⑸從而，上訴人請求被上訴人李岑林給付66萬6727元及起訴狀
繕本送達翌日（即98年8月22日）起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執 行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判命被上訴人李岑林 應給付上訴人54萬1927元之本息，而駁回其餘之請求，就上 開應再准許之12萬4800元部分，為上訴敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示（上訴人於 本院未再聲請假執行）。至於上訴人之請求不應准許部分， 原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核 於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其餘未經援用之證據，經本院審酌 ，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條 第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉恒宏
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
Ａ