臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第530號
上 訴 人
即 被 告 徐佩華
選任辯護人 陳居亮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第2350號中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第572號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐佩華明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，非 經許可，不得販賣、轉讓、持有，竟單獨，或與某真實姓名 年籍均不詳之成年男子、或與吳俊憲共同基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，利 用其向不知情之劉志智所取得使用之門號0000000000號行動 電話（登記名義人係李立仁，行動電話機具序號0000000000 0000號）、及吳俊憲向不知情之劉志智所取得使用之門號00 00000000號行動電話（登記名義人係林陳女）各1支（均未 扣案），為聯絡毒品交易之工具，由其親自與黃富源、陳暐 、蔡宜君、劉志豪或由吳俊憲與黃富源議定毒品交易之時間 、地點、金額、種類、數量等重要事項後，再由其於附表一 編號1、3、4及附表二、三、四所示時間親自至約定地點， 或由其指示上開不詳成年男子於附表一編號2、6所示時間至 約定地點，或由其指示吳俊憲於附表一編號5所示時間至約 定地點，分別交付第二級毒品甲基安非他命予黃富源、陳暐 、蔡宜君、交付第一級毒品海洛因予劉志豪，各獲得如附表 編號一至四所示之價金。其各次聯絡販賣事宜之電話門號、 交易之對象、販賣毒品之種類、販賣之時間、地點、數量、 金額、販賣所得等情均詳如附表編號一至四所示。二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。經查，證人黃富源、陳暐、蔡宜君、劉志豪、吳俊憲於偵 查中向檢察官所為之陳述，業經具結在卷（98年度他字卷第 5254號卷㈠第279頁、第308頁反面、卷㈡第62頁、卷㈢第94
頁；99年度偵字第3162號卷第54頁、99年度他字第354 號卷 第14頁），亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等之自 由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之 證述，自均有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 （最高法院97年度臺上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上 揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告 使用門號0000000000號（序號00000000000000號）行動電話 與證人黃富源、陳暐、蔡宜君、劉志豪等人討論購買毒品之 事宜，及有關證人黃富源使用門號0000000000號（序號0000 0000000000號）行動電話與證人吳俊憲聯繫毒品交付事宜， 均係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被 告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認 被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其 通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證 據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依 職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別 定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴
訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並 經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條 之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監 察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並 無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意 見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。查本件警 察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之 一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及 其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。 依卷附通訊監察譯文所示，上開譯文業已由實際製作人即彰 化縣警察局北斗分局偵查佐張清淵依照前揭規定記載製作日 期及製作人姓名，並蓋印職銜章以代簽名，檢察官、被告及 辯護人對此亦均未爭執，且經本院依法踐行提示上開監聽譯 文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據 能力。
三、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之 「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符 」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據 能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與 審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前 之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如 先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾， 或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚 ，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據 應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就 具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內 容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高 法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。而本件被告及 其辯護人於原審審理中均陳明證人黃富源、陳暐、劉志豪、
蔡宜君、吳俊憲等人於警詢時之證述內容無證據能力，即表 示反對將此等傳聞證據納入本件證據資料中，且本院審酌證 人黃富源、陳暐、劉志豪、蔡宜君、吳俊憲等人於偵訊、或 本院審理中均已先後到庭證結在案，乃其警詢中之證述內容 ，業有偵訊、或本院審理中之結證證詞可資替代，復參酌最 高法院上開判決要旨所揭櫫之「可信性」、「必要性」之要 件，故不以之為本案之依據（最高法院97年度臺上字第1981 號、97年度臺上字第6585號判決要旨參照）。貳、實體部分：
一、訊據被告徐佩華坦承有附表一、三、四所示之販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，對於附表二之販賣第一級毒品海洛 因之犯行則矢口否認，辯稱，伊係幫劉志豪向劉志智調第一 級毒品，並非賣毒品給劉志豪云云。
二、經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一、三、四 所示之證人黃富源、陳暐、蔡宜君部分，除據被告自白在卷 ，並經證人黃富源、吳俊憲、陳暐、蔡宜君於偵訊，及原審 審理中證述甚詳，復有如附表一、三、四所示之通訊監察譯 文附卷足稽，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行應堪 認定。
三、關於販賣第一級毒品海洛因予證人劉志豪部分：（一）證人劉志豪如何於如附表二所示之時日，以其所持用之00 00000000號行動電話撥打被告徐佩華所用之0000000000號 行動電話，與被告徐佩華約定交易時間、地點後，在如附 表二所示之地點，向被告徐佩華購得價量2,000元之第一 級毒品海洛因等情，業經證人劉志豪於偵訊及原審審理中 證述甚詳（參見後述（二）所示），且被告徐佩華上開門 號0000000000號行動電話確有於如附表二所示之時日，與 證人劉志豪所持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀 錄，有被告徐佩華上開門號0000000000號監聽譯文等附卷 可查（卷頁出處，如附表二所示），復佐以被告徐佩華於 原審審理中雖否認該次毒品交易有完成，但亦對於其確有 與證人劉志豪以此方式相約見面進行毒品交易等情亦坦承 不諱一情，堪信證人劉志豪上開證述內容，應係事實，洵 可採信。是被告徐佩華辯稱未於附表二所示時地販賣第一 級毒品海洛因予證人劉志豪，僅係代劉志豪向劉志智購買 云云，即係推諉之詞，不可採信。
（二）證人劉志豪於99年2月3日偵訊中，結證：「（檢察官問： 你所使用之行動電話幾號？）0000000000、0000000000 號。」、「（檢察官問：那你所施用毒品的來源係向何人 取得？）我有向『妹仔』、『堂兄』的人買的。」、「（
檢察官問：｛提示蘇錦堂、徐佩華之照片｝『堂兄』、『 妹仔』是否為卷附照片所示之蘇錦堂、徐佩華？）是。」 、「（檢察官問：｛提示行動電話0000000000號與 0000000000號於98年8月7日、8月8日之通訊譯文｝卷附譯 文是否為你與徐佩華之通話內容？）是。」、「（檢察官 問：上開譯文內容所指為何？）是我要向徐佩華購買毒品 海洛因的對話內容。」「（檢察官問：｛提示行動電話 0000000000號與0000000000號於98年8月8日7時56分11秒 、8時4分16秒、8時5分51秒、8時7分13秒之通訊譯文｝卷 附譯文中何者為毒品代號？）『2個』就是指2包海洛因， 『原子街』是指臺中市○○街與篤行路的附近，也就是交 易地點。」、、「（檢察官問：為何於警詢時陳述98年8 月8日有於8時許，在臺中市○○街7-11超市附近交易，以 新臺幣2,000元向徐佩華購買毒品海洛因2小包？）我現在 想起來了，有交易成功，交易的時間、地點及毒品的數量 就如上所述，沒成功的應該是8月7日那一次，因為我錢沒 有帶夠。」、「（檢察官問：所以，你與徐佩華間，就是 於98年8月8日8時多許，在臺中市○○街7-11超市附近交 易，以新臺幣2,000元向徐佩華購買毒品海洛因2小包？） 是。」、「（檢察官問：當時是否有人與徐佩華共同販賣 ？）沒有。只有他自己一個人。」、「（檢察官問：向購 買毒品時，現場是否有交付現金給徐佩華？）有。我們都 是一手交錢一手交貨。」、「（檢察官問：你向徐佩華購 買毒品的時候，有無先和其他藥頭聯繫？）沒有。都是直 接跟徐佩華約的，再直接由徐佩華來賣。」等語（98年度 他字第5254號卷㈢第89頁至第93頁）；嗣於原審審理時， 證稱：「（檢察官問：98年8月8日上午7時56分許，你有 與被告通聯表示『2個』、『原子街7-11』是何意？｛審 判長提示警卷卷一第313頁通訊監察譯文並告以要旨｝） 是要叫被告幫我拿2小包的海洛因。」、「（檢察官問： 你多少錢向她買海洛因？）1,000或是2,000元跟她買，現 在記不得實際上買的金額。」、「（檢察官問：是否有交 易成功？）應該有，我現在記不得。我記得我到達的時候 ，我有拿錢給她，她叫我到那邊等。她走到前面的巷子與 1 個男子交談，後來她就拿1包海洛因給我。」、「（辯 護人問：你剛剛說，與被告見面之後，被告走到前面的巷 子與1個男的交談，不知道談什麼東西，那個男的是否有 拿東西給被告？）我見到被告拿錢給那個男子，那個男子 拿1包不知道什麼東西給被告。後來被告就把那包東西給 我。」、「（辯護人問：你當時交給被告的錢，被告全部
交給那個男子，還是被告有留下多少錢再交給那個男子？ ）我印象中我交給被告之後，被告就到那個巷子交給那個 男的。」、「（審判長問：你在偵查中具結陳稱被告是自 己1個人販賣，你們是一手交錢，一手交貨，直接與徐佩 華約，徐佩華來賣，與你前述不合，情形為何？）我說實 在話，時間距離那麼久了，當時我在偵查中，檢察官問我 ，我也是跟他說我確定有一次，當時海洛因是被告拿給我 ，我錢交給她，剛剛所述的那個男的我不認識，所以我才 會一手交錢，一手交貨，我也不認識那個男的，我跟檢察 官講了，檢察官也不會相信所以我才會這樣說，事實上應 該如我今日所述。」、「（審判長問：到底是買1包還是 買2包？）我現在確定是買1包。」、「（審判長問：『2 個』是何意？）2個是指買2,000元，我應該是向她買 2,000元1包。」、「（受命法官問：當天你們是約在『 7-11』裡面還是外面？）在『7-11』的外面。」、「（受 命法官問：按照你剛剛所述，被告去拿毒品，你在原來約 定見面的地點等被告？）是的，我在原來的地點等她。」 、「（受命法官問：被告走多遠之後，才進入巷子裡面？ ）她約往前走二十幾步，到1個巷子口，有1個男的出來。 」、「（受命法官問：巷口講話，還是巷子內說話？）巷 子口。」等語在卷可按（原審卷第69頁反面至第70頁）， 經核證人劉志豪上開證述內容，雖對於其究於附表二所示 之時地，係以1,00 0元、或2,000元向被告購買第一級毒 品海洛因1包或2包，或係被告是否偕同他人前往所述略有 差異，惟證人劉志豪對於曾以所持用之0000 000000號行 動電話撥打被告所用之0000000000號行動電話，與被告約 定交易時間、地點後，在如附表二所示之地點，向被告購 得第一級毒品海洛因等基本事實則始終前後同一，而施用 毒品，乃法令查禁之行為，政府查緝甚嚴，施用毒品者無 不極力掩飾形跡，以防遭警查獲，自不可能將其每次購買 毒品之時間、地點及數量等細節妥善記載，以求事後可到 庭指證販毒者之惡性完整無缺，是證人劉志豪嗣就其於附 表二所示之時地，係以1,000元或2,000元向被告購買2 包 或係1包之第一級毒品海洛因，或係被告當日是否偕同他 人同行等細節，前後記憶或有差異，致為相異之證述，乃 係常情，即不得認其證詞全不可採。
（三）而證人劉志豪於偵訊中作證時，雖較其指稱向被告購毒時 日較近，然證人劉志豪於原審審理時，業已入監執行而戒 毒許久，其身心狀況應無再受毒品糾纏而致不佳之情形， 復經公訴人、被告、指定辯護人之交互詰問等程序，其記
憶當可因此受刺激而適度恢復，審酌上情，本院認為證人 劉志豪經交互詰問，並當庭檢視通訊監察譯文內容後，既 已表示通訊監察譯文中所提2個係指2,000元之第一級毒品 海洛因等語，故以此部分為實體事實認定之基礎。至證人 劉志豪於原審審理中雖又證稱當日係由被告向另一男子取 得第一級毒品海洛因，再由被告轉交予其云云，然證人劉 志豪於偵訊中始終未曾提及當日另有一男子在場之情事， 且被告於原審審理中亦始終堅持當日因證人劉志豪未帶錢 ，所以我也沒辦法帶其去位於臺中市○○路某冰果西餐廳 內，找另一位真實姓名年籍均不詳、亦綽號「阿兄」之人 （與上開綽號「阿兄」者不同人）買毒品云云，經核其二 人所述不一，按之被告徐佩華若僅係幫他人代轉毒品，或 幫證人劉志豪代購毒品，其既非其中主要利得者，衡情自 無必要隱瞞此節，更無須以交易未完成，來設法擺脫自己 責任，可見當日之販售者，應即為被告本人，證人劉志豪 上開關於被告係轉交毒品，應係事後維護被告之詞，尚難 以採為被告有利之認定。
（四）證人劉志智於本院審理中供稱，98年8月其與被告有住在 一起，確實時間不記得了，住過很多旅館，其曾於98年5 月、10月、11月各一次販賣毒品，已經判決確定，其不知 道被告有無販賣毒品，沒看過，其賣毒品都是親手交給購 毒者，從未透過第三人，其從未透過被告與其他人交易品 ，98年8月初在台中市○○路與原子街附近，沒有經由被 告向一男子拿錢後再轉交給其，其再交毒品被告轉交給該 男子，劉志豪不是其朋友，如果他要向其拿毒品，一定打 其手機，由其親手交給他，不會經過第三者拿錢等語（本 院卷第148頁背面至第149頁背面），按證人劉志智既與被 告於98年8月初同住過，且亦未供述與被告有何嫌隙，證 人吳俊憲於偵查中尚且陳述，劉志智是伊舅舅，伊舅媽係 被告，但是他們還沒有結婚等語（偵字第3162號卷第49頁 ），證人劉志智與被告關係密切，應不至為虛偽供述，且 證人劉志智本身當時亦在販賣毒品，如證人劉志豪欲購買 毒品，由劉志豪向劉志智接購買即可，實無需要以電話先 向被告購買，再由被告轉交而增加被查獲風險，且被告與 證人劉志智於交付毒品及收取價金時，如證人劉志豪所供 述竟然僅二十幾步（原審卷70頁背面），如此近之距離應 不必透過被告之手轉交，益徵證人劉志豪前揭供述透過被 告購買毒品乙節與常理不合，被告所辯亦不可採信。四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件 證人黃富源、劉志豪、陳暐、蔡宜君與被告僅係因購買毒品 而認識或因此見面，均非至親，且如附表二所示之第一級毒 品海洛因交易及附表一、三、四所示之第二級毒品甲基安非 他命交易均屬有償行為，被告係親自，或指示上開不詳成年 男子、或證人吳俊憲在特定約定地點交付毒品並收取價款， 倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交 付第一級、第二級毒品之理，堪信被告如附表二所示之販賣 第一級毒品海洛因、如附表一、三、四所示之販賣第二級毒 品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖 甚明。
五、綜上所述，被告前詞關於販賣第一級毒品所辯，委係避責之 詞，不可採信，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。被告 聲請再傳訊證人劉志豪以指認證人劉志智始為販賣毒品之人 ，因本案事證已明，無再傳喚之必要。
六、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款明定列管之第一級、第二級毒品，任何人非 經許可，不得販賣、轉讓及持有。
（一）核被告如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因 之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸 收，不另論罪。
（二）核被告如附表一、三、四所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附 表一編號2、6部分，與某真實姓名年籍均不詳之成年男子 間，另就附表一編號5部分，與證人吳俊憲間，分別有犯 意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。
（三）刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定， 自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣、轉讓 毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續 犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼 續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓 勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」 、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評
價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所 謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定 有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯 罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之 判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯 意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之 常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之 販賣、轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本 即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之 集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣、轉讓毒品仍 屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣、轉讓毒品 罪，均難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣 、轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑 法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地 ，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依 社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之 接續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之 接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者， 係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀 上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之 犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日 起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣， 係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓 勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接 續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支 配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理 法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。故 本件被告徐佩華販賣毒品之時間，既自98年8月7日至同年 9月7日間，亦即其犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑 法修正刪除連續犯規定之後所犯，販賣第二級毒品甲基安 非他命之對象分別為證人黃富源、陳暐、蔡宜君，另販賣 第一級毒品海洛因之對象則為劉志豪，均無論以集合犯或 接續犯之餘地，是其各次販賣毒品之種類、販賣毒品之時 間有隔、犯意有間，均應分論併罰。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，
得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告徐佩華販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，另販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級或第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下 罰金」或「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品之行為 ，及各次販賣第二級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販 賣，每次販賣金額非鉅，如附表二所示之販賣第一級毒品 海洛因所得僅為2,000元，另關於其各次販賣第2級毒品甲 基安非他命所得部分，其中附表1編號1、3各為4,000 元 、附表三為3,000元、附表一編號2、5、6、附表四編號1 、2各僅為2, 000元，附表一編號4部分亦僅為1,000元， 所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，販賣第一級毒品海洛 因之對象僅有證人劉志豪、販賣第二級毒品甲基安非他命 之對象僅有證人黃富源、陳暐、蔡宜君而已，其散播毒品 之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念 ，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言， 其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告關於販 賣第一級、第二級毒品之犯案情節觀之，倘仍遽處以各罪 法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予 人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於各罪 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，本院爰均依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一 級、第二級毒品之犯行，均酌量減輕其刑。
（五）公訴人雖認被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審 法院判處有期徒刑5月確定，於94年8月15日執行完畢（下 稱甲案），乃被告徐佩華於上開有期徒刑之執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並 加重其刑等語。然按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，刑事訴訟法第378條及刑法第47條分別定有明文。而被 告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定， 其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請 ，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先 執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果 ，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已 執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢 （最高法院98年度臺非字第143號裁判要旨可資參照）。 再按刑法第47條之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再 犯有期徒刑以上之罪為成立要件；又刑法第79條之1第1項 規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之 期間，合併計算之。」第3項規定：「依第1項合併計算執 行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之 。」；則在二以上徒刑併合執行之情形，經許可假釋出獄 者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算 ，且假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分 。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪 之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內， 均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以 累犯（最高法院94年度臺非字第173號裁判要旨）。而查 ，被告前揭所犯甲案部分，嗣其另犯違反毒品危害防制條 例案件有期徒刑7月、4年部分，經臺灣高等法院臺中分院 以96年度聲減字第3344號裁定減刑，並定其應執行為刑為 有期徒刑4年5月確定，於97年6月20日縮短刑期假釋出監 ，嗣上開假釋經撤銷，仍須執行殘刑有期徒刑10月又27 日，現與其另犯之他案有期徒刑部分接續執行中，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告上開所犯甲案 部分，參酌上開說明，自應視為尚未執行完畢，亦即與刑 法第47條第1項所定累犯之要件不合，公訴人認被告應構 成累犯等語，即有誤會，併予敘明。
（六）經本院向承辦之彰化縣警察局北斗分局及台灣彰化地方法 院檢察署函查結，均無被告供出毒品來源，而查獲正犯及
共犯之情形，有函覆二份在卷可參（本院卷83頁、第132 頁），縱被告於本院審理中供出其毒品來源係林琪祥，惟 經本院函請檢察官偵查結果，亦查無犯罪實據，予偶結案 ，另有台灣台中地方法院檢察署函覆足稽（本院卷第141 頁），故本件被告尚不能依據毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減刑；另被告雖於本院審理中對其所犯之販賣 第二級毒品部分自白犯罪，惟其於偵查中否認有此部分犯 行，是本件被告亦不得依前揭條例第17條第2項規定減刑 ，附此敘明。
七、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危害防 制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第 28 條、第59條、第51條第5款，及審酌被告徐佩華均明知毒 品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累 家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人 私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，然考量其犯罪之手段、販 賣毒品之價量及所得之利益均不多，暨其於犯罪後，坦承部 分犯罪，惟仍否認部分犯罪，及其素行不佳，有前科紀錄表 可參等一切情狀，量處如附表一至四所示之刑。並考量各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價 、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對販毒行為處 罰之期待等，為綜合判斷，及參酌上開實現刑罰公平性，以 杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，定其應執行有期徒刑17年 8 月；就從刑部分另說明：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒 收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心， 以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨 參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無
以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果 而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法 律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以 其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價 值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不 發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次 刑事庭會議決議參照）。再按共同正犯犯罪所得之財物為 現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併 計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償 之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共 同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同 犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之。（二）被告與某真實姓名年籍均不詳之成年男子共同犯如附表一 編號2、6所示之犯行，另又與共犯吳俊憲共犯如附表一編 號5所示之犯行，則就被告與上開二人所犯販賣第二級毒 品犯行中之販賣毒品所得，各應於該罪主文內諭知予以連 帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，並應以被告與上開 二名共犯之財產連帶抵償之。又就其單獨所犯如附表一編 號1、3、4、附表三、四所示之販賣第二級毒品犯行，及 所犯如附表二所示之販賣第一級毒品犯行中之販賣毒品所