證券交易法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),金上重更(三)字,99年度,43號
TNHM,99,金上重更(三),43,20111129,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　99年度金上重更(三)字第43號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　謝裕民
選任辯護人　楊丕銘　律師
　　　　　　鄭惠蓉　律師
　　　　　　洪仁杰　律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法
院90年度訴字第157號中華民國91年3月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第13762 號；移送併辦
案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第5393號、第11595
號、91年度偵字第2084號；臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字
第12798號、91年度偵字第9686號；臺灣板橋地方法院檢察署92
年度偵字第4870號、92年度偵字第4873號、93年度偵字第8849號
等），提起上訴，判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於謝裕民部分撤銷。
謝裕民共同意圖抬高集中交易市場有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起參年內，向公庫支付新台幣參仟萬元（給付方式為每半年壹期，每期各支付新台幣伍佰萬元，總計金額參仟萬元），並向檢察官指定之政府機關、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案如附表六所示之物，均沒收。
事 實
一、相關人員職務情形：
㈠【謝裕民】原係股票上市公司桂宏企業股份有限公司（下稱 桂宏公司）及桂宏公司轉投資之子公司桂裕企業股份有限公 司（下稱桂裕公司，該公司於92年5 月26日經台灣台中地方 法院裁定重整完成確定，於93年8 月19日變更營業人名稱為 中龍鋼鐵股份有限公司）、桂永實業股份有限公司（下稱桂 永公司，已解散清算完結）、桂洋科技股份有限公司（下稱 桂洋公司，已廢止登記）、桂成金屬股份有限公司（下稱桂 成公司，已廢止登記）、桂豪金屬股份有限公司（下稱桂豪 公司）、桂宇實業股份有限公司（下稱桂宇公司）及桂慶投 資股份有限公司（下稱桂慶公司，已廢止登記），及股票上 櫃公司信南建設股份有限公司（下稱信南公司）等公司實際 負責人。




㈡【陳昭蓉】（業經本院於95年9 月28日以93年金上重更㈠字 第27號判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定）原係桂宏公 司董事長室副理，負責桂永公司、桂洋公司、桂成公司、桂 豪公司之帳務處理及桂宏公司各企業間之財務調度等業務。 ㈢【林小綉】（業經本院於95年9 月28日以93年金上重更㈠字 第27號判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定），原為桂宏 公司財務部副理，負責該公司帳務處理及會計傳票製作、核 章等業務。
㈣【宋建世】（業經台灣台南地方法院《下稱台南地院》於94 年8月12日以91年度訴字第772號判處有期徒刑二年，緩刑五 年確定）原係桂裕公司財務處長，負責該公司財務相關業務 。
㈤【洪振耀】（原名洪正宏，業經台南地院於94年8 月12日以 91年度訴字第772 號判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）當 時為桂裕公司採購處長，負責該公司採購相關業務及收集驗 收單提出付款申請，均為從事業務之人。
二、關於侵占公司款項部分：
㈠緣民國87年間第三季亞洲發生金融風暴，造成台灣股票上市 公司股價紛紛下滑，桂宏公司負責人謝裕民為維持桂宏公司 股價及週轉資金，使桂宏股價呈相對穩定狀態，遂開始利用 人頭戶及金主護盤，然因資金不足，其遂分別與附表一所示 之行為人等，基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡 ，利用業務上機會，於如附表一所示時間，以附表一編號1 至13所示之方法，連續侵占各如附表一所示公司之資金，投 入股市炒作或償還貸款利息及其他債務，均足生損害於各該 公司之資產（關於侵占之行為人、時間、被害公司、侵占金 額、侵占手法及回補金額等，詳如附表一所示）。 ㈡謝裕民為掩飾侵占如附表一編號12之(1) 所示桂裕公司金額 之部分金額1 億7238萬7187元，用以投入股市炒作或償還其 他債務之事實，並為逃漏此侵占金額之稅捐，乃與陳昭蓉基 於逃漏營業稅捐之概括犯意聯絡，於89年5月至8月間，以如 附表一編號12之(2) 所示方法，逃漏桂裕公司【營業稅】稅 額計820 萬8914元，足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵之正 確性。
三、關於操作股價部分：
謝裕民與林小綉，共同基於意圖操縱及拉抬桂宏公司股票價 格之犯意聯絡，於如附表二所示時間，由謝裕民授權不知情 之陳榮華以如附表二所示帳戶，連續以接近漲停板之高價， 買入桂宏公司之股票（買入之時間、股數、股價等詳如附表 二所示），再指示知情之林小綉自挪用如附表一所示部分資



金，匯款至如附表二所示帳戶，以支撐操縱桂宏公司股票之 股價得以維持在一定價位，不致於大幅下滑。
四、關於財報不實部分：
謝裕民為掩飾其侵占桂宏公司（股票上市公司）、信南公司 （股票上櫃公司）資金之行為，竟基於概括犯意，連續於桂 宏、信南公司下列財報隱匿相關會計事項或為不實之記載： ㈠桂宏公司部分：
⒈謝裕民身為桂宏公司負責人，明知公司負責人應將關係人與 公司間之重大交易事實揭露記載於財務報告上，然其為掩飾 其侵占桂宏公司資金之行為，竟於桂宏公司89年第1 季財務 報表，故意遺漏其與關係人桂成、桂豪公司之預付款之會計 事項而不為紀錄，致使該季財務報表發生不實之結果（如附 表三編號1）。
⒉謝裕民復承前概括犯意，於89年擔任桂宏公司負責人期間， 明知桂宏公司以現金支付桂成、桂豪公司之款項，應列為「 預付款轉為長期投資」，然其為掩飾前開侵占桂宏公司資金 之事實，竟於桂宏公司89年度第2 季財務報表第42頁，將以 現金支付桂成、桂豪公司「預付款轉為長期投資」部分，不 實記載為「現金增資款」（如附表三編號2）。 ㈡信南公司部分：
謝裕民為隱匿前開侵占信南公司資金之事實，復承前概括犯 意，於88、89年擔任信南公司董事長而為該公司關係人期間 ，連續在信南公司88年度、89年度財務報表中，故意遺漏其 「挪用信南公司資金」之關係人重大交易之會計事項不為記 錄，致使該季財務報表發生不實之結果（如附表三編號3 ） 。
五、謝裕民與林小綉、陳昭蓉等人，於89年9 月14日犯罪未被發 覺前，向法務部調查局高雄市調查處自首，進而接受裁判， 並經查扣如附表七所示等物。
六、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察 署（下稱台南地檢署）檢察官偵查起訴，及統一綜合證券股 份有限公司告發由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢 署）偵查後移送臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）併辦， 暨法務部調查局高雄市調查處移送臺南地檢署、臺灣板橋地 方法院檢察署（下稱板橋地檢署）、臺北地檢署移送併案審 理。
理 由
壹、程序方面：
一、關於審判範圍部分：
㈠起訴部分（台南地檢署89年度偵字第13762 號）：本件檢察



官起訴被告謝裕民之犯罪事實，包括：
⒈被告謝裕民與同案被告林小綉、陳昭蓉等人，共同基於為自 己不法所有之概括犯意聯絡，自87年4月至89年9月14日止， 連續利用業務上之機會，侵占桂宏、桂裕、桂永、桂洋、信 南等公司資金，計新台幣（下同）200 億8152萬7718元，扣 除返還回補152 億7490萬5849元，造成前開公司實際虧損共 48億662 萬1869元（見起訴書犯罪事實欄一、二，詳如本判 決附表一編號1至9所示）。
⒉被告謝裕民為圖股市投資利益，並意圖抬高桂宏公司股價， 遂與同案被告林小綉、陳昭蓉等人，共同利用前開侵占金額 ，投入股市炒作股票。並於89年9 月11日及13日，以桂祥投 資公司名義於大信、太平洋、統一及國際等證券公司買進桂 宏公司股票計2787千股，嗣於同年月14、15日違約未交割金 額3107萬9100元（起訴書誤載為「三千一百零七九千一百元 」），嚴重影響交易市場秩序（見起訴犯罪事實欄一第10、 20行及事實欄三第3至6行，詳如本判決附表二所示）。 ⒊被告謝裕民為達侵占前開公司資金目的，並於桂宏公司87至 89年度及信南公司88至89年度相關財務報表上，隱匿侵占桂 宏、信南公司資金之事實，而為虛偽記載（見起訴犯罪事實 欄三第1至3行，詳如本判決附表三）。
㈡移送併辦部分：
⒈與起訴事實有實質一罪或裁判上一罪關係者： ⑴【台南地檢署90年度偵字第5393號】及【91年度偵字第2084 號】移送本院併辦意旨謂：被告謝裕民涉嫌該案侵占等罪嫌 ，與原審判決附表二編號3、6、7、8、9 之犯罪事實，為同 一案件等語（見上訴審卷㈠第89至94頁），經核尚無不合， 本院自得併予審理。
⑵【台南地檢署90年度偵字第11595 號】移送原審法院併辦意 旨略以：被告謝裕民於89年間淘空侵占桂裕、桂宏公司資金 數10億元，要成兩家公司經營危機，並損害股票上市桂宏公 司之投資大眾損益之犯嫌，與本件起訴之犯罪事實，係同一 案件等語（參見原審卷㈠第86頁，南檢偵90他763號卷第1頁 ，90偵11595號卷第3頁），經核尚無不合，本院自得併予審 理（一審判決，將此部分排除不予審理，尚有未洽，詳如後 述）。
⑶【台北地檢署90年度偵字第12798 號】移送原審法院併辦意 旨謂: 被告謝裕民係桂洋公司實際負責人，明知桂洋公司資 金不足，仍於89年9 月11、13日委由不知情之陳榮華，以桂 洋公司名義，在統一綜合證券股份有限公司買進桂宏公司股 票700張，金額786萬1185元，嗣於同年月14日違約交割，嚴



重影響交易秩序之罪嫌，與本件起訴被告違反證券交易法之 犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係等語（參見一審卷㈠ 第87頁及前開偵查案卷）。經核此移送併辦部分，與本件起 訴違約交割部分之犯罪事實相同，本院自得併予審理（惟此 部分起訴及移送併辦事實，尚屬不能證明，然因與附表一、 二所示業務侵占及操作股價等論罪事實，有牽連及連續犯之 裁判上一罪，故不另為無罪諭知，詳如后理由陸、三、㈡所 述）。
⑷【台北地檢署91年度偵字第9686號】（含91年度偵字第2281 、9760號卷）移送本院併辦意旨略以：被告謝裕民意圖抬高 桂宏公司股價，侵占桂宏等公司資金，投入股市炒作桂宏股 票，致影響市場交易秩序。被告謝裕民為繼續維持桂宏公司 股票價格，吸引外國法人投資，乃透過友人陳建霖（另案審 理）介紹羅福助購買桂宏公司股票，以利護盤。同時，被告 謝裕民為製造桂宏公司股票交易熱絡假象，乃指示陳榮華， 以陳榮華等12位人頭帳戶，在交易市場上大量買賣桂宏公司 股票... 之罪嫌，與本件起訴被告違反證券交易法之犯罪事 實部分，有同一及連續犯之裁判上一罪關係等語（參見上訴 審卷㈠第81頁，北檢91偵9686號卷第118 頁正反面）。經核 此移送併辦部分，與本件起訴之犯罪事實相同，應為實質同 一案件，本院自得併予審理。
⑸【板橋地檢署92年度偵字第4870、4873號及93年度偵字第88 49號】移送本院併辦意旨: 關於被告謝裕民為侵占桂宏公司 資金，用以投入炒作桂宏公司股票，於89年5月至8月間，向 「有限責任臺灣省第二資源回收物運銷合作社」（下稱二資 社）總經理吳招治購買發票，並虛製桂裕公司向二資社訂購 廢鐵之請購單、訂購單、付款申請書等文件，由二資社提供 不實發票，使桂裕公司撥付貨款至二資社授權桂宏公司使用 之華僑銀行帳戶，被告謝裕民旋將前開款項投入炒作桂宏公 司股票... 之罪嫌（詳如本判決附表一編號之12所述），與 本件起訴被告侵占、違反證券交易法等犯罪事實有牽連犯之 裁判上一罪關係等語（見上訴審卷㈡第225頁，板檢92偵487 0 號卷第19至20頁、第82至83頁）。經核尚無不合，本院自 得併予審理。另移送併辦關於被告謝裕民於87年12月至89年 間，實際向保成企業社等28家廠商進貨，而另向二資社購買 發票部分（詳見更一審卷㈡第41頁，板檢93偵8849號卷第15 至16頁反面，上訴審卷㈡第225頁，板檢92偵4870號卷第20 頁正反面，即本院上訴審及更一審、更二審判決附表二編號 10部分，本判決附表四編號3 部分），雖不能證明犯罪，且 未經檢察官起訴，然因與本判決附表一編號12之㈡之論罪事



實，有連續犯之裁判上一罪關係，故併予審理。 ⒉與起訴事實無實質或裁判上一罪關係者：
⑴【台南地檢署90年度偵字第2245號】移送原審併辦意旨略以 ：被告謝裕民於87年間，未經桂宏公司員工施柏宏同意，擅 自盜用施柏宏身分證影本及印章，辦理該公司增資認股，因 認被告謝裕民此部分涉嫌偽造文書罪嫌，與前開起訴事實有 連續犯之裁判上一罪關係云云（見一審卷㈠第12頁，南檢90 偵2245號卷第1、8頁）。惟前開移送併辦之犯罪事實，與本 件起訴被告侵占如附表一編號7至9所示公司資金、偽造財務 報表及違反證券交易法等犯罪事實，並無何實質或裁判上一 罪關係，檢察官復未具體釋明前開移送併辦事實，與本件起 訴之犯罪事實何部分，有連續犯之裁判上一罪關係。準此， 此部分移送併辦事實既未經起訴，復與本件起訴事實並無實 質或裁判上一罪關係，則本院對該移送併辦之犯罪事實部分 ，自無併案審理之權（詳如后理由柒之一所述，而一審判決 認此部分與前開起訴事實為實質一罪關係，尚有未洽，詳如 后述）。
⑵【台南地檢署90年度偵字第6960、6780號】（含90年度偵字 第6779號卷）及【桃園地檢署91年偵字第20136 號】移送併 辦意旨略以：被告謝裕民於89年8 月間，意圖為自己不法之 所有，向告訴人即高昇鋼鐵有限公司（以下簡稱高昇公司） 、友勝工業股份有限公司（以下簡稱友勝公司）嘉山鋼鐵工 業股份有限公司（以下簡稱嘉山公司）、錦錩鋼鐵有限公司 （以下簡稱錦錩公司）、三五鋼鐵工業股份有限公司（以下 簡稱三五公司）、同進鋼鐵股份有限公司（以下簡稱同進公 司）等公司出售鋼鐵詐騙貨款後，被告謝裕民僅交付少數鋼 筋以為虛應，該公司隨即於同年9 月中旬宣告倒閉。嗣被告 謝裕民於同年11月2 日起聲請復工，並向高昇公司招攬出售 鋼鐵，高昇公司因而再予買進，惟因被告先前交付之桂裕公 司股票已成廢紙，不甘受損，乃拒絕付款，桂宏公司竟提起 民事訴訟請求給付貨款，告訴人公司至此始知受騙，因認被 告謝裕民涉有詐欺罪嫌云云（參見一審卷㈠第17、18、86頁 及前開移送案卷）。惟查，前開貨款糾紛乃屬一般民事糾葛 ，尚與詐欺行為無涉，復查無其他積極證據足資證明被告謝 裕民有前開詐欺之犯行，業經一審及更二審判決敘明在卷（ 見一審判決理由四、更二審判決理由丁、十所述，惟一審及 更二審前開判決中，誤將台南地檢署90年度偵11595 號案件 ，同列其內，應予更正，已如前述）。且前開移送併辦之犯 罪事實，與本件起訴之侵占如附表一編號7至9所示公司資金 、偽造財務報表及違反證券交易法之犯罪事實，並無何實質



或裁判上一罪關係，檢察官復未具體釋明前開移送併辦事實 ，與起訴之犯罪事實有何實質或裁判上一罪關係。準此，此 部分移送併辦事實既未經起訴，復與本件起訴事實並無實質 或裁判上一罪關係，則本院對前開移送併辦之犯罪事實部分 ，自無併案審理之權（詳如后理由柒之二所述）。二、關於證據能力部分：
㈠關於證人宋建世、洪振耀（原名洪正宏）、涂憲忠、黃世賓 等人於司法警察詢問時所為之陳述部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。另按被告以外之人於審判外， 係以證人身分陳述，但未經依法具結，或以被告身分陳述（ 本無具結問題），而其內容涉及本案被告犯罪情節者，對本 案被告而言，均因欠缺具結，固不得獨立作為證據，惟若該 被告以外之人已於審判內依法具結作證，被告亦有機會對證 人先前不一之陳述加以反對詰問，則在具備法定要件下，仍 有回復其證據能力之正當性。是法文中規定所謂「具有較可 信之特別情況」，係立法者所設定之證據能力回復要件，非 陳述內容證明力之問題，而被告以外之人於偵查中向檢察官 、檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述是否具備上開要 件而能回復其證據能力，應就該被告以外之人於審判中及在 審判外所為陳述之外部附隨環境或條件比較判斷，以平衡保 障被告基本人權與發現事實真相兩者的衝突。又前開規定所 謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體 判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳 述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信 之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進 行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特 別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。 所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述 人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較 相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不 符之現象發生。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在 場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可 能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願 陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察 事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強



暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於 真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本 能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實 而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形， 因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有 勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方 可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對 關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不 可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或 親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從 容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所 作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要 件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況 ，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近 ，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究 陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟 法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之 人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證 據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，則待法院綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查，本件以下證 人於司法警察或檢察事務官詢問時所為之陳述，核與渠等於 審理時之證述，前後有不一致之處，詳如後述。而衡諸證人 於警詢之證述時間，距離案發時間較為接近，按常理記憶應 較清晰；且較無被告在場知悉渠等陳述內容之心理壓力存在 ；又當時外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，則預 先構思虛偽證詞之可能性較低等情，認下列證人於警詢時之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實 之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定， 認以下證人於司法警察或檢察事務官詢問時所為之陳述，對 被告謝裕民而言，仍有證據能力：
⒈查證人即原審同案被告【宋建世】於91年1 月23日法務部調 查局高雄市調查處（以下簡稱調查站）詢問時，乃供認有與 被告謝裕民共同從事如本判決附表一編號2、3、10至13所示 犯行（見南檢91偵2084號卷第3 至12頁反面）；然其嗣於本 院上訴審及本院更二審，則否認事前知情被告進假貨及偽造 發票、債券成交單等情（詳見上訴審卷㈠第167至172頁，更 二審卷㈢第188至190頁）。睽諸前開外部環境審酌事項，認 證人宋建世於調查站所為陳述之外部附隨環境，具有較可信 特別情況之傳聞法則例外要件，足以取代審判中反對詰問之 信用性保障，應有證據能力。




⒉證人即原審同案被告【洪振耀】（原名洪正宏）於91年1 月 24日於調查站詢問時供稱：「謝裕民於85年9月至86年2月間 ，陸續私下與Prowell 等公司協議，並指示我配合與該等公 司簽訂85cvu001至85cvu006和86cvu001至86cvu004及88L190 1、88L1902等12份採購設備之合約。該等機械設備及零件之 價錢係謝裕民指示我依渠意配合簽定合約，並未經比價。大 約一年後，謝裕民指示我幫渠在海外之Prowell等5家貿易公 司比照上述12份合約書另外製作與Nissho Iwa i NitecCo rpora tion、扇谷株式會社、A&T co.L MTD. 等海外公司簽 定12份採購合約，僅有採購商業條款、採購金額及付款方式 ，並沒有實際供貨範圍，【但事實上其並沒有與該等海外公 司簽約】，由我繕打後交由謝裕民運用等語」等語（見南檢 91偵2084號卷第17頁背面、第18頁）；嗣於本院更二審96年 9月26日審理時則具結證述：「ＰＲＯＷＥＬＬ等5家公司之 12份合約，實際上都有交貨，應該是真的。這12份合約交貨 內容是壓輥、鋸片、耐火材等。」等語（見本院更二審卷㈢ 96年9月26日第142頁），前後有所不符。然睽諸前開外部環 境審酌事項，認證人洪振耀於調查站所為陳述之外部附隨環 境，具有較可信特別情況之傳聞法則例外要件，足以取代審 判中反對詰問之信用性保障，應有證據能力。
⒊關於證人【涂憲忠】於91年12月11日調查站詢問時供稱：「 我在桂宏公司負責原料（主要是廢鐵）等業務，（有無廢鐵 收集業者，原本與貴（桂宏）公司交易時，所開立者為該公 司發票，後來轉由二資社開發票？）有的。... 目前找到三 家，有保成、劼威、勵豐等公司」等語（見高檢署91查27號 卷㈢第42至43頁）；然其嗣於本院更一審卻稱：「桂宏公司 這段時間沒有向這六家（保成、劼威、勵豐、天佑、輝鴻、 飛旭）購買廢鐵，桂宏公司這段時間都沒有向任何公司買過 廢鐵... 」等語（詳見本院上訴審卷㈡第182至183頁），前 後有所不符。然睽諸前開外部環境審酌事項，認證人涂憲忠 於調查站所為陳述之外部附隨環境，具有較可信特別情況之 傳聞法則例外要件，足以取代審判中反對詰問之信用性保障 ，應有證據能力。
⒋關於證人【黃世賓】於91年12月12日檢察事務官詢問時供稱 ：87年桂裕公司與二資社交易往來五筆發票之交易，本來是 桂裕向桂豪購買廢鐵料，但在桂裕公司之會計存檔中，我發 現有二資社所出具之委託聲明書，上面註明是由二資社承接 收付款事項，... 我不了解為什麼明明可以由桂豪公司作的 事（開發票），中間卻跳出個二資社。... 據我核對剛剛所 提供之請購單、訂購單、付款申請書、國內廢鋼驗收明細表



、轉帳傳單及二資社所開立之發票，發現這些資料都是不實 的。... 謝裕民經常假借『預付貨款』方式將桂裕公司資金 挪用，表面上說有與二資社訂貨，須先付貨款，但卻偽造請 購單等連同發票，至銀行押匯，進而偽造驗收單據文件，將 押匯款項加以挪用等語（詳見高檢署91查27號卷㈢第235 至 241頁）；然其於本院更二審審理中卻證稱:「我們中鋼清查 團隊並沒有發現以二資社假發票挪用資金之狀況」等語（見 更二審卷㈢第195 頁），前後顯然不符。然睽諸前開外部環 境審酌事項，認證人黃世賓於檢察事務官詢問時所為陳述之 外部附隨環境，具有較可信特別情況之傳聞法則例外要件， 足以取代審判中反對詰問之信用性保障，應有證據能力。 ㈡關於證人即共同被告宋建世於91年3 月21日偵查中向檢察官 所為之陳述部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳 喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言，而前揭不論係本案或他案在檢 察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障 被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心 障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳 喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人 身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之 情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2 項，仍非不得為證 據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158之3規定 ，排除其證據能力。另按被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，非無證據能力。至於是否「顯



有不可信之情況」，應依卷證資料，就該被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況，有無受到外力干擾等，予以綜合觀 察審酌，而為判斷之依據。惟此項判斷，僅係決定該被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述有無證據能力，而非決 定其陳述內容之證明力。而主張其顯有不可信之情況之訴訟 當事人，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（ 最高法院97年度台上字第1373、2087號、99年度台上字第22 08號判決意旨參照）。
⒉次按被告以外之人於偵查中所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文，揆諸 其立法意旨，乃檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構 造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被 告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當 事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2 項， 明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92 年9月1日施行。又因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之 人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信 性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察 官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代 理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎 當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以 外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定 被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不 可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程 序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如 ：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當 詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現， 無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供 述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及 調查證據所得，依法認定者不同。次按刑事訴訟法關於證人



之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性 ，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結 乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第186條第1項前段 所規定之具結，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結 之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然 無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結 為斷；又92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9 月1 日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序 ，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已 依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法 施行法第7條之3定有明文。
⒊查本件證人宋建世於偵查時，雖均未具結，然其於修正刑事 訴訟法施行前偵查中之證述，依當時有效之刑事訴訟法並無 應具結之規定。揆諸前開說明，證人宋建世於刑事訴訟法修 正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力（最高法院 96台上字第1011號、3527號判決參照）。況證人宋建世於本 院更二審審理時已到庭具結為交互詰問（見更二審卷㈢第18 7至191頁，更二審卷㈣第133至135頁），已合法保障被告謝 裕民之反對詰問權，而證人宋建世等人於上開偵查程程序查 無有何非法取供之情事，亦無不可信之情況，是本院認為上 開證人宋建世於偵查中之證詞為有證據能力。
㈢關於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）於92年 3 月18日高市法字第09268021580號、92年4月18日高市法字 第09268033030號函部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定，固有 明文。惟對於法院函查事項之覆函，是否屬傳聞證據，應視 個別函覆內容、性質、署名人是否為承辦人等具體情形個別 認定之（參見刑事訴訟新制法律問題彙編第98頁）。 ⒉查前開調查處二份函文，均係依本院函文（92年3月5日92南 分院敬刑溫字第03043 號函、92年4月3日92南分院敬刑溫字 第047760號）查詢事項所為之覆函。核其內容，乃依據相關 卷證資料，說明被告謝裕民侵占桂宏、桂永、桂洋、桂裕等 公司資金循環挪用及回補金額之計算依據；其性質上只是就 現有卷證資料（包括同案被告之供述及所提供之相關帳冊傳 票、買賣成交單等彙總及統計明細資料）加以引述彙整，並 非該處承辦人員個人意見之陳述，且前開函文之署名均係以 該處處長柯尊仁之名義而為，亦非承辦人員個人所出具之書 面陳述（詳見上訴審卷㈡第220、229頁）。揆諸前開說明， 本院認前開調查處之函文，並非刑事訴訟法第159條第1項所



規定之傳聞證據，依該條規定反面解釋，應認有證據能力， 業經本院於100年9月27日裁示在卷（見更三審卷㈦第220 頁 正反面）。
㈣關於日本扇谷興業股份有限公司（下稱扇谷公司）經理理檀 一彰於90年11月8 日所出具經公證認證之證明書（見一審卷 ㈡第18至19頁）；及新日本製鐵株式會社（下稱日鋼公司） 資深經理新井博文經公證認證之證明書（見一審卷㈡20至26 頁）：
⒈按下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務 員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之 情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信 之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明 文。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞 證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規 定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159之4所 規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類， 除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3 款作 概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員