臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度簡上字第16號
上 訴 人 苗栗縣通霄鎮公所
法定代理人 潘志明
訴訟代理人 陳銘釗律師
被 上訴人 陳冠儒
訴訟代理人 賴思達律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國105 年12月
27日本院苗栗簡易庭105 年度苗簡字第263 號第一審判決提起上
訴，聲請就假執行部分先為辯論及裁判，本院於106 年6 月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於宣告得假執行部分廢棄，不准假執行。 事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人原為徐永煌，嗣於上訴人提起上訴 後變更為呂廷泓，後再變更為潘志明，業據呂廷泓、潘志明 先後於民國106 年3 月29日、同年6 月21日具狀聲明承受訴 訟，有民事承受訴訟狀、苗栗縣政府106 年2 月22日府民行 字第1060035470A 號函、106 年6 月8 日府民行字第000000 0000F 號函在卷可稽（見二審卷第59、71、229 、241 頁） ；且與民事訴訟法第170 條、第175 條及第176 條之規定相 符，應予准許。
二、上訴人主張：原審判決命上訴人將坐落苗栗縣○○鎮○○段 00○00地號土地如原判決附圖編號Ａ所示面積共46.72 平方 公尺之排水箱涵（下稱系爭箱涵）拆除，將土地返還被上訴 人，並依職權宣告假執行後，現經被上訴人聲請強制執行在 案。惟系爭箱涵屬於市區內一般排水功能之公共設施，承接 來自虎頭山東側坡面逕流水，並順勢排放至通霄溪。由於梅 雨季節已至，若貿然拆除系爭箱涵，勢必造成當地雨水無處 宣洩而形成水患，致上訴人及附近居民之生命、財產遭受不 能回復之損害，是依民事訴訟法第391 條規定，應宣告不准 假執行。為此，依同法第455 條規定，聲請就假執行部分先 為辯論及裁判，並聲明：原判決關於假執行宣告部分廢棄。三、被上訴人則以：按第二審法院認為上訴人係意圖延滯訴訟而 提起上訴者，應依被上訴人聲請，以裁定就第一審判決宣告 假執行；其逾時始行提出攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯 訴訟者，亦同，民事訴訟法第456 條第2 項定有明文。本件 上訴人於上訴二審後，始主張兩造間之爭議屬公法關係，應 循行政訴訟程序救濟云云，顯屬意圖延滯訴訟而提起上訴， 且係逾時始行提出攻擊或防禦方法而意圖延滯訴訟，依上開 規定，應予以駁回。再者，上訴人於上訴時，並未對第一審
假執行之宣告聲明不服，嗣於準備狀中聲明對假執行之宣告 不服時，已逾上訴之法定期限，故應認上訴人並未對原判決 假執行之宣告聲明上訴，第二審法院自無就假執行先為辯論 及裁判之必要。況原判決係依民事訴訟法第389 條第1 項第 3 款規定，對於適用簡易訴訟程序所為上訴人敗訴之判決， 依職權宣告假執行，其法定要件係「應」宣告，而非「得」 宣告，是原判決就假執行之宣告並無違誤，上訴人之主張應 有誤會等語為辯。並聲明：關於假執行之上訴駁回。四、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455 條定有明文。本件原審係認被上訴 人之主張有理由，為其全部勝訴之判決，並依職權宣告假執 行，另准上訴人供擔保後得免為假執行。而上訴人於106 年 1 月23日具狀提起上訴時，已表明上訴聲明為：⒈原判決廢 棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（見二審 卷第27頁）；是以，上訴人前揭聲明上訴之範圍，顯然包括 請求廢棄原判決主文第1 項命上訴人拆除系爭箱涵返還土地 部分，暨第3 項依職權宣告假執行部分。被上訴人辯稱上訴 人未為對原判決有關假執行之宣告聲明上訴云云，自有誤會 。又上訴人提起上訴後，聲請就原判決關於假執行之上訴先 為辯論，合於前開規定，爰就此部分先為辯論及判決。另被 上訴人所指之民事訴訟法第456 條規定，係針對第一審判決 未宣告假執行或宣告附條件之假執行時，為使勝訴當事人之 權利能及早實現，由第二審法院依當事人之聲請以裁定宣告 假執行之情形。而本件原第一審判決已依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，對被上訴人勝訴部分依職權宣告假執 行，顯與同法第456 條之情形無涉，是被上訴人辯稱上訴人 係意圖延滯訴訟，應依民事訴訟法第456 條第2 項規定駁回 其假執行之上訴云云，尚非可採。
五、再按被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係民事訴 訟法第389 條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行，民事 訴訟法第391 條前段定有明文。所謂因假執行恐受不能回復 之損害者，係指被告因假執行所受損害有不能回復原狀或回 復顯有困難之情形。又所謂釋明，係指當事人提出即時可以 調查之證據，俾法院信其主張為真實之謂（民事訴訟法第28 4 條參照）。本件上訴人主張原判決若經假執行，勢必造成 當地雨水無處宣洩而形成水患，以致上訴人及附近居民之生 命、財產遭受不能回復之損害乙節，業據其提出當地居民連 署書、系爭箱涵排水至通霄溪照片、虎頭山邊坡檔土牆排水 流入地下箱涵之照片等件為證（見二審卷第89頁、第193-19 7 頁、第213-223 頁）。而上訴人之所在位置，係位在虎頭
山與通霄溪之間，且與系爭箱涵僅以中正路相隔，亦有現場 照片、系爭箱涵位置圖、Google網路地圖等在卷可佐（見原 審卷第9 、16頁、二審卷第231 頁）。觀諸上訴人所提前揭 照片，可知系爭箱涵確有相當之排水效果，且降雨時流經該 箱涵之水量亦多，復依一般經驗法則，倘逢滯留鋒面或颱風 降下豪雨，在未能迅速排除積水之情況下，實易造成淹水災 情，致人身或財產蒙受損失，且災害程度更隨降雨之久暫及 雨量之多寡而定，難以事先預測及控制。是以，有鑑於排水 設施對於避免水患之重要性，且上訴人位處系爭箱涵附近， 其所提之連署書中並有多達10餘位當地居民肯認系爭箱涵防 免水患之功能，足認系爭箱涵若經假執行而拆除，如逢豪大 雨，上訴人及當地居民恐遇淹水致生不能回復之損害，故上 訴人聲請宣告不准假執行，核與前揭法條意旨相符，應予准 許。
六、綜上所述，上訴人主張其因假執行恐受不能回復之損害，應 屬可採，原判決於主文第3 項為假執行之宣告，尚有未恰， 上訴人請求本院廢棄原判決關於假執行宣告之裁判，為有理 由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文所示。七、據上論結，本件上訴人關於假執行之上訴為有理由，依民事 訴訟法第436 之1 第3 項、第455 條、第450 條、第391 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 江振源
法 官 顏苾涵
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 李欣容
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日