臺北高等行政法院判決
100年度訴字第673號
100年11月10日辯論終結
原 告 朱品潔
訴訟代理人 張庭銘 會計師
黃詩瑩 會計師
侯委晋 會計師
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 吳自心（局長）
訴訟代理人 邱雅惠
林婉婷
劉孟嘉
上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國100 年
2 月21日台財訴字第10000019440 號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告94年度綜合所得稅結算申報，經被告依據通報及查得資 料，以原告94年8 月間將所持有合勤科技股份有限公司（下 稱合勤公司）股票1,029,000 股，轉讓予兆豐國際證券投資 信託股份有限公司（下稱兆豐投信公司）經理之「兆豐國際 精選優質私募證券投資信託基金」（下稱私募基金），認原 告係蓄意安排移轉94年度應獲配合勤公司之股利新臺幣（下 同）3,292,800 元，不當規避稅負，報經財政部核准按所得 稅法第66條之8 規定，依實質課稅原則，歸課核定原告94年 度綜合所得總額為25,716,302元，除補徵稅額1,169,303 元 外，並依所得稅法第110 條第1 項規定，按所漏稅額1,169, 303 元處0.5 倍之罰鍰計584,651 元。原告對罰鍰處分不服 ，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提 起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：
㈠私募基金與公募基金同為共同信託基金，皆集合眾人資金 以進行證券投資之投資工具，性質相似。私募基金亦需向 行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）報備始得成立 及招募，被告所稱該基金係非法成立，實有誤解： ⒈按證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第3條第1 項、第11條第1 、2 項、第14條第1 項及金管會所制定 之證券投資信託基金管理辦法（下稱基金管理辦法）第 53條之規定，私募基金與一般公募基金相同，其設立及 募集皆受到相關法令之規範及監督，並應向金管會申報 。其與一般公募基金主要的差別即在於私募基金有應募 者之資格及人數上之限制，而一般公募基金則無。另， 由於私募基金已在應募者之資格及人數上做某種程度之 限制，其應募者應具備有足夠之專業判斷能力並可承受 較大之投資風險，故法令准許其投資範圍較一般公募基 金為廣。而兆豐投信經理之私募基金，係由兆豐投信依 基金管理辦法所設立，並依法向金管會申報備查。該私 募基金之成立，非可由原告等蓄意安排設立。
⒉政府於93年底因SARS造成股市投資低迷，為鼓勵大眾投 資，增加投資管道而開放私募基金。原告響應政府政策 ，受兆豐投信招募而應募該私募基金。不料嗣後竟遭金 管會證期局人員未徹底了解稅法或徵詢稅務專家意見即 自行解讀該基金有協助他人逃漏稅之嫌而私下施壓私募 基金結清，實已違反行政程序法誠實信用原則並有違信 賴保護主義。金管會證期局認為系爭私募基金有避稅效 果而與開放私募基金意旨不符，故於94年11月私下施壓 兆豐投信結清私募基金。惟該局卻於嗣後同年12月7 日 始以證期四字第0940005783號函發函通報財政部，請該 部查明該基金之受益人是否有逃漏稅事宜。顯見該局未 於財政部查明事實之前即妄下定論，認定投資人以股票 應募私募基金即有逃漏稅之情事，並率爾要求投信公司 結清私募基金。不但未告知該私募基金違法事實認定之 證據及法令出處，甚至連最基本的發函通知受處分人該 行政處分皆未予執行。實為該局自知該基金並無不法， 亦未能舉出該基金違反法令之證據及法令出處，僅憑自 已對稅法一知半解即率爾斷定該基金有避稅效果而私下 施壓兆豐投信結清，造成外觀上是兆豐投信自行結清基 金而非基於證期局之行政處分，使實際上受處分人無法 據以申請訴願。嗣後私下暗自發函通報予財政部，請其 查明私募基金是否有逃漏稅捐之情事。該行政處分顯有
重大瑕疪。被告據此有重大瑕疪之行政處分即指原告有 逃漏稅捐之情事，實有未洽。
㈡原告係該私募基金之應募人，非基金之設立人，對該基金 亦無控制能力。該基金取得、處分資產等投資決策依「兆 豐國際精選優質私募證券投資信託基金證券投資信託契約 」（下稱信託契約，證物3號）規定係由兆豐投信決定， 原告無置喙餘地。被告所稱原告利用私募基金蓄意安排移 轉股利以減少稅捐，顯與實情不符：
⒈「證券投資信託事業對於基金資產之運用有指示權，並 應親自為之，除本會另有規定外，不得複委任第三人處 理」；「三、經理公司對於本基金資產之取得及處分有 決定權，並應親自為之，不得複委任第三人處理。…」 ，基金管理辦法第5 條及由該私募基金之經理公司- 兆 豐投信與保管機構- 建華商業銀行所擬訂之信託契約第 13條第3 項所明定。依系爭信託契約，兆豐投信公司對 該基金資產之取得及處分，享有絕對之自主權。故若基 金經理將原告之合勤公司股票於發放股利前予以出售， 並購入其他投資標的，依信託契約，亦非不可。倘原告 如被告所稱係為安排移轉合勤公司股利予基金以減少稅 捐，豈有同意此等條款存在之理。被告以信託契約第18 條、第23條及第25條賦予受益人買回受益憑證、更換經 理公司及終止信託契約之權利即稱原告可控制私募基金 之詞，實為無稽。查系爭信託契約係以信託業商業同業 公會所制定，並經財政部核定之「共同信託基金信託契 約條款範本」（下稱信託契約範本）為藍本所訂（鈞院 卷第頁，原證18）。經比較信託契約範本及系爭信託契 約相關條文可知，系爭基金信託契約係以信託契約範本 ，係為一定型化契約。原告絕無得依契約規定申請買回 或終止基金或更換經理公司而即可對該基金有控制能力 ，被告之詞實為無稽而不足採。
⒉原告因絕大部分資產為合勤公司之股票，只能以該股票 進行投資，同時所持單一資產，隨產業變化快起伏大， 為分散風險及投資，故以股票投資交由經理公司投資理 財。由經理公司視股市行情及適合之投資標的以進行合 適之投資決策。惟原告對基金資產之取得及處分無決定 權，原告以合勤公司股票為對價進行投資，需兆豐投信 事前同意，始得為之。再者，兆豐投信隨時可出售原告 所交付之股票並購入其他投資標的，是故原告以該股票 做為對價交付兆豐投信進行投資，與一般投資人以現金 做為對價交付基金經理公司進行投資實無二致。惟因該
基金旋即遭金管會強制要求解散，故無後續投資操作。 被告稱系爭私募基金選擇合勤公司股票為主要投資標的 云云，實乃倒果為因、昧於事實之詞，顯然與實情不符 而不足採。
⒊針對兆豐投信系爭私募基金之募集過程，兆豐投信於 100 年5 月4 日以兆信字第1000000188號回函：「三、 主管機關於民國（以下同）93年底，開放投信業得募集 發行私募基金，本公司於民國94年開始規劃私募基金之 募集發行。本基金於94年7 月下旬開始對特定人進行募 集，…」（鈞院卷第314 頁，原證14），足證明兆豐投 信公司於94年7 月下旬始開始進行募集。而原告於94年 8 月8 日轉讓合勤公司股票予基金，實為時間上之自然 發展，而非為規避股利所得而為之。且原告係應兆豐投 信之募集而應募該基金，而非主動洽詢兆豐投信為之。 原告係兆豐銀行之客戶，當初兆豐銀行帶領兆豐投信人 員前來招募，兆豐投信對原告表明私募基金係政府所開 放，係為合法之投資管道，且兆豐銀行與兆豐投信均隸 屬於官股控制之兆豐金控，故原告始放心參與應募。原 告應募基金之原意，實為分散資產及投資並交由基金經 理依其專業判斷於合適的時間點做適當的投資決策。其 他應募者亦經兆豐銀行轉介兆豐投信應募，都有分散投 資與分散風險之需求。原告若為規避股利所得，自可在 合勤公司發放股利前出售股份，並於之後買回。不可能 也無需透過官股持有，而原告無法控制的兆豐投信所設 立的私募基金為之。況且兆豐投信按基金管理期間及基 金規模收取基金經理費及管理費，官股之兆豐投信也不 會不賺基金管理費，而只為幫助他人避稅，成立私募基 金後又短期結清，被告稱以系爭私募基金應募人間之特 殊關係，足證系爭私募基金之成立、募集及投資標的之 選定，係基金經理公司與原告等共同精心策劃及安排之 結果，實為無稽。
⒋再者，同基金應募人朱品磊之同事實行政訴訟案件，鈞 院亦以100年訴字第178號判決原告（朱品磊）勝訴（鈞 院卷第317頁以下，原證16）得供本件參考。 ㈢基金收益約定不分配，係信託契約制式約定，非原告所指 定，原告無從決定前述信託契約條款內容。考其原意，除 係參考當時市場上大多數股票型公募基金亦多約定不分配 基金收益，為考量同業競爭，亦比照辦理。另，基金累積 收益不予分配亦可擴大基金規模，對基金經理公司而言， 不但可增加每年管理費收入，及受益人買回時所收取的買
回手續費，亦可擴大可投資資金規模並有利未來市場推廣 行銷。經查，系爭基金成立時點為94年7 月，搜尋當時證 券市場有關股票型公募基金之收益分配規定，高達約90％ 係約定基金收益不分配（鈞院卷第112 頁以下，原證4 ） 。若市場上其他不予分配股利之基金未被視為蓄意安排， 不當規避或減少納稅義務，被告只因系爭基金同樣不分配 股利即稱原告蓄意安排，不當規避納稅義務，實有違行政 法平等原則，要不可採。
㈣私募基金課稅方式係為所得稅法及財政部於93年頒佈之解 釋令所定。被告於投資人應募私募基金後，竟指稱投資人 利用基金不當避稅，實已違反租稅法律主義及信賴保護主 義：
⒈按所得稅法第3條之4第6項及財政部930901台財稅第093 04118351號函意旨，原告參與該基金本意即為利用基金 之平台以進行投資，雖合勤公司配發股利予基金之階段 不課稅（但保留其可扣抵稅額），惟若基金購買其他股 票而獲配股利亦不必課稅。此乃因股利本身已課徵過營 利事業所得稅，而基金本身為信託，依信託所得導管理 論，信託階段獲配股利本即無需再課稅，此為所得稅法 及上述93年函令之基金課稅規定所致。被告所稱原告利 用私募基金蓄意安排移轉股利以減少稅捐，顯有失公允 。
⒉政府於93年底開放私募基金募集就知其稅則跟公募基金 一樣並允許成立，金融機構依法成立私募基金並招募投 資人並無不法。政府如覺得私募基金只有少數投資人， 跟公募基金適用一樣的稅則可能太優惠或不妥，應修改 私募基金適用之稅則，而不應怪罪金融機構依法而設立 之私募基金及應募之投資人。如不是官股兆豐金控下之 兆豐投信偕同兆豐銀行人員前來招募，並稱政府開放合 法成立，原告是絕對不會參與私募基金。財政部於94年 底發佈基本稅額條例，自95年起私募基金的證券交易所 得要納入課徵基本稅額，非如公募基金一樣仍適用證所 稅停徵。財政部修正不應處罰之前依法而行之金融機構 與投資人，同時依新稅則而行，並不需要強迫依法設立 之私募基金結束並清算。私募基金至今仍為合法開放， 適用此新稅則，足見財政部亦認為私募基金只要依此新 稅則繳稅即可。但原告投資私募基金既被強迫於94年結 清，原告贖回私募基金受益憑證仍在私募基金適用證所 稅停徵期，雖然實際證券交易所得為負數（虧損），但 不願被說成藉證所稅停徵避稅，故對本稅也不爭執，唯
對罰款不服，實乃原告既未未違反申報所得義務，亦無 違法避稅意圖。
㈤被告稱原告參與該私募基金之應募係為規避股利所得應納 稅負，又稱移轉合勤公司股票予私募基金之移轉行為與其 參與私募基金之投資行為分屬不同法律行為，…投資風險 性及不可控制性與認定是否故意或過失逃漏稅並無直接關 聯云云。惟若原告應募私募基金之目的係被告所稱僅為規 避股利所得應納稅負，而無其他投資理財之目的，則原告 絕無可能選擇僅為了規避稅賦但卻需額外承受投資風險之 方式，如此又何來有被告所稱的投資風險性及不可控制性 。若被告承認原告應募基金係為投資之目的，則被告所稱 原告參與該私募基金之應募係為規避股利所得應納稅負即 為不實之陳述。被告之主張顯然前後矛盾，僅挑選有利於 被告之事實即做出課稅之決定，實失之偏頗而不足採。經 查，原告於94年7 月28日及8 月8 月分別以2,800,000 元 及77,592,974元之價金共80,392,974元申購私募基金共8, 023,809.8 單位，嗣後於金管會施壓結清基金後，於94年 9 月6 日、10月5 日及11月10日分別贖回基金280,000 單 位、122,000 單位及7,621,809.8 單位，共得款78,070,1 25元（鈞院卷第332 頁以下，原證17）。原告因參與應募 該私募基金共虧損2,322,849 元。而依被告答辯狀事實欄 所述，被告核定原告需補徵應納稅額為1,169,303 元。若 原告參與系爭基金係如被告於100 年9 月9 日答辯狀第7 頁所述係以規避股利所得應納稅負為其主要目的，豈有為 規避1 佰餘萬元之稅金而願蒙受2 佰餘萬元之損失之理， 更何況因此兩次轉讓股票須繳交千分之三證交稅約46萬餘 元，另還要繳交券商手續費，足見被告所述實不足採。 ㈥被告認定原告向私募基金買回合勤公司股票以將原應獲配 營利所得轉換成證券交易所得。然原告贖回基金係因金管 會片面解讀稅法，且自知該基金並無不法，不敢公開行文 要求基金結清，只敢私下施壓兆豐投信，要求自行結清基 金，造成外觀上為兆豐投信自行結清。故原告向基金買回 合勤公司等股票並贖回受益憑證絕非出於原告之要求，而 實係配合主管機關要求，被告所稱實為無稽。至於當時為 何兆豐投信會選擇將合勤公司等股票賣回原告，實係為配 合金管會之儘速停止基金運作之要求，若於短期間拋售合 勤公司股票，將造成股價波動，非但非為主管機關所樂見 ，亦可能會影響其他合勤公司股東合法權益，且既然主管 機關對本基金有所成見而要求兆豐投信結清，採原投資方 式退回投資，本屬合理之舉。故兆豐投信選擇原投資之方
式，即於盤後交易賣回原合勤股票予原告，係出於避免股 價波動及退回原投資之考量。被告未查此一事實，即自行 臆測，認定原告向基金買回合勤公司等股票純為規避稅賦 ，實有失專斷，並已有行政疏失而不足採。且金管會當初 發函給賦稅署僅是請該署查明是否有逃漏所得稅之情事， 更益證其未有確實之證據。
㈦綜上，系爭基金依基金管理辦法成立，並向金管會報備生 效，係合法成立之基金。原告係被告知私募基金為合法投 資管道，為分散投資故而應募參加該私募基金，對該基金 並無控制能力，該基金之投資決策亦由兆豐投信之經理人 決定。該基金股利分配政策與市場上其他大部分相同類型 之共同基金相同，皆為擴大基金規模而不予分配股利。該 基金之結清係應主管機關之要求而為之，非原告主動請求 ，原告向基金買回原合勤公司等股票亦為減少股價波動， 採退回原投資之方式，以避免傷害其他合勤公司股東。以 上皆可證明原告非為稅租上之考量而應募該私募基金，被 告所稱原告透過私募基金蓄意安排，不當規避納稅義務， 其事實之認定已屬專斷，以一己之臆測而對原告予以補稅 ，實違反實質課稅原則及租稅法律主義而不足採。 ㈧原告申報94年度所得，皆係依法為之，所有所得及扣繳憑 單均已依法申報：
經查，原告申報94年度所得，皆係依法為之，所有所得及 扣繳憑單均已申報。至於被告稱短漏報之部分，系爭股權 既已移轉予兆豐投信所成立之私募基金，系爭所得之股利 憑單亦發予該公司，則按所得稅法應履行申報系爭所得義 務之行為人，依法自應為兆豐投信，故原告自無義務就系 爭所得為申報。且所得與憑單既非交付原告，自無從履行 申報義務，否則將發生同一筆所得由兩名納稅義務人重複 申報的重複課稅現象。原告無短漏報情事，原處分逕以漏 報營利所得視之，應有違誤而不足採。
㈨原告因被告逕行調整增加之所得額，無申報可能，屬客觀 上事實不能，不應適用所得稅法第110條第1項規定： ⒈按司法院釋字第657 號解釋理由書意旨，課稅要件應屬 明確，方符租稅法律主義。倘課稅主體在經濟實質上與 法律形式上發生不同者，仍應有法律明定納稅主體，始 符合法治國精神，此觀我國所得稅法第3 條之2 及第3 條之4 之規定，立法者即對信託所得於形式上與實質上 之不同享有者之納稅方法做出規範，並明確課予各自該 當之申報義務即可得知。反觀所得稅法第66條之8 則對 於申報義務人之規定闕乏。
⒉被告主張本件適用所得稅法第110 條第1 項之規定，被 告應先提示所得稅法或其釋令，有關私募基金及投資公 司獲取之所得，應直接歸屬為基金投資人及投資公司股 東之所得並由投資人及股東申報之相關規定，方得核認 原告有未盡申報義務之事實。然被告係依據實質課稅原 則認原告有此所得，並未提出將系爭所得直接歸屬為原 告所得，並應申報之稅法法令，即擴大適用實質課稅原 則，又在納稅方法要件不明確時，課予原告申報義務並 據此稱違反所得稅法第110 條之規定，亦違反處罰法定 主義禁止類推適用原則。
⒊被告指稱短漏報之營利所得，系爭股權既已移轉予兆豐 投信所成立之私募基金，按所得稅法應履行申報系爭所 得義務之行為人，依法自應為兆豐投信（另查兆豐投信 公司確已申報此一所得），合勤公司亦係將股利憑單發 予前開納稅義務人，然所得與憑單既非交付原告，則原 告自無從履行就系爭營利所得為申報之義務，併予指明 。是母法既無明文規定應予處罰，而原告依法就系爭所 得亦無申報義務；在當年度申報時，又已履行法定應有 之揭露說明義務，並無隱瞞稽徵機關或使其陷於錯誤的 情形，即非屬於違章短漏報行為，則被告逕予裁處罰鍰 之舉，其正當性即有欠缺，自應予以撤銷。
㈩對依實質課稅原則予以調整補稅之案件，所得稅法既未課 予納稅義務人有作為義務，復未明定應予處罰，按處罰法 定主義，被告不應恣意擴張解釋以違反所得稅法第110 條 第1 項而逕予處罰：
⒈按所得稅法第66條之8、行政罰法第4條及司法院釋字第 313 號、394 號解釋之規定及意旨，行為人在行為時之 法律或自治條例對其違反行政法上義務之行為，有法律 明定或明確授權處罰時，始得加以處罰。國內學者亦主 張，人民對於處罰之要件及處罰之種類必須從法律中即 可預見，而不是直到依據法律而訂定之命令始可知悉。 又按所得稅法第66條之8 僅規範依實質課稅原則加以調 整補稅，並未規定稅局可以於補稅後再加以裁罰，雖該 條文之立法理由提及裁罰之規定，惟立法理由僅係對法 條之解釋，僅有法律解釋之功能，要不能以立法理由取 代法條本身而引以為裁罰之授權依據。
⒉次按法務部95年6 月法律字第0950018449號函及最高行 政法院95年度判字第2150號判決意旨，「稅捐規避」與 「稅捐逃漏」構成要件及效果各有所別。被告既先將事 實認屬「租稅規避」，後續卻以「稅捐逃漏」裁罰，顯
示其核認結果前後矛盾，實不足採。是以，稽徵機關尚 不得以依實質課稅原則調整之結果為處罰依據。 縱本件依實質課稅原則應予以調整補稅，惟原告行為時未 有相關解釋函令明定此種投資行為係屬違反所得稅法第66 條之8而應加以處罰，依大法官394號解釋文並考量行政罰 法之行政命令之授權明確性原則，亦不應對原告加以裁罰 ：
按司法院釋字第394 號解釋文意旨，對人民違反行政法上 義務之行為予以裁罰性之行政處分，雖得以命令為補充規 定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以 發布命令，方符憲法第23條之旨意。由於原告之配偶於應 募該基金及投資捷磊公司時，並未有任何解釋函令或行政 命令明確指出該等投資行為違反所得稅法第66條之8 而應 加以處罰。故依上開大法官解釋文及行政罰法之行政命令 之授權明確性原則，亦不應對原告加以處罰。
按行政罰法第7 條規定，原告違反行政法上之義務行為須 出於故意或過失者為限。惟其於投資時並無任何相關解釋 函令明定此種投資行為係屬違反所得稅法第66條之8 而應 加以處罰，故原告並無故意或過失之責任，而自不應受罰 ：
⒈按行政罰法第7 條之立法理由，基於有責任始有處罰原 則，違反秩序行為人之處罰，須以其主觀上有可歸責性 為要件。若行為人於行為時因未有法律明確規定某項行 為已違反行政義務，致行為人無法預知其行為將有違反 行政義務之可能性，由於該行為人主觀上並非出於故意 或過失，而無可非難性及可歸責性，此時該行為人則不 應受罰。
⒉同案件事實財政部於台財訴字第09900484090 號訴願決 定書第2 頁、台財訴字第09900546570 號訴願決定書第 2 頁（鈞院卷第172 頁以下，原證10）引用財政部98年 7 月7 日台財稅字00000000000 號解釋令（鈞院卷第 200 頁，原證11）對上開案件訴願人處以裁罰。惟該函 令均為上開案件訴願人與原告行為後始為發佈，原告於 行為時並無法預知其投資行為有違反所得稅法第66條之 8 之實質課稅原則之情事，更遑論會受到裁罰。故原告 並無故意或過失責任，而不應受罰。
⒊又按最高行政法院98年度判字第258 號判決意旨，被告 既認定原告之行為屬「租稅規避」之行為，並未有其他 證據可進一步證明，原告未申報之情形即有逃漏稅之故 意存在，不得再論以漏稅之裁罰，本屬當然之理。
行政法規之解釋或適用上錯誤可因無期待可能性而構成阻 卻責任事由：
按司法院釋字第685 號解釋林錫堯大法官協同意見書意旨 ，被告雖逕行認定原告違反行政法上義務行為而為處罰， 然因原告於行為時，對於移轉股權於私募基金，司法或行 政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示可資遵行之見 解，且原告之移轉股權行為乃係依據法律所為，縱嗣後司 法或行政機關認另一見解，仍為適法。被告雖稱財政部98 年函令已明示規避或減少納稅義務範圍，並得逕行調整原 告所得額。然上開函釋係屬原告行為後所發布，原告行為 乃基於信賴行為時之法律，本為適法行為，縱使被告認原 告行為違法，因無期待可能而本得阻卻其責任，被告所為 裁罰性之行政處分，顯屬違法而應予撤銷。
同私募基金稅務案件，鈞院100 年訴字第178 號判決（鈞 院卷第317 頁以下，原證16）以基金應募人無法控制基金 經理公司；應稅股利以免稅形式方式回流至應募人具有風 險性，且受到金管會之監督控制；及短期內回贖基金並非 應募人之主觀意願為由，撤銷稅局之罰鍰處分。依前述判 決，本件原告以所持合勤公司股票應募私募基金並遭金管 會要求清算基金因而買回股份實無逃漏稅捐之故意過失， 故而不應受罰云云。
提出本件訴願決定書、基金管理辦法、信託契約、統計94 年7 月投資國內股票型基金收益分配規定結果、財政部台 財稅第09304118351 號函、財政部台財訴字第0990048409 0 號訴願決定書及財政部台財訴字第09900546570 號訴願 決定書、財政部98年7 月7 日台財稅字09900297860 號函 令、兆豐投信100 年5 月4 日函、金管會證期局陳君琪電 子郵件、原告申購及買回私募基金紀錄、共同信託基金信 託契約條款範本等件影本為證。
四、被告主張：
㈠按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之 精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質 課稅之公平原則為之。」，原經司法院釋字第420 號解釋 闡明在案。而此一解釋內容業於98年5 月13日增訂為稅捐 稽徵法第12條之1 第1 項規定。其立法意旨為：租稅法所 重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，非僅以形式 外觀之法律行為或關係為依據。故在解釋適用稅法時，所 應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質 經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之 原則。從而有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應
以其實質上經濟事實關係及所產生實質經濟利益為準，而 非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之 適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。又按所得稅 法第66條之8 立法理由第1 點後段：「至於營利事業或相 關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法 （例如第110 條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條） 相關規定處罰。」，可見納稅義務人如有藉投資所得適用 稅率高低之不同，將高稅率者應獲配之股利、盈餘及可扣 抵稅額，移轉為低稅率或免稅者所有，不當規避或減少納 稅義務之情形，稅捐稽徵機關為正確計算相關納稅義務人 之應納稅額，除得依所得稅法第66條之8 規定，報經財政 部核准後，依查得資料按納稅義務人實際應獲配之股利、 盈餘或可扣抵稅額予以調整外，對於納稅義務人之行為涉 及漏稅罰或行為罰部分，仍應依所得稅法或稅捐稽徵法相 關規定處罰。
㈡查系爭私募基金於94年7 月26日成立，由朱順一（合勤公 司之董事長）、白蓮蘋（朱順一之配偶）、朱好一（朱順 一之兄弟）、李麗雯（朱好一之配偶）、原告（朱順一之 女）、朱品磊（朱順一之子）、朱玲（朱順一之弟朱忠一 之妻）、徐麗玲、陳鳳及白常生（朱順一之妻舅）等人（ 原處分卷第31頁）於94年間申購，合勤公司為朱順一一手 創建，則朱順一及原告等不僅為公司股東，朱順一尚擁有 經營權，渠等大部分手足、親子間，對於合勤公司之永續 經營及逐步發展，應有一致之期望，自然也不會輕易將股 權移轉他人，渠等合計移轉股權予私募基金之股數多達 16,435,000股（原處分卷第40-41 頁），已與常情未合。 次查，系爭私募基金購買合勤公司股票之資金，係由原告 等按其應募之比例將資金轉入私募基金之專戶，私募基金 再由公開交易市場（以盤後交易方式），以鉅額買賣方式 買進原告等所有合勤公司之股票（原處分卷第51頁及54頁 ），其結果使私募基金與上開應募人間具有利害共同之關 係，而由於系爭私募基金選定原即為原告等所有之合勤公 司股票為其投資標的，致原告等應募系爭私募基金以獲取 投資利益一節並無實益，亦證原告等參與該私募基金之募 集係以規避原股利所得應納稅負為其主要目的。 ㈢本件原告係合勤公司股東，於94年8 月8 日將所持合勤公 司股票1,029,000 股，於該公司配發股利前（除權除息交 易日為同年月18日）（原處分卷第45頁），透過臺灣證券 交易所鉅額買賣交易方式，轉讓予私募基金，嗣原告於同 年11月16日向私募基金買回合勤公司股票1,173,000 股（
原轉讓1,029,000 股加計配發之股票股利144,060 股合計 1,173,060 股，差額60股為少買回股數）。（原處分卷第 51頁）。原告於合勤公司配發股利前，轉讓該公司股票予 私募基金，並為該基金之受益人，該基金因而獲配股票股 利144,060 股（每1,000 股配140 股，1,029,000 股/ 1,000 ×140 股）及現金股息1,852,200 元（每股配1.8 元，1.8 元×1,029,000 股）合計3,292,800 元（股票股 利：10元×144,060 股＋現金股利1,852,200 ）；另該基 金約定，不分配收益，故該私募基金參與公司股票除權、 除息，所獲配之股利毋須計入受益人之營利所得，其交易 顯為蓄意安排於除權除息前出售股票，為規避個人營利所 得，減少納稅義務。綜上，原告藉股權移轉，將原應獲配 營利所得轉換成證券交易所得，蓄意安排不當規避稅負， 依所得稅法第66條之8 規定，原查報經財政部核准後予以 調整，將合勤公司94年度分配予私募基金之股利，核定調 增原告營利所得3,292,800 元及可扣抵稅額147,817 元， 有依所得稅法第66條之8 規定辦理報經財政部核准函（原 處分卷第124 頁）、私募基金證券投資信託契約（原處分 卷第63-87 頁）、申購書核對清冊（原處分卷第52-56 頁 ）、股票集保保管劃撥戶異動分類帳（原處分卷第50-51 頁）、私募基金股票交易明細帳（原處分卷第37-44 頁） 、買回核對清冊（原處分卷第33-36 頁）及受益人名冊影 本（原處分卷第31頁）等資料可稽，違章事證明確，原處 罰鍰並無違誤。
㈣另原告於合勤公司發放股利前移轉其所有合勤公司股票予 私募基金之移轉行為與其參與私募基金之投資行為，分屬 不同法律行為，其於公司發放股利前將股票移轉他人（縱 然非移轉予私募基金）之行為，是否涉有規避納稅義務之 情事，應以相關事實及法令規定為斷；至其參與私募基金 之投資行為，乃在獲取投資利益，任何投資行為均具有風 險性及不可控制性，是投資風險性及不可控制性與認定是 否故意或過失逃漏稅並無直接關聯。原告於合勤公司發放 股利前移轉其所有該公司股票予系爭私募基金，將原應依 所得稅法第14條第1 項第1 類規定課徵之營利所得（股利 所得）轉換為依所得基本稅額條例第12條第1 項第3 款規 定課徵之個人基本所得（有價證券交易所得），然依所得 稅法規定課徵所得稅之最高邊際稅率為40% ，而依基本稅 額條例規定課徵之基本稅額，係以基本所得（依所得稅法 規定計算之綜合所得淨額＋依基本稅額條例第12條第1 項 規定之各項所得）扣除6 百萬元後按20% 課徵（所得基本
稅額條例第13條第1 項），二者課稅依據及稅額計算方式 均不同，任意轉換將造成原應課徵之稅捐減少或消滅，故 除非有充分且合法之理由，應不得任意轉換，本件業經金 融管理機關業務檢查發現原告等利用股票移轉以規避納稅 義務（原處分卷第104-106 頁），而認系爭私募基金不符 合其設立目的，益證原告等有利用參與系爭私募基金募集 ，將原有股票移轉予該基金以規避納稅義務之意圖。又依 卷附（鈞院卷第81頁以下，原證3 ，下稱信託契約）第15 條：「一、經理公司應以分散風險…將本基金投資於中華 民國境內之上市、櫃（含未上市、櫃）股票、承銷股票… 及經金管會核准於國內募集發行之國際金融組織債券。前 述之上市、櫃股票、精選國內電子類及其上、下游週邊設 備之個股。」（原處分卷第74頁），則系爭私募基金得投 資之標的，有公司股票（含上市櫃及未上市櫃）、債券（ 含政府公債、公司債等）、臺灣存託憑證及其他各種受益 憑證，其種類及數量眾多，然系爭私募基金卻選擇原告等 所有之合勤公司股票為主要投資標的，參以系爭私募基金 應募人間之特殊關係，足證系爭私募基金之成立、募集及 投資標的之選定，係基金經理公司與原告等共同精心策劃 及安排之結果，而投資標的選擇之正確與否，關係基金經
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