臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(二)字第133號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 王錦昌律師
陳鴻謀律師
被 告 丁○○
選任辯護人 洪主雯律師
常照倫律師
王有民律師
被 告 乙○○
樓
選任辯護人 熊治璿律師
林巧雲律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服台灣台中地方法
院95年度訴字第3570號，中華民國96年4月30日第一審判決（起
訴案號：台灣台中地方法院檢察署95年度偵字第14236、15498、
20331號），提起上訴，經判決後由最高法院第2次發回更審，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係臺中縣神岡鄉前鄉長（民國95 年3月間卸任），被告丁○○係該鄉公所前民政課長（93年 間退休），被告乙○○係該鄉公所民政課前村幹事（現任該 所民政課課員），3人均係依據法令從事公務之人員（依地 方制度法第20條、第57條規定辦理事務，且均屬修正刑法第 10條第2項第1款前段所定依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限者），渠等均明知機關執行歲出分配 預算，應切實執行（臺灣省各機關預算執行辦法第9條，且 依同法第51條規定，縣市及鄉鎮縣轄市對於年度預算之執行 ，準用本辦法之規定），且應按經費支用之實際狀況逐級考 核（預算法第61條，依同法第96條規定，地方政府於法律未 定前準用之），竟共同基於行使登載不實公文書、圖利自己 及他人之犯意聯絡，利用該鄉每年所舉辦以公務考察附帶旅 遊方式，招待該鄉公所一級主管及各村村長之機會，於92年 8月下旬某日，已知作業時間不足，且未事先聯絡任何參訪 單位，亦未取得任何參訪單位之同意配合，即由丙○○與丁 ○○2人自行討論後，仍決定招待該鄉各村村長及鄉公所各 課、室、隊、所等一級主管，赴北部地區及宜蘭縣旅遊。並 以配合內政部推行多元化葬法示範公墓計畫及更新該鄉喪葬
設施為籍口，由丁○○指示乙○○簽由鄉長丙○○核可，規 劃於同年9月18日至20日，以公費招待赴北部地區及宜蘭縣 旅遊，並由鄉長丙○○指定該鄉各村村長及鄉公所各課、室 、隊、所等一級主管參加，丁○○並告知乙○○，公墓業務 觀摩部分有無聯絡宜蘭縣宜蘭市公所（下稱宜蘭市公所）都 無所謂等語。後乙○○因深覺不妥，乃自行決定以公文連繫 宜蘭市公所，惟宜蘭市公所之復函及該公所主辦人員（曾明 哲）於電話中均已明確表示，宜蘭市公所並無示範公墓及納 骨塔，建議神岡鄉公所更改觀摩地點，乙○○遂將此事告知 丁○○再轉告知丙○○。詎料丙○○、丁○○2人均已明知 無法進行公墓參訪，仍繼續基於上開圖利自己及他人之犯意 聯絡，指示乙○○以辦理公墓業務觀摩經費所屬之一般事務 費名義，繼續辦理免費招待旅遊事宜，將此不實事項登載於 公文書上，據以進行公告、招標、決標、簽約等程序，並於 同年9月18日上午準時成行，由丁○○親自帶隊，乙○○亦 隨隊出發，丙○○則另搭乘鄉長專車於是日晚間，前往宜蘭 縣太平山會合，共計參加人數為33人（參加名單30人，有人 未克前往，有人攜眷參加）。翌日即同年9月19日上午約7、 8時許，丙○○、丁○○因事先行離隊，其餘之人則繼續其 他旅程，且於同年9月20日旅遊完畢，以此方式圖利自己及 同次參加之人，計每人可獲得免支付旅遊費用6388元（總計 費用共21萬0810元），事後並由乙○○簽文，略載「宜蘭市 公所公務繁忙，未能引導本所參訪人員，本所依合約書第15 條規定，經家文旅行社（本次旅遊之承辦廠商）同意，取消 觀摩該公所公墓業務，餘行程皆依合約規定辦理」等語，將 此不實事項登載於其職務上所掌之公文書，而完成驗收，並 支付家文旅行社新臺幣（下同）17萬3000元，且送審計機關 完成審核程序，足生損害於神岡鄉公所預算之執行及經費核 銷之正確性。因認被告3人均涉犯貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利、刑法第216、第213條之行使公務員登載不實 公文書等罪嫌。
二、公訴人認被告等3人涉犯上開罪嫌，無非以：(一)被告乙○ ○於92年8月25日始上簽呈承辦本次旅遊業務，隨即展開招 標、投標、開標、簽約等工作，並應於同年9月18日前完成 所有工作，時間緊迫，被告丁○○亦事先告訴被告乙○○， 有無連繫宜蘭市公所都無所謂等語，業據被告乙○○坦承在 卷。而該鄉公所幾乎每年都會舉辦業務觀摩，91年間往南走 ，92年則係往北，參加人員清一色係各村村長及該鄉公所之 一級主管，本即帶有招待旅遊而不當圖利自己及他人之疑， 惟形式上仍有簡短之業務觀摩活動。然本案業務觀摩，不僅
未事先查明宜蘭市有無公墓業務可供觀摩，甚且於宜蘭市公 所明確答覆無從提供觀摩，經被告丁○○將情形報告鄉長即 被告丙○○後，仍共同決定繼續辦理，足見被告等人自始即 具有從事純粹旅遊之心態。(二)再觀其旅遊行程規劃，3天 之行程中，公墓觀摩僅佔1小時10分鐘（自13：20分起至14 ：30分止），尚包括觀摩完畢後由宜蘭市趕至蘇澳鎮白米木 屐村之車程時間，去參加14：30分開始之「宜蘭地方鄉土文 化研習」，估計宜蘭市到蘇澳鎮白米木屐村，以人多耗時及 車程所需時間至少30分鐘，吃飯亦不可能1小時即能完成， 且尚有自羅東鎮至宜蘭市觀摩所需車程，顯然不可能有完成 公墓觀摩之時間，益見所謂之公墓觀摩，僅係藉口，實係圖 利自己及他人。此外，出發後，並無人在車上談及取消公墓 觀摩或該業務內容，亦無所謂之相關會議，參加人員連業務 不相干之人也參加，顯見本次純屬招待旅遊，亦與證人即主 辦該次活動之家文旅行社業務負責人洪碩亨、及周美卿、陳 麗寬、林章一、王秋生、王正堯、陳東璧、鄭金鐘、張聰敏 、江炳煌、陳火炎、劉定國、陳金地、陳來好、張清三、王 堃棠、呂秋華、張貴義、梁益明、郭信志、陳泳春、劉醇應 等人於偵查中所證情節不相違背。(三)復有該鄉92年度公墓 業務觀摩全卷資料正本、公告資料、活動計畫、活動行程、 報價單、採購投標須知、驗收紀錄、宜蘭市公所及宜蘭縣立 殯葬管理所公函影本、參加人員名冊、該鄉92年度總預算書 在卷可稽。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證 據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性 懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高 法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第 4986號判例參照）。貪污治罪條例規定之圖利罪，要必有為 自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當 ，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務 行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即 有圖利他人之犯意（最高法院89年度台上字第1520號判決參 照）。訊據被告等3人固坦承渠等於上揭時地舉辦並參加前 往宜蘭地區業務觀摩之事實不諱，然均堅詞否認有何圖利及 行使不實登載之公文書等犯行，均辯稱：其等係依法辦理公 墓觀摩業務等語。被告丙○○另辯以：雖該活動第2天下午
之觀摩行程突然被取消，伊於第1日晚上前往與該團會合後 ，於第2日早上即與丁○○同車返回台中，不知該團行程途 中有取消觀摩之情事，事後驗收伊亦未核章，亦不知情等語 ；被告丁○○另辯以：本案所以未能與宜蘭市公所取得最後 聯繫乃係伊與承辦人乙○○之溝通失誤所致，而第2天之公 墓觀摩行程並非伊所取消的，伊於第2天一早即因母親病危 而與丙○○一同返回神岡鄉，不知參加人員會取消該觀摩行 程，於事後知道後，亦請被告乙○○於驗收紀錄如實記載取 消觀摩，並無不實可言等語；被告乙○○則辯以：伊均依丁 ○○之指示辦理等語。
四、經查：
(一)本案辦理公墓業務觀摩之依據：
據原審法院函調之檔案資料所示，台中縣神岡鄉公所更新第 一公墓業務於91年間之前即開始規畫實施，其所提之神岡鄉 第一公墓多元化葬法示範公墓更新計畫，實施項目為多元化 葬法公墓，經內政部初審結果為：本案符合殯葬管理條例之 多元化公墓，擬請執行單位說明計畫內容、示意圖、單價分 析、執行進度，並列為備選計劃。該神岡鄉公所並以多元化 葬法示範公墓實施計畫函送台中縣政府在案，有該鄉多元化 葬法示範公墓實施計畫等相關資料可參（見原審卷第335-33 7頁）。且台中縣神岡鄉於92年度總預算中將民政業務中之 「公墓喪葬業務」，列為「預算科目：3款1項7目3節。計畫 內容：依上級政府改善喪葬設施政策辦理本鄉公墓遷葬更新 及維護工作。實施進度：自民國92年1月1日起至92年12月31 日止。預期成果：達成公墓公園化現代化目標，提昇公墓使 用效益」，該筆辦理公墓業務觀摩經費新台幣20萬元則被列 為「一般事務費（7）」，有該鄉92年度總預算書附卷可考 （見外放之該鄉公所92年度總預算書第49、50頁）。可見該 鄉公所辦理公墓業務觀摩係該鄉既定之業務，且應於92年1 月1日起至同年12月31日止之期間執行該項業務。(二)公墓業務觀摩之辦理時間、流程、參加人員及觀摩時間之長 短：
１、被告乙○○於偵查中供稱：旅遊最早運作的時間，其不知道 ，其上簽呈時間在（92年）8月15日，丁○○跟其講過後才 上簽呈的等語（見第14236號偵卷第12頁）；被告丁○○於 偵查中供稱：「（示範公墓觀摩，何時討論行程？）大約在 8月25日乙○○上簽呈之前半個月以上」等語（見第14236號 偵卷第15頁）。再比對被告乙○○於92年8月21日所製作之 簽呈略以：「主旨：本所配合內政部推行多元化葬法示範公 墓計畫以更新本鄉喪葬設施，擬邀請各村村長及本所各課室
隊所主管觀摩宜蘭縣宜蘭市公墓業務，作為本鄉推展多元化 葬法示範公墓計畫之參考，並藉此觀摩使各村長瞭解公墓更 新之優點及協助宣導以減少推行之阻力，可否？請核示。說 明：檢附本所92年度公墓業務觀摩活動計畫及概算表各乙份 於後。擬辦：俟奉鈞長核可後，請總務辦理，所需經費擬由 92年度三、一、七－三業務費用項下支應」，該簽於92年8 月22日經鄉長丙○○批示核可（該簽見中機組卷證據二卷第 134 頁）。從而可知，神岡鄉公所作業辦理前往觀摩宜蘭市 公墓業務應於92年8月21日之前，距92年9月18日前往觀摩， 經核至少有27日以上，尚難認作業時間不足。２、其後，被告乙○○於同年8月25日簽呈略以：「主旨：為辦 理本所92年度公墓業務觀摩活動，擬成立評審小組5至7人， 可否？請核示」，該簽經鄉長丙○○於同年月27日批示「指 派林主任秘書、王秘書、陳課長、姚課長、洪課長擔任評審 委員」（見中機組證據二卷第132頁）；嗣經該鄉總務課課 員陳麗寬於92年8月28日簽擬上傳政府資訊上網辦理招標， 經主任秘書林俊男代決行，於同年9月1日上網公開招標，履 約期限為92年9月18、19日及20日，於92年9月9日17時截止 收件，有該簽及「第1次或以上中文公開取得報價單或企劃 書公告完成」等資料等附卷（見中機組證據二卷第124-131 頁）；同年9月10日上午10時，在神岡鄉公所2樓會議室就投 標之家文、中領旅行社所提出之企畫書等為評審，經評定家 文旅行社為承辦之旅行社，課員陳麗寬並於該日下午3時5分 簽呈准由家文旅行社有限公司承做92年公墓業務觀摩及簽合 約，神岡鄉公所並於同年9月15日與家文旅行社簽訂92年度 公墓業務觀摩案合約書等情，有標單、廠商資格、企劃書、 會員證、旅行業執照、營利事業登記證、投、開標、簽及合 約書等附卷可查（見中機組證據二卷第11-123頁）。稽諸以 上簽辦流程可知該所辦理92年度公墓業務觀摩活動，未見有 何違法之處。
３、按行政機關行使國家之行政權，一方面須受法規之羈束，一 方面須適應社會千變萬化之複雜事態，在其職權行使之範圍 內，基於自由主觀之認識，不得不有其適法或適當之裁量或 衡量，是即所謂行政裁量；而行政裁量其須受法規羈束者， 為羈束裁量，其無法規依據所為行政權之行使者為自由裁量 。查：
(1)、神岡鄉公所前於91年至台東縣卑南鄉公所觀摩公墓業務， 活動經費為9萬9千6百元，參加人員為該鄉各村長，活動日 期為91年11月20、21及22日，活動行程為第1天：神岡鄉○ ○○○道國光－美濃原鄉緣紙傘文化村－午餐－南迴風光
－台東縣卑南鄉公墓業務觀摩－晚餐，第2天：早餐－關山 鎮自行車行－高台茶園－午餐－三仙台風景－晚餐，第3天 ：早餐－初鹿牧場－南迴風光－午餐－國道風光－神岡－ 晚餐，有該所95年12月26日函覆之91年度公墓業務觀摩活 動資料在卷可參（參原審卷第176-186頁）；而92年度公墓 業務觀摩活動，活動經費為20萬元、參加人員為該公所科 室主管及各村長，活動行程亦為3天，公墓觀摩業務時間則 為1小時又10分鐘（自13:20分起至14:30分止）。以上揭91 、92年度之觀摩業務比較，在活動行程之時間上相同，觀 摩公墓業務之時間亦大致相當，惟92年度之經費明顯比91 年度多，參訪人員增加應屬合理，且證人即參加該92年度 觀摩活動之郭信志於原審證稱：「（92年的時候，在神岡 鄉（公所）擔任何職？）圖書館管理員。我負責圖書館的 業務，神岡鄉公所辦理活動時的宣導。....（你的業務與 公墓觀摩活動有何關連？）當時需要我們這些主管與村長 在觀摩過程裡可以溝通，避免產生反感」等語（見原審卷 第233 -234頁）、證人王堃堂於偵查中證稱：其為神岡鄉 公所之機要秘書，參加該次觀摩活動，係因為鄉長丙○○ 說要推行樹葬及灑葬，各科室業務上有需要互相配合等語 （見第14236號卷第56頁）、證人梁益明於偵查中證稱：其 係神岡鄉公所所屬之托兒所所長，受通知參加該次觀摩活 動係因為這是整個鄉鎮的事，各主管都是鄉務會議的成員 ，其也是該成員之一等語（見同上偵卷第58頁）、證人陳 麗寬於調查局中機組訊問時證稱：其當時為總務，參加之 原因乃公所各課室有辦理活動，依公所的慣例各課室都會 支援參加等語（見中機組證據一卷第24頁）、被告丙○○ 於調查站中機組訊問時供稱：因為公墓是供16個村民使用 ，所以邀請16個村村長前往觀摩，另外因為神岡鄉公所沒 有那麼多經費可以讓各課室主管單獨與村長有溝通的機會 等語（見中機組卷一第17頁）；再參諸一鄉公所所屬科室 並不多，涉及全鄉之事務，各科室互為支援應屬常態，由 上揭人員參加該次活動，尚屬合理。
(2)、再者，該鄉公所2個年度（91、92年）之觀摩活動大致相同 ，2次之預算亦均係由鄉公所編列後送鄉民代表會審議通過 後，交鄉公所執行，本次之觀摩活動依該預算書所載，關 於辦理公墓業務觀摩經費，預算單價係20萬元，其餘有關 參加觀摩之人員、觀摩之方式、觀摩之久暫、觀摩之地點 ，均未規定或加註使用方法，依上揭說明，本院認既無相 關法令可資依循，上開情形應屬首長自由裁量之範圍，至 於適當與否應由行政機關本諸行政一體加以糾正、改進或
行政處分，惟92年與91年度之公墓業務觀摩活動方式相仿 ，然並未見有相關行政單位予以指摘，92年度援例辦理， 在作為上似無不妥。故而公訴人指摘公墓觀摩，91 年間係 往南走，92年係往北走，參加人員清一色係各村村長及該 鄉公所之一級主管乙情，是否適當應由上級行政機關或相 關權責單位，依法予以糾正或促其改進，尚非得以上揭情 形即推論本件即帶有招待旅遊而不當圖利自己及他人之疑 義，尚屬速斷。
(3)、公訴人另以：此次，即92年間之業務觀摩，僅1時又10分鐘 ，還包括在觀摩完畢後，由宜蘭市趕至蘇澳鎮白米木屐村 車程時間，去參加14：30分開始之「宜蘭地方鄉土文化研 習」，估計宜蘭市到蘇澳鎮白米木屐村，人數眾多不免耗 時及車程所需，至少30分鐘，其間吃飯亦不可能1小時即完 成，尚須包括自羅東鎮至宜蘭市觀摩所需車程，顯見不可 能有完成公墓觀摩之時間等語。惟證人洪碩亨於偵查中證 稱：時間是其大概抓的，公所招標人員有跟其說排在第2天 下午吃完飯的時侯，時間大概2個小時，可以伸縮調整，至 於第2天午餐排定在羅東，公墓觀摩在宜蘭市，然後再至白 米木屐村，乃其旅行社所排定之行程，會以搭配之廠商為 主，例如餐廳業者，所以當天排定要去羅東吃飯，係因與 其配合之宜蘭市餐廳無法達到公所之要求，故才排定在羅 東吃飯等語，於原審審理時亦證稱：時間可以伸縮調整， 而第2天因為觀摩活動在宜蘭縣市附近，我們有告訴主辦單 位說下午觀摩活動行程會調整等語，換言之，亦即於第2天 午餐及觀摩活動後可以伸縮調整下一站之行程。公訴人以 上開行程表所排公墓業務觀摩活動之時間推論不可能有完 成公墓觀摩之時間，亦嫌速斷。
(4)、查神岡鄉公所91年度之公墓業務觀摩係由被告乙○○簽辦 後，於該觀摩活動出發前2日之91年10月18日始函知台東縣 卑南鄉公所將於同月20日前往業務觀摩，有台中縣神岡鄉 公所91年11月18日神民字第091010018673號函稿足參（原 審卷第186頁），惟該行程亦經台東縣卑南鄉公所代理鄉長 接待（參被告乙○○於原審卷第227頁所供），而本案被告 乙○○則係於開標確定當日，亦即於92年9月18日該次活動 出發日期前8日之92年9月10日，即函文宜蘭市公所，有該 鄉公所92年9月10日神鄉民字第0920015802號函稿足稽（原 審卷第347頁），經核本案發文通知觀摩單位之時間遠早於 該鄉91年度所辦觀摩活動之發文時間至少6日，殊不能謂本 案有何公訴人所指之未事先聯絡任何單位或明知作業不及 之情事。參以上開該2年度發文觀摩單位之函文內容，除日
期不同外，所載內文均同為「素聞貴鄉公墓業務績效優異 ，本所訂於（日期）由鄉長率同本鄉各村長前往觀摩以資 借鏡，請惠予引導，請查照」（92年度函文中因援用前函 之故致仍將貴市誤為「貴鄉」）」，且均係告知觀摩「公 墓」業務，其間並未有何起訴書所指稱之係要前往觀摩「 示範公墓」之情，公訴人此部分所指亦有誤會。(三)聯絡及取消公墓業務觀摩活動部分：
據證人即被告乙○○於原審證稱：「（91年的時候辦理過台 東縣卑南鄉公墓業務之模式？）就是到該地的納骨塔參訪， 由代理鄉長接待」（原審卷第227頁）、「（丁○○指示的 內容？）就是前往宜蘭市公所所轄的公墓辦理觀摩。（你有 無與宜蘭市公所取得聯繫？）有。（何時以何方式？）我是 以電話聯繫。詳細時間忘記了，應該是丁○○指示我辦理沒 有多久。我總共聯絡1次或是2次而已。....（宜蘭市公所如 何回應？）他們回應我他們沒有示範公墓或納骨塔，建議我 們到其他地方觀摩。我記得他們有說其他地點，但是時間太 久，忘記了」（原審卷第220-221頁）、「（曾先生是否在 電話裡建議你們去參訪圓山福園？）忘記了，但是他有建議 其他地方。（你有在繼續跟他所稱的其他地方聯繫？）私人 墓園不需要聯繫。（你有跟丁○○說要去參訪私人墓園？） 有。（丁○○對於參訪私人墓園有何表示？）當下沒有表示 。只說繼續辦理」（原審卷第228頁）、「（為何當時《按 係指92年9月10日發公文給宜蘭市公所》沒有確定地點？） 當初我報告課長後，他交代我繼續辦理，但是他沒有指示我 要參訪宜蘭市公所的哪個地點。宜蘭市承辦人員曾先生有提 議私人經營的墓園，因為私人墓園全天開放，所以不需要先 聯繫。....（與宜蘭市公所聯繫1至2次的時候，都沒有談到 要觀摩哪個公墓嗎？）宜蘭市公所說它們只有1個亂葬崗， 沒有示範公墓、納骨塔。所以課長指示我繼續辦理宜蘭公墓 業務，並沒有交代我是要去哪個地方觀摩，所以依據常理， 我認為課長是要負責聯繫，另前有報告，去私人墓園觀摩並 不須先聯繫」等語（原審卷第222-223頁）。證人即宜蘭市 公所社會課課員曾明哲於本院更一審審理中結證稱：92年9 月間有收到神岡鄉公所函，要宜蘭市公所協助公墓觀摩，主 旨所載日期與收文日期差2、3天，因宜蘭市公墓是傳統公墓 ，無規畫，亂葬，不適合觀摩，因時間來不及回函，即以電 話聯繫承辦人乙○○，建議到宜蘭縣政府經營的員山鄉公墓 參觀，所以在神岡鄉公所來文的公文上簽註呈給主管等語（ 見本院更一卷83頁），並提出經其簽註意見之神岡鄉公所函 附卷（見本院更一卷第92頁）。再者，被告乙○○於92年9
月10日以神鄉民字第09200158-2號簽由被告丁○○決行函宜 蘭市公所，訂於民國92年9月19日下午前往觀摩，宜蘭市公 所於92年9月16日接獲該函後，並未函覆，而係由宜蘭市公 所承辦人曾明哲先行與該鄉業務承辦人乙○○電話聯繫，建 議其洽商宜蘭縣殯葬管理所以員山鄉公墓以供觀摩乙情，亦 有宜蘭市公所市95年3月31日市社字第0950005837號函略謂 ：「因考量該市公墓屬一般傳統公墓，未完成規畫，不適合 觀摩，又該鄉（神岡鄉）於92年9月19日到訪，函復恐其未 能及時接獲，乃由前任承辦人曾明哲先生先行與該鄉業務承 辦人呂明丸（應係凡）電話聯繫，建議其洽商本縣殯葬管理 所提供員山鄉予以觀摩，故於92年9月19日是日，該鄉即未 至本所觀摩」等情（中機組證據三卷第11頁），而宜蘭縣立 殯葬管理所亦函覆：本所為公共場所民眾可自由進出，92年 9月間台中縣神岡鄉公所是否私下入園參觀請逕洽詢該單位 等語，有該所93年6月17日宜殯字第0930000584號函附卷可 參（中機組證據三卷第12頁）。由上開證人乙○○、曾明哲 所證及上揭函文所示比對可知：
１、本案中宜蘭市公所於92年9月16日接獲神岡鄉公所上揭函文 後，並未函覆，而係由該公所承辦人曾明哲先行與神岡鄉公 所本案業務承辦人乙○○電話聯繫，建議其洽商宜蘭縣殯葬 管理所提供員山鄉以資觀摩，神岡鄉公所之上揭函文、證人 曾明哲之證述、及宜蘭市公所其後就本案之說明函文中，亦 均未提及公訴意旨所謂之「示範公墓」，業如上述，是起訴 書所載「宜蘭市公所之復函及該公所承辦人（曾明哲）於電 話中均已明確表示，宜蘭市公所並無示範公墓及納骨塔，建 請神岡鄉公所更改觀摩地點」等語（起訴書第2頁第13-15行 ），尚嫌無據。
２、被告乙○○於選定旅行社當天下午即發函宜蘭市公所，排定 92年9月19日下午前往觀摩，且由被告丁○○決行發文，則 被告丁○○苟無前往宜蘭市公所觀摩公墓之意，大可延後發 文，甚或積壓公文，惟該公文係於當日即92年9月10日發出 ，有被告乙○○提出之發文登記附卷可稽，被告丁○○於調 查局中機組亦據供稱：「承辦人乙○○在本活動聯繫時，就 有向我回報宜蘭市公所僅有一般公墓，並無示範公墓可供觀 摩，當時我指示他，不一定要看示範公墓，也可以看一般公 墓，與我們計畫辦理的多元化葬法示範公墓作一比較，讓各 村村長瞭解及獲得認同，所以我就指示乙○○繼續辦理該活 動」等語（見中機組證據一卷第3頁），顯見被告丁○○與 乙○○均知要前往宜蘭市公所觀摩公墓業務，亦確有發文洽 請宜蘭市公所協助，殊不能謂為其等並無與任何單位聯繫或
並無前往觀摩之意；至其後雖因宜蘭市公所承辦人曾明哲來 電告知不適合觀摩而建請另洽該縣殯葬管理所所轄之員山鄉 公墓觀摩，惟既係宜蘭縣殯葬管理所所轄而可自由進出之公 共場所，即無需再為事先聯繫洽商必要，縱有再為聯繫必要 ，被告丁○○亦係意在使被告乙○○繼續完成相關手續，然 被告乙○○則認其聯繫工作已完成，若有尚需聯繫之事，應 由被告丁○○處理，從而對於至宜蘭市公所觀摩公墓業務乙 事產生不同之認知，致觀摩公墓地點發生齟齬，事屬神岡鄉 公所辦事鬆散，未能克盡職責之重大之行政瑕疵。被告乙○ ○於偵查中雖不諱言：「．．．本來丁○○告訴我，發不發 公文給宜蘭市公所都無所謂，但我覺得不妥當，才特地發公 文給宜蘭市公所，說我們要去公墓參訪，我也希望真的去， 但有點覺得有點在作假，但不敢妄加揣測，．．．。」等語 （見第14236號偵卷第11頁）之誤，然被告乙○○畢竟於92 年9月10日即簽呈發文給宜蘭市公所並由被告丁○○決行， 依被告乙○○上開於偵查中所供，神岡鄉公所所辦該次活動 有關公墓觀摩該部分行程，其行事或心態之草率敷衍，因已 表露無餘，而深值非議，然亦不能因此即謂被告等人在所辦 該次活動之計劃中，原即確未安排此部分行程。３、證人即參與本件業務觀摩活動之神岡村村長林章一於偵查中 證稱：「（出發前集合的人有誰介紹公墓業務？）課長林瑛 昌，是在車上，是在隨車小姐介紹完行程後，課長丁○○有 說明3天2夜旅遊的點，說是要採行樹葬，要到宜蘭公墓觀摩 ，是約在通過苗栗時講的，因為我住在公所附近，大家比較 有接觸，簡單介紹，沒有說很多。....（出發前是否知道不 去公墓觀摩？）不知道」等語、證人即新莊村村長王正堯、 北庄村村長王秋生、庄前村村長張聰敏、圳前村村長陳東壁 均證稱：「（出發前是否知道不去公墓業務觀摩？）不知道 」等語（見第14236號偵卷第28-31頁）、證人即三角村村長 江炳煌證稱：「（出發前集合的人有誰介紹公墓業務？）集 合時有強調公墓業務的事情，是主辦單位民政課的承辦人丁 ○○說明公墓業務，在車上一出發就有說要去參觀宜蘭的樹 葬，....。....（3天當中，除課長丁○○外，還有何人在 車上介紹公墓業務觀摩活動？）....當初要辦活動時，就有 通知我們去開會，說明參觀的是樹葬，並加以介紹。....（ 出發前是否知道不去公墓業務觀摩？）不知道」等語（同上 卷第40頁）、證人即山皮村村長陳火炎證稱：「（何人在車 上說明？）好像課長丁○○在車上有介紹公墓業務，說是要 去那裏觀摩。....（出發前是否知道不去公墓業務觀摩？） 不知道」等語（同上卷第41頁）、證人即岸裡村村長張清三
證稱：「（丁○○有無在車上介紹公墓業務觀摩行程？）他 們有給我們行程表，丁○○應該有講到一些客套話，說公墓 觀摩順道太平山。....（出發前是否知道不去公墓業務觀摩 ？）不知道」等語（同上卷第43頁）、證人即豐洲村村長劉 定國證稱：「（3天當中，有何人在車上介紹公墓業務觀摩 活動？）上車時，神岡鄉公所課長就有介紹，其他的人沒有 印象。....（出發前是否知道不去公墓觀摩？）出發前有說 要去公墓觀摩」等語（同上卷第46頁）、證人即神岡鄉公所 機要秘書王堃棠證稱：「（出發前，有誰介紹公墓業務？） 上車的時候，民政課長有說明行程、目的。....（3天當中 ，有何人在車上介紹公墓業務觀摩活動？）民政課課長丁○ ○，....。（出發前是否知道不去公墓業務觀摩？）沒有， 有說要去宜蘭市，觀摩樹葬」等語（同上卷第56頁）、證人 即神岡鄉公所人事主任呂秋華證稱：「（出發前是否知道不 去公墓業務觀摩？）沒有說不去，本來說要去的」（同上卷 第57-58頁）、證人即該鄉公所附設托兒所所長梁益明證稱 ：「（出發前是否知道不去公墓業務觀摩？）不知道」、（ 同卷第59頁）、證人即神岡鄉公所圖書館管理員郭信志證稱 ：「（出發前有誰介紹公墓業務？）在車上的時有介紹，是 由業務單位的主管介紹。....（出發前是否知道不去公墓業 務觀摩？）沒有，出發前知道要去公墓業務觀摩」等語（同 卷第60頁）、證人即被告乙○○於原審證稱：「（3天行程 裡，有無人宣導公墓業務的內容？）丁○○一上車就針對觀 摩的目的在車上先說明」等語（原審卷第234頁）、及證人 即本案主辦之家文旅行社業務負責人洪碩亨證稱：「（當時 乙○○或丁○○在車上的時候，有無宣導或講述、說明這次 公墓觀摩業務活動？）出發第1天的時候，有說要到宜蘭作 公墓業務觀摩，在車上發言大部分都是丁○○說的等語（原 審卷第280頁）。從以上證人證言可知，本案參加該活動之 人皆認係前往公墓業務觀摩，且迄出發前亦均未有任何不去 觀摩公墓業務之跡象可尋，而第1天行程中，除旅遊小姐介 紹行程外，被告丁○○在車上即有介紹此行公墓業務觀摩之 事，苟被告丁○○自始即無安排觀摩之意或僅係要單純旅遊 而已，當無必要一上車即介紹相關之公墓業務觀摩活動，俱 徵本件前往宜蘭觀摩公墓業務應係該活動之既定行程。４、證人乙○○證稱：在觀摩第2天早上吃飯前，導遊告訴我說 取消公墓業務觀摩，我才知道不辦理觀摩行程，之後，我有 問課長丁○○，他說取消觀摩行程，吃完後，丁○○與鄉長 丙○○一起回神岡等語（見原審卷224頁）；證人洪碩亨證 稱：是民政課長說要取消公墓業務觀摩，時間最有可能應該
是第2天早上等語（見原審卷第279頁）。被告丁○○係主辦 單位之主管，負有決定之權，該二證人所證本件公墓業務觀 摩係被告丁○○所取消，應堪採信。而被告丁○○係與丙○ ○於該次活動行程第2天早上一早即一同搭車返回神岡鄉， 已據證人洪碩亨證述在卷（見原審卷第281頁），另關於被 告丁○○所供其係因其母陳賴招弟病危，其乃徵得丙○○同 意後與之一同返回神岡鄉乙情，亦有95年12月25日行政院國 軍退除官兵輔導委員會台中榮民總醫院函附陳賴招弟病歷及 護理記錄在卷可參（原審卷第68-174頁），與共同被告丙○ ○所供亦相符，被告丁○○之取消該部分觀摩行程，固屬重 大之業務瑕疵，然其先前既已依計劃而為，途中因突發事故 致未前往，尚難遽此推論其自始即有圖利之故意，亦查無相 關證據足認被告丁○○之取消公墓觀摩行程，曾預行告知被 告丙○○或徵得丙○○同意，自亦難逕認被告丙○○對取消 觀摩行程一事係事前知情或同意。
(四)事後之驗收紀錄：按公文書不實登載罪，除須公務員明知為 不實事項而登載於職務上所掌之公文書外，尚須足以生損害 於公眾或他人。本件被告等辦理宜蘭公墓業務觀摩係依據鄉 公所之預算而為，並於出發後被告丁○○復在車上介紹公墓 業務觀摩之事，於行程之第2天該觀摩活動臨時為被告丁○ ○所取消，已如前述，惟該驗收紀錄係記載：「本次觀摩因 宜蘭市公所公務繁忙，未能引導本所參訪人員，本所依合約 書第15條規定，經家文旅行社（本次旅遊之承辦廠商）同意 ，取消觀摩該公所公墓業務，餘行程皆依合約規定辦理」等 語，且被告乙○○為協驗人員，而被告丁○○為主驗人員， 有神岡鄉公所驗收紀錄在卷可按。細析上開紀錄，驗收人員 係被告丁○○與乙○○，被告丙○○則未參與，另外其上之 文字，除「本次觀摩因宜蘭市公所公務繁忙，未能引導本所 參訪人員」外，其餘所載均與實情相符，並未變更本次活動 確實未前去觀摩公墓之基本事實，亦無礙於審計單位依該驗 收紀錄明確得知本次活動確實未至公墓觀摩之事實，不致因 而影響及其正確審核該筆費用審核程序，是以，就取消觀摩 公墓業務乙節，即無任何不實可言，至於「本次觀摩因宜蘭 市公所公務繁忙，未能引導本所參訪人員」等語，核屬枝節 丈詞，亦不足生損害於神岡鄉公所預算之執行、審核及相關 人員之核定，是以上開事後之驗收紀錄並無行使公文書不實 登載罪之問題。
五、被告等人上開所辯，除關於本件公墓觀摩行程非被告丁○○ 取消乙情不足採信外，其餘辯解尚屬可採，被告乙○○依被 告丁○○指示循例辦理本件公墓觀摩活動，尚無不法可言，
於活動中途臨時取消觀摩公墓行程，固有嚴重之行政瑕疵， 然查無圖利之犯意，被告丙○○部分亦無證據顯示其係事前 知情或同意取消觀摩公墓行程，亦難認有何圖利之犯意，至 於事後之驗收紀錄據實記載取消觀摩公墓行程，亦無偽造文 書之問題，此外復查無其他積極證據足以證明被告等人確有 公訴意旨所指之犯行，原審諭知被告3人無罪之判決，核無 違誤，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，並未提出其他新事 證以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥 法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 卓 佳 儀
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