最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃青鋒律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八
年十二月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第四四九五號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第八三六
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載殺人未遂、妨害公務犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴（另犯恐嚇危害安全二罪，各處有期徒刑叁月；又犯對於公務員依法執行之職務公然侮辱罪，處有期徒刑貳月，均經判決確定）。已詳敘所憑證據及取捨證據認定之理由。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即台灣桃園地方法院民事執行處書記官陳坤揚於偵查及在第一審審理中之指述、證人即該院九十七年度司執字第八四一四七號返還房屋強制執行事件債權人之代理人黃翔琳之證詞、證人連文河於偵查中之證述、證人即上訴人胞妹彭黃秀蘭於第一審審理中之結證、桃新醫院診斷證明書、扣案菜刀一把及勘驗筆錄等證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有於事實欄三所載時地，持菜刀接續朝陳坤揚頭部揮砍，幸經彭黃秀蘭攔阻及陳坤揚及時趁隙閃避逃離，始未遭殺害之事實。並說明上訴人與其妹彭黃秀蘭均於陳坤揚到場開始執行職務時，即知陳坤揚係為執行勘測公務而來，且在陳坤揚面前與黃翔琳起爭執，明知陳坤揚係法院派往現場執行勘測職務之公務員，而於其執行職務時，以持刀揮砍之強暴方式妨害其執行公務等情；復依調查證據之結果，敘明陳坤揚、吳家崇、黃翔琳、連文河之警詢陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「具有較可信之
特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，既經上訴人之辯護人爭執在卷，認無證據能力；但渠等於偵查中之證述，並無顯不可信之情形，應有證據能力；而原判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認有證據能力；另證明犯罪事實之非供述證據，及為警合法搜索扣押所得之扣案物品，亦具證據能力；其所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、證據上理由矛盾，或重為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故殺人未遂與傷害之主要區別端視行為人之主觀犯意，而行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位、程度等情況予以審認。原判決已詳敘上訴人持以逞兇之菜刀，刀柄長一０．五公分，刀刃為長方形，長十八公分、寬八．五公分，刀緣尖銳；又頭部乃人身重要部位，倘遭菜刀砍中，極易使人斃命；再依憑陳坤揚、黃翔琳、吳家崇之證述，上訴人係乘陳坤揚低頭製作筆錄無心防備之際，高舉菜刀由上往下欲朝其頭部揮砍，口稱殺人都敢，於他人加以攔阻，仍舉刀追砍，甚且在陳坤揚逃避時，猶繼續持刀追逐揮砍，佐以上訴人選用之兇器、攻擊之方位、衝勁之猛烈、有藉殺人逞兇以洩恨之動機各節，幸經他人阻止，加以陳坤揚迅速閃躲逃跑，始能倖免於死，因認有殺人犯意，非僅意在威嚇。至上訴人所為伊毫無殺人犯意，因受陳坤揚言語刺激，一時氣憤至廚房攜菜刀，欲與黃翔琳、陳坤揚理論，委未揚言對任何人恐嚇或殺害；話大聲並非恐嚇，持刀不表示要殺人；苟伊確有殺害陳坤揚之意，可趁陳坤揚跌倒時為之，陳坤揚豈有倖免之理等辯解；暨彭黃秀蘭、連文河、李生泉證述渠等見陳坤揚跌倒爬起後，上訴人即將菜刀拿回廚房，顯無追殺之意等詞，如何不可採，亦在理由內詳敘其憑以判斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍執陳詞否認殺人，核與首揭上訴第三審之法定要件不合。再應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已依調查所得證據認定上訴人有殺人犯意，並就上訴人之辯護人於原審審理時，請求傳喚陳坤揚、吳
家崇、黃翔琳，訊明案發時，上訴人與陳坤揚之相對位置，釐清現場位置距離，以確定上訴人有否殺人犯意云云，已說明不為無益調查之理由，經核於法尚無不合。上訴意旨猶執此再事爭執，仍非適法之第三審上訴理由。又原審定民國九十八年十二月二十二日上午十時二十分行審判程序之傳票，於同年月七日送達由上訴人親自簽收，有送達證書在卷可憑。傳票送達期間，與刑事訴訟法第二百七十二條規定無違，審判期日亦依法踐行證據調查程序。上訴意旨指原審未送達審判期日之傳票，亦未於審判期日調查證據，與訴訟程序有違云云，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。另原判決已敘明陳坤揚、黃翔琳、吳家崇於第一審審理時所證述，上訴人在案發現場及在警局多次向陳坤揚恫稱：「一定要找到你，並殺死你」等語，指上訴人聲稱要殺死陳坤揚之詞，核與第一審準備程序時之勘驗結果不符，該等證言乃摒棄不採，上訴意旨執以爭執，尤非適法上訴第三審之理由。至證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。陳坤揚與黃翔琳之證詞縱相互矛盾，或吳家崇之證詞有違常情，乃有關「憑信性」之證據證明力問題；上訴意旨未具體指明陳坤揚、吳家崇陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境，其等陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其「信用性」是否已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，遽指無證據能力，洵有誤會。另陳坤揚、黃翔琳及吳家崇之警詢筆錄由不同之訊問人製作而外觀相似，縱有瑕疵，然原判決既未採為證據，於原判決之主旨不生影響，不得認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就與上訴人有無被訴犯行之判斷無涉等枝節，復為單純之事實上爭執，亦難認係合法上訴第三審之理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件上揭得上訴之部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於想像競合之輕罪妨害公務執行（刑法第一百三十五條第一項）部分自無從併為實體上審判，該部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴第三審，其上訴不合法，應併予駁回。至其餘上訴部分，因不得上訴第三審法院，業經原審裁定駁回上訴確定，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 十二 日
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