臺灣士林地方法院刑事判決 99年度訴字第126號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 許朝昇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第6015號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參萬伍仟元、NOKIA 廠牌行動電話壹支均沒收，其中販賣第三級毒品所得新臺幣參萬伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，NOKIA 廠牌行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，向真實姓名 、年籍不詳，綽號「阿寶」之成年人，以新臺幣（下同）3 萬1 千元之價格，購得毒品愷他命100 公克後，於民國98年 6 月29日凌晨4 時許，在臺北市○○○路○ 段114 號前，以 3 萬5 千元之價格將上開毒品愷他命轉賣予劉正堯（劉正堯 涉嫌違反毒品危害防制條例案件另於臺灣花蓮地方法院審理 中），嗣劉正堯為警查獲後，供出毒品愷他命來源，始循線 查知上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及 審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據
應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、⑴上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理 中坦承不諱（偵查卷第14至17頁、第152 、164 頁、本院聲 羈卷第4 頁、本院卷第7 頁背面、第48頁背面、第73頁背面 、第77頁），核與提供被告電話號碼給劉正堯之證人林佑霖 、向被告購買毒品愷他命之證人劉正堯、陪同劉正堯北上於 上開時地向被告購買毒品愷他命之證人王家濠、林勝樺、徐 揚皓等人之證述相符（偵查卷第31至33頁、第36至38頁、第 45、49、56頁、第61、62、71頁、第88至90頁、第99、100 頁、第161 至163 頁），並有證人劉正堯指認與被告交易毒 品愷他命之地點現場照片2 幀（偵查卷第112 頁）、被告駕 駛至上開毒品交易地點之車牌號碼1666-QM 號自小客車車籍 查詢資料1 紙（車主為被告之母乙○○，偵查卷第129 頁） 在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。⑵證人 林佑霖證稱：劉正堯問伊在臺北誰有在賣毒品愷他命，伊便 提供被告之行動電話號碼給劉正堯，劉正堯自己與被告聯絡 ，直接與被告洽談購買毒品愷他命，伊並未介入，事後聽劉 正堯說有向被告買愷他命100 公克，買多少錢伊不知道等語 （偵查卷第45、162 頁），證人劉正堯證稱：林佑霖只告訴 伊被告之電話號碼，林佑霖自己並未出面，伊在電話中直接 問被告有無愷他命，談妥100 公克愷他命價格3 萬5 千元， 並約定時間地點，林佑霖知道伊要向被告買愷他命，林佑霖 提供被告之電話號碼給伊後就未再參與等語（偵查卷第32 、161 頁），被告復供稱：林佑霖問伊有無愷他命可以賣， 後來是劉正堯來向伊買，伊沒有給林佑霖錢，伊與劉正堯是 現金交易，伊把3 萬1 千元拿給「阿寶」，其餘4 千元自己 留下來等語（偵查卷第15、152 頁），自證人林佑霖、劉正 堯、被告上開供述，可徵被告販賣上開毒品愷他命之數量、 價格、交易地點，均係被告自行與劉正堯接洽，買賣價金亦 係由被告收取，並無與林佑霖朋分，林佑霖雖介紹劉正堯與 被告聯絡，惟僅係提供被告之電話號碼予劉正堯，復無其他 事證可認被告與林佑霖就本件販賣犯行有何犯意聯絡、行為 分擔，尚難遽以林佑霖為本件共犯，堪認上開犯行應係被告 單獨所為。⑶被告向綽號「阿寶」之人以3 萬1 千元販入毒 品愷他命時，詢問「阿寶」可用多少價格轉賣，「阿寶」告 稱3 萬5 千元、3 萬6 千元一定可以賣出去，經被告供承在 卷（偵查卷第152 頁），被告嗣後以3 萬5 千元販賣予劉正 堯，確有獲利4 千元，足證被告購入上開毒品愷他命之目的
，即係為轉賣賺取其中價差謀利，其營利之意圖甚明。⑷綜 上述，被告意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證 明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定， 應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素 所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文 。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標 準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總 統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力 。92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定： 「本條例自公布後6 個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修 正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委 員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增 第4 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調 整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修 正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合 本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關 子法及相關法規之配合修正」，上開規定顯係因應此次修正 之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚 難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一 般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。經查，毒品危害 防制條例第4 、11、11之1 、17、20、25條於98年5 月20日 經總統以華總一義字第09800125141 號令修正公布，依上開 說明，修正條文應自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效 力。本件被告犯罪行為時間在上開毒品危害防制條例修正條 文生效後，揆諸前揭說明，自應適用修正後即行為時毒品危 害防制條例之規定，不生新舊法比較之問題。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑（第1 項）；犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑（第2 項），毒品危害防制條例第17 條定有明文。復按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出 毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、 住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（ 最高法院98年度臺上字第7614號判決參照）。經查，被告於 偵查、審判均自白犯罪，業如前述，符合毒品危害防制條例
第17條第2 項之規定，依法減輕其刑。又被告於偵查中雖供 稱其毒品愷他命之來源為綽號「阿寶」之人，「阿寶」在臺 北市北投區○○○路244 巷22號將毒品愷他命交給伊，「阿 寶」住在該址等語（偵查卷第15、16、152 頁），惟被告所 稱之「阿寶」所住上址「臺北市北投區○○○路244 巷22號 」之全戶戶籍查詢資料顯示該戶僅有年逾70歲之「蔡景」1 人設籍（本院卷第27頁），與被告供稱「阿寶」為70幾年次 ，年齡與被告相仿等情顯不相符（偵查卷第15頁、本院卷第 76頁）；又被告供述之毒品上源綽號「阿寶」等人，目前尚 由花蓮縣警察局另案偵辦中，惟尚未查獲有販賣毒品之情事 ，有花蓮縣警察局99年5 月13日花警刑字第09 90021207 號 函附卷可稽（本院卷第40頁），尚難認本件有毒品危害防制 條例第17條第1 項因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共 犯，減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
㈢核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品既遂罪。被告販賣毒品愷他命之數量為100 公克，經被告、證人劉正堯供述明確，依毒品危害防制條例 第11條第5 項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者 ，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，是 被告於販賣前持有第三級毒品愷他命100 公克之行為依上開 規定本應處罰，惟其持有第三級毒品愷他命之低度行為，應 為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告上開犯行，符合毒 品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，依法減輕其刑。 爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，增 加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生 危害，兼衡其犯罪之動機、手段、僅販賣毒品1 次、智識程 度及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。公訴 意旨另以：被告年輕力壯，不思正途營生，販毒牟利，顯懶 惰成習而犯罪，請求諭知刑前強制工作云云。惟按，保安處 分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治 療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安 處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為 人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能 達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之 強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無 正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長 及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。 刑法90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習 而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」， 係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，
與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於 行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行 為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預 防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之 惰性行為，乃一種犯罪之習性（最高法院94年度臺上字第66 11號判決參照）。經查，被告甲○○於本件犯罪前未曾因犯 罪經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽；又被告供稱：其於98年6 月間擔任DJ工作，按 時計酬，每小時收入約200 元至300 元，收入不固定，所得 用以購買毒品愷他命供己施用，每月施用1 次，98年9 月至 遭羈押前，伊在臺北市○○區○○路美仕服飾店上班，每月 薪資2 萬5 千元，伊最後1 次施用毒品愷他命是99年2 月間 等語（本院卷第8 、9 頁、偵查卷第14頁），衡以被告於99 年4 月27日為警查獲後經採集尿液送驗，檢驗結果為安非他 命類、鴉片類、愷他命均呈陰性反應，有花蓮縣警察局99年 5 月17日花警刑字第0990021479號函附慈濟大學濫用藥物檢 驗中心檢驗報告、偵辦毒品案件涉嫌人尿液採集送驗記錄表 各1 紙在卷可稽（本院卷第56至59頁），堪認被告於本件案 發前收入不穩定，為支應施用毒品之開銷而起意販毒謀利， 於99年4 月間已未施用任何毒品，且有正當工作，尚難認被 告有何犯罪成習之情事，復無事證足認被告有犯罪習慣、遊 蕩或懶惰成習而賴犯罪維生，尚難認符合上開刑法第90條第 1 項規定之要件，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制 工作。
三、被告於本件犯罪之販賣第三級毒品愷他命所得3 萬5 千元， 並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒 收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被 告持用門號0000000000號行動電話與劉正堯連繫毒品愷他命 買賣事宜，該0000000000門號SIM 卡申請人、插用該門號SI M 卡之NOKIA 廠牌行動電話均為被告所有，經證人劉正堯、 被告供述在卷（偵查卷第12、31、161 頁、本院卷第49頁、 第76頁背面），並有遠傳電信股份有限公司99年5 月14日函 覆行動電話門號0000000000號客戶資料1 紙在卷可稽（本院 卷第45、46頁），堪認上開門號、行動電話均為被告所有供 本件犯罪所用之物，惟上開門號之SIM 卡、NOKIA 廠牌行動 電話1 支並未扣案，依前揭遠傳電信股份有限公司函覆資料 顯示被告於99年1 月11日停用上開門號（本院卷第46頁）， 被告復供稱：上開門號SIM 卡已經丟掉，行動電話在伊家中 等語（本院卷第49頁、第76頁背面），是上開門號SIM 卡應 已滅失而不存在，爰不宣告沒收，至被告所有之插用該SIM
卡之NOKIA 廠牌行動電話既未滅失，依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定應諭知沒收，並依同條項後段規定，如該行 動電話之全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官吳昭瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 杜惠錦
法 官 梁哲瑋
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳旻玲
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
附錄本判決論罪法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。