臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上更㈡字第17號
上訴人即原
審反訴原告 農廳蜂業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林瑞成 律師
被上訴人即原
審反訴被告 光泓股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張清富 律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國93年2月
9日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度訴字第466號）提起上
訴，經判決由最高法院第二次發回更審，本院於99年6月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（除確定之部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人主張：
（一）上訴人於民國（下同）87年8月1日向被上訴人訂約承購「 鍋爐設備及真空濃縮裝置」（下稱系爭濃縮裝置）乙套， 約定價金新台幣（下同）260萬元，被上訴人於87年11月 20日履約完畢，上訴人迄今僅給付貨款156萬元，尚有餘 款104萬元未付。又上訴人另向被上訴人增購中古「雙層 鍋」，其價金3萬元亦未清償，合計前後共欠107萬元等情 ，爰依買賣契約之法律關係，求為判命上訴人給付買賣價 金107萬元，及自支付命令送達翌日（即89年12月23日） 起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。另就 反訴部分則以：系爭濃縮裝置之原設計係使用8桶蜂蜜的 量（每桶200公升），但因上訴人（即反訴原告）之要求 ，始將熱交換器中之加熱管自2公尺修改至1.7公尺，以便 4桶以下之蜂蜜亦得使用，此項修改減少傳熱面積，將延 長排除水份之時間，非可歸責於被上訴人（即反訴被告） 。又於補充合約書僅保證可於20分鐘內完成產品之製造， 並未約定須濃縮至含水量百分20之甲級標準，故系爭濃縮 裝置於20分鐘內可排除水分至百分之23之乙級標準，即符 合約定品質。況系爭濃縮裝置可於20分鐘內，將含水量百 分之24之蜂蜜濃縮至百分之20之甲級標準。又系爭濃縮裝 置已符合約定品質，其熱交換器並無滲水，亦無冷卻器冷 卻能力不足情事，業經台灣省機械技師公會鑑定屬實，上
訴人主張系爭濃縮裝置有瑕疵及造成代工蜂蜜滲水致酸敗 云云，與事實不符，應不足採。【原審為上訴人本訴及反 訴全部敗訴之判決，並命上訴人如數給付，上訴人不服， 全部提起上訴，聲明求為廢棄原審判決，並就本訴部分駁 回被上訴人在第一審之訴、反訴部分被上訴人應給付上訴 人3,461,200元，即自92年10月10日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算利息之判決（被上訴人原請求價金合 計107萬元，惟其中「中古雙層鍋」價金3萬元本息部分， 業已確定在案，不在本件審理範圍內，併此敘明）。本院 第一次審就本訴為上訴人全部勝訴之判決，反訴部分判命 被上訴人應給付上訴人1,560,000元及法定遲延利息，其 餘上訴駁回；兩造各就上開敗訴部分提起上訴，經最高法 院就上開各自敗訴部分廢棄發回。本院第二次審就本訴為 上訴人全部勝訴之判決，反訴部分判命被上訴人應給付上 訴人3,461,200元及法定遲延利息；被上訴人就上開敗訴 部分提起上訴，經最高法院就上開被上訴人敗訴部分廢棄 發回】。
（二）又於本院第一、二次審審理時補陳如下： ㈠台灣省機械技師公會鑑定報告已就系爭機器之效能、及有 無漏水瑕疵予以說明，上訴人主張未就加熱管部分鑑定云 云，顯無足採：
⒈系爭濃縮裝置因採高壓蒸氣，透過真空反覆冷熱循環，以 達濃縮水分之目的，因加熱槽內充滿高壓蒸氣，如內部之 加熱管或其他部份（如上訴人原爭執之法蘭質）有所破損 ，將導致高壓水蒸氣，以高壓高速（如強大水柱）噴入真 空之加熱管中，則管路中之蜂密含水量將「大幅提昇」， 「無法降低」蜂蜜中之含水量，且高壓蒸氣洩露結果，亦 將導致系爭濃縮裝置氣壓不正常下降，此業經原審鑑定報 告（補充說明二）載明在卷，且與前審財團法人金屬發展 研究中心（以下簡稱金工中心）鑑定結果／說明（六）所 載「加熱管若有淺漏現象，機械運作時會導致蒸氣以高壓 灌入加熱管內蜂蜜」等語相符，上訴人雖爭執原審機械技 師鑑定僅就法蘭質有無破裂說明，未就管路有無破損導致 蜂蜜於濃縮過程中滲水加以鑑定云云，惟依上開說明可知 ，如管路有所破損，則濃縮蜂蜜非僅「滲水」，而係因高 壓蒸氣噴入真空之加熱管內，造成管內蜂蜜水份大幅提昇 ，絕無可能尚產生蜂蜜含水量逐漸減少之現象，是原審鑑 定報告亦已就系爭濃縮裝置有無破損導致漏水瑕疵乙節加 以說明，上訴人復不爭執系爭濃縮裝置鑑定時確有含水量 降低（與系爭濃縮裝置並無洩露情形之結果相符）之情形
，自足認並無上訴人所指破管瑕疵。
⒉加熱管有無破損非必以破壞性檢驗方式始能得知，已為鑑 定人所確認在卷：上訴人一再指稱加熱管之破損，非透過 破壞性檢驗方式，將系爭濃縮裝置拆解無從得知云云，惟 ：
⑴機械技師公會函文業已說明：「熱交換器亦能保持內部蒸 氣壓力在2kg／c㎡以上，依此推斷，鑑定當時『加熱管並 無破損漏水之情形』」等語，已說明縱未施以破壞性檢驗 ，自壓力狀態亦得判斷系爭濃縮裝置熱交換器內部有無破 損情形，從而上訴人主張必予拆解始能得知等情，顯與鑑 定意見不符。
⑵上訴人固爭執於原審鑑定筆錄未有壓力記載，顯見鑑定人 鑑定時並未注意壓力記錄云云，惟鑑定人於原審補充說明 已載明：「鑑定人於鑑定當時，亦曾注意鍋爐關機後，蒸 氣管內壓力表是否有不正常下降，而確定『鑑定當時蒸氣 管內壓力並無不正常下降』而判定無破管」等語，即載明 確有注意壓力表顯示資料，矧以鑑定人肯定鑑定當時熱交 換器蒸氣壓力在2kg／c㎡以上，適與其所稱有注意壓力表 等情相符，足認上訴人抗辯鑑定人未曾觀察壓力表云云顯 不足採，又鑑定人與雙方均無特殊關係，且已具結為公正 陳述鑑定，如確無觀察壓力顯示，並據此判斷並無破損情 形，又何可能甘冒偽證危險，故於鑑定報告上為不實記載 ？
㈡鈞院第一次審金工中心鑑定時不銹鋼管雖有明顯燒灼破洞 ，且此等破洞顯將造成裝置效能不足，而完全無法排除水 份，與原審機械技師公會鑑定結果相違，足認該等破洞於 原審並不存在：
⒈上訴人雖爭執前審委請金工中心鑑定時，拆下之加熱管已 明顯有破洞，足生漏水瑕疵云云，惟依上開說明可知，該 等加熱管之破洞如屬原始存在，絕無可能產生含水量持續 減少（此亦為上訴人所不爭執）之情形，原審鑑定報告亦 已據此說明系爭濃縮裝置於鑑定當時絕無可能有洩露、破 損漏水之可能，則顯見該等加熱管之破損，至少係原審鑑 定完畢後始產生之瑕疵，惟絕非交付時所生之瑕疵甚明。 ⒉況如以系爭加熱管有如此明顯之燒灼破洞，則上訴人主張 系爭設備及裝置有瑕疵而自行委請中榮精密股份有限公司 鑑定時，竟未發現此等明顯瑕疵，對此燒灼破洞亦隻字未 提，尤足證該等燒灼破洞乃嗣後所生，非原審鑑定時即已 存在。
⒊上訴人固引據金工中心鑑定報告，主張系爭加熱管破損僅
為「淺漏」現象，尚不致造成明顯壓力異常昇降情形云云 ，惟：
⑴機械技師公會業於原審92年10月15日補充說明二內載明： 「若實驗當時有法蘭或鋼管裂開之情事發生，蒸氣將以高 壓高速（如強大水柱）噴入熱交換器之蜂蜜中，則蜂蜜中 水含量將大幅提升，而無法降低蜂蜜中水含量」，此亦為 金工中心94年5月10日鑑定報告所肯認：「機械運作時會 導致蒸氣以高壓噴入加熱管內蜂蜜」等語，亦即加熱管破 損除造成壓力異常變化之現象外，另一明顯現象即為蜂蜜 含水量「無法降低」（因高壓水蒸氣噴入蜂蜜之故），惟 原審鑑定時蜂蜜含水量確「持續降低」，並無忽低忽高、 或不減反增之情形，此蜂蜜「含水量持續降低」之現象， 亦為上訴人所不爭執，自此等雙方無爭執之現象，矧以上 開鑑定報告所共同揭示之原則，可輕易判斷原審鑑定當時 並無破管情形。
⑵機械技師公會又於96年4月10日補充說明第二頁亦載明： 「含水量確實如原鑑定報告圖示，持續下降‧‧‧依此推 斷，鑑定當時『加熱管無破損漏水之情形』」等語，此等 鑑定原則與金工中心鑑定意見均屬相符，足以採認，反之 上訴人所主張之加熱管於原審鑑定時已有破損之瑕疵，顯 與「含水量確隨時間經過而持續下降」之現象相違，自不 足採。
⑶系爭濃縮裝置於原審時已鑑定能於20分鐘內將水分濃縮至 20％以下，足證鑑定當時並無加熱管破損瑕疵，上訴人就 此部分僅提及鑑定之總時間為32分鐘，忽略其他客觀證據 ，顯屬刻意誤導：
①系爭濃縮裝置於原審鑑定時運作時間雖為32分鐘，惟依其 效能確可達成20分鐘內將水分濃縮至20％之要求，此觀原 審鑑定報告載明：「原設計蒸氣鍋爐及熱交換器足夠蜂蜜 液排除4％水分」等語，並矧以實際測試結果，全載排水 速率為0.22至0.24％／分鐘，即20分鐘可達4.4至4.8％， 足認其效率確符合要求，上訴人所謂「系爭機器無法於20 分鐘內將水分排除至20％以下，其排水速率較約定20分鐘 為慢，即係加熱管破損所造成」云云，立論基礎已顯錯誤 ，洵不足採。
②至鑑定當日測試所需時32分鐘，乃因：「a.上訴人提供之 蜂蜜含水量較平均值為高。b.鑑定時設定錯誤致未能即時 達到全載運作」所致，此觀原審92年3月29日鑑定報告即 明，惟上訴人對此原因刻意忽略，僅以需時32分鐘未達標 準置辯，顯有刻意誤導之嫌。
③況就上訴人於原審所聲請傳訊，用以證明系爭裝置排水速 率不符標準，並有漏水瑕疵之證人證詞觀之，其中證人洪 義發、許瑞仁、蔡炳煌、江順良等人於原審一致證稱：於 委託濃縮蜂蜜時，含水量經當場測量結果，均合乎標準（ 即20％以下）等語，顯與上訴人所爭執系爭濃縮裝置之效 能不足，或有破管漏水之瑕疵，未能將蜂蜜含水量排除至 20％以下之主張相違，就此，上訴人亦顯未能自圓其說， 益證所謂加熱管破洞於原審鑑定時並不存在。
④加熱管如有破損瑕疵，則水蒸氣將以高壓噴入蜂蜜內，含 水量將不減反增，此為各鑑定報告所揭示之判斷準則，無 論因此造成蜂蜜含水量不減反增，或上訴人所主張之排水 效率隨時間經過而減緩，可確認者應為系爭濃縮裝置應無 法於20分鐘內將蜂蜜含水量降至20％以下，惟原審鑑定結 果業已明確，上訴人所傳訊之多位蜂農復已自認以系爭濃 縮裝置脫水結果，蜂蜜含水量已達20％以下，就此已足判 斷系爭裝置原審鑑定時並無破損瑕疵，事後金工中心所鑑 加熱管之破損，應屬事後人為故意造成，並非被上訴人施 工完成時即已存在。
⑤系爭濃縮裝置既能達20分鐘內將蜂蜜含水量排除至20％， 從而上訴人所辯「排水速率較約定之20分鐘為慢，即係加 熱管破損所造成」云云顯與卷證不符，其主張自無足採。 ㈢關於金工中心鑑定意見之瑕疵，駁斥並說明如下：按系爭 濃縮裝置乃透過加熱管內真空循環，外部高壓蒸氣加熱， 再行冷卻之反覆程序以達排除蜂蜜中含水量之效果，經查 ：
⒈上訴人所引金工中心鑑定意見所載「淺漏致壓力上昇下降 不明顯」等語，惟系爭濃縮裝置乃高壓高溫之設計，並無 淺漏可能：依台灣省機械技師公會「工程糾紛鑑定報告」 補充說明所載，「淺漏」係指一般「開放式系統」有細縫 ，內部之水或油脂因重力而緩慢流出，於封閉式壓力容器 並無所謂淺漏一語，蓋壓力容器在有微小裂痕時，高壓蒸 氣即自細縫或裂痕、破洞噴射洩出，無法維持原有壓力甚 明，查系爭加熱器裝置乃封閉構造，加熱管內部為真空， 外部為高壓高溫水蒸氣，內外部氣壓差距甚大等情，此為 雙方所不否認，則內部之加熱管一旦有裂痕或破損，外部 高壓蒸氣必以高速狀態噴入加熱管內，此為卷附所有鑑定 報告所認同之原則，則因高壓蒸氣噴入加熱管緣故，加熱 器內部壓力即無法提昇，亦無法維持高壓狀態，反之原為 真空之加熱管內部，亦因高壓蒸氣噴入造成蜂蜜含水量大 幅提昇，根本無法達成脫水之目的，所謂「因洩露孔小所
以壓力下降與壓力上升均不明顯」，於系爭濃縮裝置運作 時並無可能發生，因系爭濃縮裝置為封閉高壓蒸氣設計， 而非開放式系統，無可能令熱水等液體自破損處緩慢流入 甚明。
⒉機械技師公會報告並敘明：「本會確定鑑定當時『加熱管 無破洞』」等語，已向鈞院保證該部分鑑定並無錯誤或漏 未審酌其他條件之可能，自足採為判斷基礎，矧以系爭裝 置因屬封閉式高壓裝置，並無淺露導致壓力無明顯昇降， 致鑑定時未能發現破洞之可能，應足認定原審鑑定當時， 金工中心鑑定時所發現之加熱管破損情形並不存在，該破 損應係原審鑑定後遭人為破壞，洵可認定。
⒊依加熱管製造及被上訴人施工過程，絕無可能造成如金工 中心所指之加熱管由內向外之燒灼破洞，顯見係事後他人 所為：被上訴人所以肯認該加熱管之破洞絕非施工時造成 ，非但僅據機械技師之鑑定意見，主要原因在於加熱管於 本件施工過程需焊接之時點有二：①以不銹鋼板製成鋼管 時，需將捲成之鋼板，於接合處自外側一直線加以焊接至 底部。②製成之不銹鋼管，與加熱器上下部分管板部分結 合時，需於鋼管端部作環狀焊接。亦即，加熱管於製造及 施工過程中可能由製造商及被上訴人焊接處，僅有可能有 上開部分，惟金工中心之鑑定意見就系爭加熱管之破洞， 已清楚說明該破洞係「由內向外燒灼而成」，且該破洞復 非位於製造或施工過程中任何可能之焊接處，而係存在於 毫無關係之加熱管內壁，顯見該等破洞絕非被上訴人施工 時即已形成，而係嗣後由他人補行燒灼而成。
㈣關於國立成功大學慶齡工業研究中心(以下簡稱慶齡中心 ）鑑定意見之瑕疵，駁斥並說明如下：
本件關於系爭濃縮裝置之爭議，乃在被上訴人施作之裝置 有無預定之效能（即能否於20分鐘內將水份排除4％以上 ），是運作之循環流程、整體設計均為鑑定之重點，卷附 3份鑑定報告，僅有機械技師公會乃就系爭濃縮裝置之運 作過程、設計原理加以整體鑑定，其餘均係就已存在之破 洞瑕疵（該瑕疵之形成時點尚有爭議），令鑑定單位純就 管上破洞加以判斷，未就整體運作過程及設計原理綜合審 酌，自有掛一漏萬之缺失可能，經查：
⒈鑑定意見所載因自來水之氯造成加熱管之孔蝕效應，已與 破損現狀及系爭裝置運作實務相違：依慶齡工業研究中心 鑑定意見所載：「當缺陷側之介質為開放式之自來水時， 自來水中消毒用之殘留氯含量往往會在沃斯田鐵系不銹鋼 焊道上形成孔蝕效應，屬於一種電化學反應，尤其在有焊
蝕缺陷處，孔蝕現象會被加速之進行，造成材料劣化，在 很短時間內即可能形成貫穿，有如蟲在鑽洞，電化學學理 上稱為蟲洞」、「隨著運轉之時數增加，自來水中之氯於 沃斯田鐵型不銹鋼之焊接處成孔蝕效應，在短時間內即造 成貫穿及孔洞擴大現象」云云，亦即該鑑定報告認加熱管 孔洞形成之原因如下：
①加熱管之瑕疵，係使用於制作時已有焊孔缺陷之有縫鋼管 。
②該焊孔缺陷處因加熱管外之自來水殘留氯而形成孔蝕效應 。
③因孔蝕效應而自缺陷處，由外向內貫穿鋼管形成蟲洞，導 致加熱水混入管內蜂蜜造成污染。
⒉惟上開鑑定意見，有下列與現狀不符之瑕疵，而顯不足採 ，詳析如下：
①系爭加熱管之破洞，乃係以電焊「由內向外」補行燒灼造 成，業經金工中心鑑定說明，與上開鑑定意見氯侵蝕焊接 瑕疵，造成「由外向內」孔蝕作用不同：鑑定意見雖以系 爭加熱管之破洞乃係原始焊接施工時未臻完善所造成之缺 陷，嗣後缺陷側為開放式之自來水時，因自來水中之消毒 氯會形成孔蝕現象，有如蟲在鑽洞，最後造成貫穿結果云 云，惟卷附金屬中心94年5月10日之鑑定報告第3頁業已明 載該加熱管之破洞為「自加熱管內部以電焊方式補行灼出 之破洞」等語，明指該破洞係以電焊方式「由內向外」燒 灼而成，而非上開鑑定報告所載「由外向內」侵蝕之蟲洞 ，已足以推翻上開鑑定意見，若再與系爭濃縮裝置實際運 作並無所謂可形成孔蝕效應之氯成分，及前述之鋼管製造 時根本無可能形成此等焊接等情參照，益證上開鑑定報告 之不足採信。
②加熱管外側乃係以高壓「水蒸氣」（即純水）加熱，鑑定 意見所稱自來水含氯並造成侵蝕現象，顯無可能：上開鑑 定報告以加熱管外側之自來水中含有消毒用之氯，該等氯 成分會就焊接缺陷形成孔蝕現象而蛀蝕，並貫穿加熱管云 云，惟系爭濃縮裝置乃係以高壓高溫水蒸氣方式加熱，加 熱器內部（加熱管外側）為高溫高壓之水蒸氣，所謂水蒸 氣即為不含任何化學物質之純水成分（Ｈ2O），並不含任 何氯成分，自無可能如鑑定報告所載加熱管外之自來水之 氯成分會形成孔蝕現象，參以整份鑑定報告一再記載「管 外為開放式之自來水循環」、「管外高壓之水將由孔洞洩 露至管內造成污染」，顯見鑑定機關對於系爭濃縮裝置之 加熱設計認知顯有違誤，根本未審酌系爭濃縮裝置設計及
實際運作程序，僅有照片判斷破洞原因，誤以系爭濃縮裝 置係採熱水於加熱管外加熱之方式，並據而推出錯誤之結 論，該等鑑定報告自不足採。
③系爭加熱管不論係製造或施工時，均無可能於破洞處進行 焊接動作，足見鑑定報告認此為焊接時所造成之瑕疵，顯 不足採：蓋加熱管於製造時係以不銹鋼板捲成管狀後自外 側為直線焊接，被上訴人施工時，亦係將加熱管與加熱器 之上下管板（鑑定報告稱端板）自外側以環狀焊接方式接 合，故鋼管之焊接處係位於加熱管（不銹鋼管）之側面直 線接合處，及端部之環狀範圍2處，即如附圖3所示，惟系 爭加熱管之破洞非但距離加熱管端部尚有約30mm，且亦非 位於製造鋼管時之直線焊接處，此有卷附瑕疵鋼管照片可 稽，惟鋼管不論係製造或施工時，均無可能於破洞處做焊 接動作，自無可能如鑑定報告所認，該等瑕疵係製造或施 工時焊接所造成。
⒊系爭加熱管既非孔蝕作用造成，自無鑑定意見所示需以顯 微檢測或最初無異常反應之情形：系爭加熱管之破洞既為 金工中心說明，係以電焊方式由加熱管內部向外燒灼而成 ，實際上亦無可能如慶齡中心鑑定意見由外向內蛀蝕而成 ，且加熱管破洞與施工時焊接處均有不同，業如前述說明 ，故慶齡中心鑑定意見認加熱管最初僅有細微焊接瑕疵， 嗣後因孔蝕作用造成貫穿之前提即不成立，其據此前提， 進而推論最初因焊接瑕疵輕微，不致產生明顯洩漏或壓力 異常反應、或稱該等瑕疵需將加熱管取出並做顯微檢測之 結果即顯有錯誤。
⒋關於鑑定報告所載內外壓力導致壓力上升下降之情形並不 明顯之前提與系爭裝置之運作原理相違：鑑定意見以：「 由於管內之蜂蜜與管外之自來水循環皆屬加壓狀態下，這 時必須比較管內外之壓力，理論上洩漏將由高壓側向低壓 側經由孔洞缺陷做洩漏，洩漏程序與洩漏流量則隨壓力大 小及孔洞缺陷之大小與數量不同」云云，惟：
⑴如前述，加熱管孔洞乃電焊燒灼而成，並非鑑定意見所示 係細微瑕疵受孔蝕作用所造成，亦即鑑定報告所認孔蝕作 用之孔洞造成之壓力昇降不明顯等情並不存在。 ⑵加熱管外側係以高壓高溫之蒸氣加熱，並非如慶齡中心鑑 定報告所載係「水壓」，而加熱管內乃屬「真空」狀態（ 即氣壓為0），亦非如前開鑑定意見所載管內蜂蜜亦為加 壓狀態，而加熱管內外壓力差距極大，且管內為真空狀態 ，自無可能僅發生「高壓側之壓力會些微下降」、「低壓 側則變化不明顯之情形」，鑑定報告無視系爭加熱管內外
分為「真空無壓」、「高壓水氣」之狀態，其鑑定前提已 有錯誤，此顯見慶齡中心報告僅就照片所示破管情形，未 說系爭濃縮裝置之設計及運作程序加以審酌，其意見顯以 偏概全，顯不足採。
貳、上訴人則以：
一、依約被上訴人應於87年11月20日交付系爭濃縮裝置且可順利 運作，被上訴人遲至88年4月始安裝試車，給付遲延至少151 日以上，依契約第5條每逾1日得按總價之千分之3扣款之約 定，上訴人得扣款117萬元（其餘請求權保留），上訴人以 此主張抵銷未付價金。且依補充合約之約定，系爭濃縮裝置 應於20分鐘內完成產品之製造，否則視為違約，上訴人得不 經催告逕行解除契約，系爭濃縮裝置經多次修改仍不具備於 20分鐘內完成產品製造之保證品質。上訴人已於89年1月6日 ，以存證信函通知被上訴人解除契約。又系爭濃縮裝置之加 熱器、冷凝器未依約定使用不銹鋼管，被上訴人交付之裝置 因焊接不當致發生裂縫，使鋼管、法蘭漏水，造成蜂蜜濃縮 時滲入加熱水，造成上訴人代工蜂農蔡炳煌等人之蜂蜜損壞 ，上訴人賠償蔡炳煌等人1,901,200元，此項損害係被上訴 人未依債之本旨給付所生，應負損害賠償責任，上訴人以此 主張同時履行抗辯，自不負給付價金義務等語，資為抗辯。 並於原審反訴主張：兩造間之系爭濃縮裝置之買賣契約既經 解除，被上訴人應返還其已付價金156萬元，並賠償1,901,2 00元，並均加計法定遲延利息等語。
二、嗣於本院審理時，補陳如下：
甲、本訴部分：
（一）系爭濃縮裝置應於20分鐘以內完成濃縮蜂蜜至百分之20： ㈠被上訴人於第一審91年12月6日勘驗時稱：「本機器的設 計，是針對百分之20至24之間的蜜，機器可將百分之24的 蜜在20分鐘內濃縮成百分之20」，是被上訴人已自認系爭 機器應於20分鐘以內完成濃縮蜂蜜至百分之20，為其應具 備之品質，且為被上訴人所保證。
㈡第一審勘驗系爭濃縮裝置時，係以被上訴人所主張得否於 20分鐘以內完成濃縮蜂蜜至百分之20？作為勘驗之標的， 法官乃當場諭知：「本日雙方同意以1600公升試驗」兩造 顯合意以系爭濃縮裝置得否於20分鐘以內完成濃縮蜂蜜至 百分之20為證據方法，應生證據契約之效力，被上訴人再 爭執應以系爭濃縮裝置得於20分鐘以內完成濃縮蜂蜜至百 分之23，作為有無符合保證品質之標準，自違反誠信原則 ，而無足採。
㈢被上訴人主張系爭濃縮裝置係以於20分鐘以內能完成濃縮
蜂蜜至百分之23為應具之效用云云，惟系爭濃縮裝置如僅 能於20分鐘以內完成濃縮蜂蜜百分之1（即以被上訴人所 稱本機器的設計，是針對百分之20至24，為比較之標準， 至於百分之23以下之蜂蜜自無須利用系爭濃縮裝置濃縮） ，則其濃縮功效甚為有限，甚至於功效為零，上訴人何必 耗費鉅資購買系爭濃縮裝置？顯見被上訴人主張有違背經 驗法則，而無足採。
㈣台灣省機械技師公會92年3月29日鑑定報告書，就系爭濃 縮裝置的理論計算，認為濃縮罐若內裝1600公升（即8桶 蜂蜜液），假設以水為計算標的，及飽和狀態計算，其結 論為「原設計蒸氣鍋爐及熱交換器足夠蜂蜜液排除4﹪之 水分」，與被上訴人於第一審91年12月6日勘驗時稱：「 本機器的設計，是針對百分之20至24之間的蜜，機器可將 百分之24的蜜在20分鐘內濃縮成百分之20」正相吻合，故 被上訴人主張系爭濃縮裝置係以於20分鐘以內能完成濃縮 蜂蜜至百分之23為應具之效用云云，即無理由。（二）系爭濃縮裝置無法於20分鐘以內完成濃縮蜂蜜至百分之20 ：
㈠台灣省機械技師公會92年3月29日鑑定報告書，就理論計 算，認為系爭濃縮裝置「足夠蜂蜜液排除4﹪之水分」， 已如前述，再依兩造於補充契約書第2條約定系爭濃縮裝 置須於20分鐘內完成產品之製造，則系爭濃縮裝置於第一 審91年12月6日勘驗時，由鑑定人進行的蜂蜜濃縮測試， 當然須達到20分鐘內將蜂蜜液排除4﹪之水分，系爭濃縮 裝置始能謂符合約定之品質及保證之品質，惟測試時，從 「16時51分35秒熱交換器蒸氣閥打開，啟動攪拌器（加熱 至50℃共20分鐘）」，至「17時11分35秒熱交換器蒸氣閥 關閉，攪拌器關閉，採樣口採樣檢測蜂蜜液之水分含量為 22.5﹪（累計加熱20分鐘）」顯然經鑑定人測試結果，以 測試時蜂蜜平均含水分24.89﹪，減去累計加熱20分鐘時 水分22.5﹪，系爭濃縮裝置於20分鐘內僅排除水分2.39﹪ ，則系爭機器於20分鐘以內，不但未達以理論計算之排除 水分4﹪之功效，亦未兩造約定之完成濃縮蜂蜜至百分之 20之功效，故鑑定人亦認為系爭濃縮裝置排除水分速度緩 慢，此為測試結果之客觀事實，亦為被上訴人所不否認， 足證系爭濃縮裝置確實無法於20分鐘以內完成濃縮蜂蜜至 百分之20。至於台灣省機械技師公會鑑定報告書，置此測 試結果之客觀事實於不顧，認為系爭濃縮裝置得於20分鐘 以內完成產品之製造，自屬矛盾。
㈡兩造訂立補充契約書第2條約定：「乙方（被上訴人）保
證上開設備及裝置，可於20分鐘以內完成產品之製造，否 則視為違約，甲方（上訴人）得不經催告逕行解除契約， 乙方（被上訴人）應將已收工程款返還甲方（上訴人）， 並應支付同額之違約金。」屬保留解除權之特別約定，上 訴人得於系爭濃縮裝置無法於20分鐘以內完成濃縮蜂蜜至 百分之20之情形下，依上開特別約定解除契約，不受民法 第365條規定解除權行使期間之限制，上訴人已為解除契 約之意思表示，被上訴人自應將已收工程款156萬元返還 ，並請求支付同額之違約金。
㈢按民法第360條規定：「買賣之物，缺少出賣人所保證之 品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不 履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。 」所謂不履行之損害賠償，意指不完全給付之損害賠償而 言，解釋上應適用不完全給付之規定(參王澤鑑「物之瑕 疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯權」，收於「民 法學說與判例研究」(六)，第134-135頁)。換言之，如出 賣人缺少保證之品質，或故意不告知瑕疵者，在規範之評 價上與債務不履行尚無不同。因此，上訴人依不完全給付 之規定行使權利，並無不合。
（三）機械技師公會測試系爭濃縮裝置排除水分速度，並無所謂 於前20分鐘因操作人員設定溫度不當，致鍋爐未全載供應 之情形：
㈠當日是由被上訴人操作，被上訴人係專業人員，並無操作 人員設定溫度不當之情形，此觀第一審91年12月6日勘驗 筆錄，並無隻字片語記載有所謂溫度設定不當即明，按系 爭濃縮裝置測試過程，應專以筆錄證之，該鑑定報告所稱 「蒸氣鍋爐並未全載供應，可能因此造成排除水分速度緩 慢之主因，而造成此原因，係操作人員將加熱溫度顯示器 誤認為採樣溫度顯示器，致蒸氣鍋爐並未全載供應」，全 係鑑定人所虛構，該鑑定報告此部分即無足採，最高法院 判決發回未注意及此，尚有未洽。
㈡系爭濃縮裝置在91年12月6日鑑定測試程序，依該鑑定報 告第1頁所載「A.測試紀錄：4.16時51分35秒熱交換器蒸 氣閥打開，啟動攪拌器（加熱至50℃共20分鐘）」，與「 6.17時16分10秒熱交換器蒸氣閥打開，啟動攪拌器（加熱 至50℃共5分鐘）」、「8.17時28分30秒熱交換器蒸氣閥 打開，啟動攪拌器（加熱至50℃共5分鐘）」，三次的加 熱均至50℃，始關閉熱交換器蒸氣閥及關閉攪拌器，在採 樣口進行採樣檢測蜂蜜液之含水量，故三次加熱的溫度設 定均屬相同，應可認定，何來操作人員設定溫度不當之有
？亦即前20分鐘的加熱已達50℃，即屬鍋爐已全載供應之 狀態，是所謂前20分鐘鍋爐未全載供應，純屬鑑定人之不 正確之臆測。
㈢被上訴人為專業製造廠商，對於系爭機器的操作程序甚為 熟悉，對於法院要鑑定系爭濃縮裝置所須具備之測試條件 ，極為灼然，故被上訴人特別於91年12月6日鑑定測試之 前，先自行前往保養系爭濃縮裝置，此請參酌被上訴人91 年4月24日提出民事聲請狀請求法院命上訴人准讓被上訴 人就系爭濃縮裝置先行保養維護，以恢復原本之性能，再 行鑑定，及第一審法院准其所請，於91年10月9日以90南 院鵬民禮訴字第466號函，通知上訴人於91年12月6日勘驗 期日前配合被上訴人完成系爭濃縮裝置之保養，可證被上 訴人於勘驗時已保養過系爭濃縮裝置，並認定系爭濃縮裝 置已達可以接受鑑定測試之狀態，否則被上訴人為何不於 前20分鐘測試關閉熱交換器蒸氣閥及關閉攪拌器，在採樣 口進行採樣檢測蜂蜜液之含水量發現高達22.5﹪時，當場 提出系爭濃縮裝置前20分鐘測試鍋爐未達全載供應之意見 ？甚至於在鑑定人於92年3月29日鑑定報告書出示之前均 未提出意見？最高法院判決發回未注意及此，尚有未洽。 ㈣被上訴人於91年12月6日勘驗時，雖提出「將加熱器降低 ，會影響加熱速度」問題（並非提出鍋爐未全載供應之問 題），法官當場命鑑定人：「一併就加熱器的高低鑑定， 相同的量是否因加熱器的高低影響完成時間」鑑定人就加 熱器原為2.0米降低為1.7米，進行理論計算，認為：「原 設計蒸氣鍋爐及熱交換器足夠蜂蜜液排除4%之水分」符合 被上訴人所稱：「本機器的設計，是針對百分之20至24之 間的蜜，機器可將百分之24的蜜在20分鐘內濃縮成百分之 20」因此加熱器降低後，並不會影響加熱速度。尤有進者 ，鑑定結果認為：「熱交換器高度與真空濃縮裝置之最少 量操作有關，為能維持較少（三桶）之蜂蜜液之正常循環 ，此項修改應屬必要。」足證加熱器降低不會影響鑑定結 果。
㈤被上訴人於91年12月6日勘驗時，自承：「第一次使用， 因為是冷的，需要先加熱將槽內的水分排除形成真空，才 能夠開始起算製造時間，第二次使用因為已經加熱就不需 要加熱。」顯然被上訴人在第一審勘驗時，並不認為前20 分鐘的鍋爐會有未全載供應之情形，準此，系爭濃縮裝置 於鑑定測試時的20分鐘的鍋爐既然有全載供應，則其結果 顯示前20分鐘僅能排除水分至22.5﹪，即屬客觀事實，最 高法院判決發回未注意及此，尚有未洽。
㈥於91年12月6日勘驗時，被上訴人操作系爭濃縮裝置，於1 6時整啟動蒸氣鍋爐，關閉熱交換器蒸氣閥，加熱排除槽 內水分，於16時18分10秒將蜂蜜抽到濃縮槽，顯見被上訴 人使用18分鐘的時間已將槽內水分排除乾淨而呈真空狀態 ，符合被上訴人上開所稱可以開始起算製造時間的條件， 被上訴人茲再主張前20分鐘的鍋爐未全載供應之情形，顯 違反誠信原則。況所謂20分鐘，依經驗法則，應包含未全 載的時間計算在內。
㈦系爭濃縮裝置的鍋爐從16時整啟動，持續運轉至16時51分 35秒才開始起算排水時間（92年3月29日鑑定報告書第1頁 A.測試紀錄），鍋爐已運轉達到51分鐘之久，自已達到鍋 爐全載供應之狀態，否則系爭濃縮裝置何能於20分鐘內完 成產品之製造？最高法院判決發回未注意及此，尚有未洽 。
（四）系爭濃縮裝置為一全自動真空濃縮之裝置，原設計圖並無 採樣口之設計，被上訴人所製造之系爭濃縮裝置，因無法 自動讀出蜂蜜液之含水量，乃被上訴人自行增設採樣口， 以人工採樣檢測蜂蜜液含水量，然卻因此使系爭濃縮裝置 無法進行全自動真空濃縮，且因須停機進行人工採樣檢測 蜂蜜液之含水量，致使系爭濃縮裝置無法於20分鐘內完成
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