臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第八一九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第三
五０號號，中華民國八十九年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢
察署八十七年度偵字第一一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於幫助施用第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、乙○○（按施用第一級毒品、施用第二級毒品部分，均經原審判決免刑確定）前 於八十年間因贓物罪，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十一年七月十四日執 行完畢；又於八十三年因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑十月 確定，於八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒 刑一年二月確定，二罪經本院裁定定應執行刑有期徒刑一年十月，經執行，於八 十四年十一月十四日假釋出監，於八十五年五月十六日縮刑假釋期滿，視為有期 徒刑執行完畢，仍不知悔改，又基於幫助王美惠（按業經原審於八十九年十月十 一日以八十七年度訴字第三五О號判決免刑確定）施用第一級毒品海洛因之概括 犯意，於八十六年七、八月間，連續二次開車偕同王美惠前往桃園縣中壢市仁美 區南亞工專附近之便利商店，合資向綽號「弄伯」之不詳姓名男子購買第一級毒 品海洛因，每錢約新台幣（下同）二萬五千元，均由乙○○下車出面與綽號「弄 伯」者接洽，付款並取得第一級毒品海洛因，再將部分第一級毒品海洛因轉交予 王美惠施用，王美惠則先後出資各二千元、二千元，與其夫林書明（按原審於八 十八年六月十五日以八十七年度訴字第三五О號判決免刑確定），同往乙○○位 於桃園縣觀音鄉崙坪村十二鄰崙坪一九六之十一號住處還款時，為警逮捕，經王 美惠供出毒品來源而查獲。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承幫助同案被告王美惠施用第一級毒品海洛因之犯行 ，惟辯稱：原審判處有期徒刑三年，量刑過重等語。二、經查：同案被告王美惠於八十七年一月十五日下午四時許為警查獲前，確有施用 海洛因之犯行，業經於八十九年十月十一日以八十七年度訴字第三五О號判決免 刑確定，其為警查獲時所採尿液呈煙毒反應，經法務部調查局檢驗結果亦確呈煙 毒反應，有法務部調查局八十七年三月十日（八七）000000000號檢驗 通知書附卷為憑（見原審卷第一宗第二八頁）。此外並有王美惠所有供施用第一 級毒品海洛因所用之注射針筒二支扣案佐證（扣押證明筆錄見八十七年度偵字第 一一九五號卷第六頁）。而王美惠於警偵訊（見八十七年度偵字第一一九五號卷 內八十七年一月十五日警訊筆錄、及一月十六日偵查筆錄）及原審審理中始終供 稱其施用之海洛因來源為被告 (見原審卷第三九頁），於原審審理中並陳稱於八
十六年七、八月間伊與被告乙○○二人偕同前往桃園縣中壢市仁美區南亞工專附 近之便利商店，合資向不詳姓名男子購買第一級毒品海洛因，均由被告乙○○下 車出面接洽、付款並取得第一級毒品海洛因，再將部分第一級毒品海洛因轉交予 伊施用，伊則先後出資各二千元、二千元，迄於八十七年一月十五日始與其夫林 書明前往被告住處還款，而為警查獲等情（見八十七年二月十日偵查筆錄）。核 其關於與被告合資購買海洛因之時間、地點、次數、價金之陳述，與被告自白之 事實相符。且同案被告王美惠於被告住處為警查獲時，確有四千元在身，有同案 被告王美惠之警訊筆錄可憑（見八十七年一月十五日警訊筆錄）。另參酌同案被 告林書明所供，當日二人同往被告住處，意在還款等情（見八十七年度偵字第一 一九五號卷八十七年度偵字第一一九五號卷八十七年一月十六日偵查筆錄），交 互觀之，苟被告意在販賣營利，自應區隔其毒品來源上線及購買毒品下線之溝通 管道，藉以從中取利，以避免客戶直接向上「弄伯」線購買毒品，被告要無偕同 購買毒品之下線王美惠與上線「弄伯」會合見面之理。況且，毒品交易非法律所 保護，銷售毒品者以銀貨兩訖為原則，亦無任由購買毒品者先取得毒品，延宕拖 欠款項幾達半年之久？是被告否認意在營利而販賣毒品予同案被告王美惠，稱係 基於朋友情誼，幫助同案被告王美惠向綽號「弄伯」者調取第一級毒品海洛因， 以供施用等情，應與事實相符。綜上事證，被告幫助同案被告王美惠施用海洛因 之犯行均堪認定。
三、被告乙○○幫助同案被告王美惠施用海洛因部分，核係同案被告王美惠施用海洛 因犯行之幫助犯；被告行為時，處罰上開幫助施用海洛因行為之法律為肅清煙毒 條例第九條第一項施用毒品罪，惟被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於八 十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之法律相比較 結果，依刑法第二條從新從輕之原則，以裁判時之法律即毒品危害防制條例第十 條第一項之規定較有利於被告，應適用毒品危害防制條例第十條第一項處罰。公 訴人雖指被告乙○○意圖營利始販賣第一級毒品海洛因與同案被告王美惠，認被 告乙○○係犯肅清煙毒條例第四條第一項販賣毒品罪，並與同案被告林金雀有共 犯關係，（理由詳見證據欄（一）所示），其起訴法條尚有未合，應予變更。其 幫助施用第一級毒品海洛因時所持有之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。其前後二次幫助施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接、手段相 似，顯係基於概括之犯意多次觸犯犯罪構成要件相同之罪名，應論以連續犯一罪 ，並加重其刑。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前 案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條 規定論以累犯，加重其刑，並依法遞加其刑；而其為幫助他人犯罪之從犯，應按 正犯之刑減輕之，則依刑法第七十一條第一項之規定，其刑應予先加後減。四、被告乙○○所犯幫助王美惠施用第一級毒品罪，及所犯自己施用第一級毒品罪間 ，其犯意一為幫助王美惠施用第一級毒品，一為自身施用第一級毒品，難謂自始 均在一個預定犯罪計畫內，且行為態樣復迥然有別，一為從事犯罪構成要件以外 之轉交毒品及價金行為，一為從事犯罪構成要件之施用毒品行為，二犯行間顯無 概括之犯意關係，當非可論以連續犯，併此指明。五、原審就被告幫助施用第一級毒品部分據以論罪科刑，固非無見，惟查被告所幫助
之對象即同案被告王美惠施用部分，業經原審裁定觀察勒戒，再強制戒治，停止 戒治期間予以保護管束，期滿未撤銷保護管束，判決免刑，有原審八十九年十月 十一日判決可稽，原審卻判決被告有期徒刑三年，與主犯所受處罰，相差懸殊； 且被告為累犯，原審於適用法條亦未引用刑法第四十七條，均尚有未洽。被告上 訴意旨認原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告幫 助王美惠施用第一級毒品犯行，乃幫助他人殘害身體，流毒他人，其惡性較諸自 身施用毒品以自殘嚴重，並參酌其幫助施用毒品之次數及數量，量處如主文第二 項所示之刑。
六、公訴意旨另指：被告乙○○與同案被告林金雀（原審另行審結）基於概括犯意之 聯絡，意圖營利，自八十六年十月間某日起，推由被告出面，以0000000 000號電話為聯絡方式，先向綽號「弄伯」之男子以每錢新台幣（下同）二萬 五千元之代價，購入第一級毒品海洛因，經分裝後，再由同案被告林金雀負責以 （０三）0000000號及00000000號等二支電話為聯絡方式，在前 開住處，以每小包二千元之代價，連續多次將之出售予同案被告楊行龍、林書明 （施用毒品犯行均已由原審審結）及綽號江毛、阿亮、寶寶、流浪等真實姓名、 年籍不詳之人，因認被告乙○○涉有肅清煙毒條例第四條第一項販賣毒品海洛因 罪嫌。然查：
（一）公訴人指被告涉嫌與同案被告林金雀共同販賣第一級毒品海洛因予同案被告楊 行龍、林書明及綽號江毛、阿亮、寶寶、流浪等真實姓名、年籍不詳之人，係 以同案被告王美惠、林書明於警訊中曾供述向被告及同案被告林金雀價購海洛 因，以及通訊監察記錄、帳冊等件為據。然被告堅決否認有上開犯行，被告並 辯稱：伊之前曾販賣第二級毒品安非他命，所以有不少朋友請伊調取安非他命 ，扣案帳冊金額記載即係安非他命交易紀錄等語。（二）經查：被告提供海洛因予同案被告王美惠乃出於幫助施用海洛因之犯意，業如 前述，而徵之同案被告林書明於警訊中所供，則無非陪同其妻王美惠前往被告 住處購買海洛因云云，然細繹其與其妻王美惠於警訊中所陳稱向被告及同案被 告林金雀購買海洛因之方式、次數均不相同（同案被告林書明指稱均透過同案 被告林金雀電話聯絡交付海洛因，由其陪同王美惠向被告買過二次，一次一千 元、一次二千元，都是一手交錢、一手交貨；而同案被告王美惠則稱伊單獨一 人向被告價購海洛因及安非他命，僅只一次，共積欠四千元，為警查獲當日擬 攜款返還），嗣後同案被告林書明於偵審中即不曾再為任何不利於被告或同案 被告林金雀之指證，是同案被告林書明指稱被告販賣第一級毒品海洛因之證詞 有所瑕疵，尚難據此為不利被告之認定。而同案被告楊行龍則從不曾指證被告 有販賣毒品之行為，自亦不能僅因其於被告住處為警查獲施用第一級毒品，即 指被告販賣海洛因予被告楊行龍。至於通訊監察紀錄中所載被告及同案被告林 金雀對外電話聯絡之言語，雖多有與江毛、阿亮、寶寶、流浪等人貨品交付及 議價交談，但只見綽號而不知真實姓名究係何人，毒品究係何種貨品，則語焉 不詳，其中容有關於「糖果」、「麻將」之討論，但所謂「糖果」、「麻將」 於地下毒品交易乃第二級毒品安非他命之行話，非指海洛因，是該通訊監察紀 錄容可資為被告與人交易第二級毒品安非他命之證據，但無從以資佐證被告販
賣第一級毒品海洛因；此外，扣案帳冊雖有被告與他人之金錢交易記載，但既 未載明交易內容，且既被告另與他人有第二級毒品安非他命之交易（被告販賣 第二級毒品安非他命之犯行業經原審以八十七年度訴字第六七六號判處有期徒 刑五年六月確定，見前科表），當非可臆測此內容模糊之帳冊必係被告販賣海 洛因之帳冊資料。綜上，查亦無積極證據足認被告有販賣第一級毒品之犯行。 公訴人所指上開犯嫌均屬不能證明，但公訴人既認上開所論科之幫助施用第一級 毒品之犯行有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十條第一項前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕
法 官 王 炳 梁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。