臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第972號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 陳培仁律師
陳炎琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第978號），本院判決如下：
主 文
戊○○所犯附表「罪名」欄所示之罪，均累犯，各處如附表「科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因淨重壹參點伍陸公克（含無法析離之包裝袋壹只）、第二級毒品安非他命毛重共計伍參點貳捌公克（含無法析離之包裝袋陸只）、安非他命毛重零點捌貳公克（含無法析離之包裝袋壹只）、第二級毒品大麻絲淨重壹零點零捌公克（含無法析離之包裝袋壹只）均沒收銷燬之；販賣毒品所得新臺幣玖仟伍佰元沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○（綽號小熊）前曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣 板橋地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國93年1月12日執 行完畢。又因毒品危害防制條例案件，經同法院以95年度簡 字第2729號判決有期徒刑4月確定，甫於96年5月1日執行完 畢。
二、其先後違反毒品危害防制條例案件，且拒不到案，故於97年 4 月起，陸續經臺灣台北地方法院、台灣士林地方法院、臺 灣台北地方法院檢察署、台灣士林地方法院檢察署及臺灣板 橋地方法院檢察署發佈通緝在案，於遭通緝期間，戊○○因 無工作且為應付其施用第二級毒品安非他命（已另案起訴） 之龐大支出，鋌而走險，明知海洛因、大麻及安非他命分別 為行政院公告所列第一級毒品及第二級毒品，不得運輸、製 造及販賣或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命以牟取不法利益之犯意，先向不詳年籍者購入第 二級毒品安非他命後，分別於：
㈠於98年1月16日23時許以0000000000行動電話與乙○○（ 另案偵辦）持用之0000000000行動電話聯繫後，於翌日（ 98年1月17日）凌晨零時15分許，在台北縣汐止市○○路 、中興路口之四海遊龍小吃店附近，出售第二級毒品安非 他命1小包（外層包裝2層夾鍊袋，毛重共約1.1公克，起 訴書誤載2小包）予乙○○，乙○○則交付新台幣2,000元 予戊○○。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區
巡防局（以下簡稱海巡署台北機動查緝隊），會同台北縣 政府警察局汐止分局社后派出所員警在二人毒品交易後實 施查察，惟戊○○已駕車離去，惟員警在乙○○身上查獲 戊○○交付之第二級毒品安非他命。
㈡98年1月17日下午，綽號「阿國」之成年男子以000000000 0電話撥打戊○○持用之0000000000號行動電話，欲向戊 ○○購買安非他命，雙方言明安非他命半兩價格為38,000 元，如購買一兩則以75,000元計算，嗣綽號「阿國」決定 購買一兩，惟因戊○○身上僅有半兩安非他命，戊○○即 於同日下午4時許，在台北市○○○○道中國電視台附近 ，出售第二級毒品安非他命半兩（起訴書誤載一兩）予綽 號「阿國」者，得款37,500元（起訴書誤載75,000元）。 嗣「阿國」於事後發現該安非他命重量不足0.3公克，乃 再度以上揭電話告知戊○○，戊○○表示整個安非他命由 朋友處取得後尚未開封，不可能短少，惟仍表示願意在「 阿國」再次購買時再補0.3公克安非他命予「阿國」。 ㈢98年2月3日凌晨，綽號「老伙仔」之游証珽（另案由臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官偵辦）以0000000000號電話撥 打戊○○0000000000號電話，欲向戊○○購買四分之一兩 之安非他命，嗣於同日凌晨1時10分許，戊○○在中山高 速公路汐止交流道下出售第二級毒品安非他命四分之一兩 予游証珽，得款新台幣19,000元，
㈣戊○○復於98年2月25日晚上9時許，意圖販賣第一、二級 毒品海洛因、安非他命，先在台北縣五股交流道全國加油 站附近，以每兩安非他命70,000元代價，先向綽號「阿發 」之甲○○（另案由臺灣宜蘭地方法院審理中）購入安非 他命二兩，共計140,000元；再前往台北市○○○路交流 道下德惠街附近，向綽號「空友」之成年男子購入2萬元 之第一級毒品海洛因後，隨即駕車前往臺北市。先後於同 日（98年2月25日）：⑴晚上10時28分許，在臺北市○○ 街與民生東路附近公園，出售安非他命八分之一兩（約4. 5公克）予年籍不詳、綽號「君姊姊」之成年女子，得款 約9,500元；⑵晚上11時許，在台北市○○路203號某電玩 店內，出售第一級毒品海洛因10,000萬元予丙○○（綽號 二哥，另為臺灣基隆地方法院檢察署通緝），丙○○則欲 轉售予他人。
三、嗣於同日晚上11時30分許，海巡署台北查緝隊依據法院核發 之通訊監察書對戊○○使用之0000000000、0000000000及00 00-000000號行動電話實施線上監聽時，得知上情，在臺北 市○○路203號逮捕戊○○，並當場於戊○○身上查獲第一
級毒品海洛因1包（毛重14.5公因，淨重13.5 6公克，純度 約33.41%，純質淨重為4.53公克）及第二級毒品安非他命6 小包（毛重共計53.28公克，純度約78%，總純質淨重約38.0 4公克），在丙○○身上查獲購自戊○○之第一級毒品海洛 因一小包（毛重2.32公，淨重1.88公克，純度71.78%，純質 淨重1.35公克）、與本案無涉之第二級毒品安非他命二小包 （毛重2.55公克）；於同日凌晨3時30分許，帶同戊○○前 往其與女友葉祥玲（另案由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 偵辦）居住之基隆市安樂區○○○路208巷80號5樓501、502 室欲實施搜索，然戊○○謊稱鑰匙遺失無法進入，迨員警敲 門欲進入後，葉祥玲已將毒品殘渣袋、分裝袋及國人潘秀霞 駕照與身分證件等自上述地點拋往窗外，員警乃破門而入， 當場查獲戊○○持有之第二級毒品大麻絲1包（毛重11.61公 克，淨重10.08公克）、安非他命1小包（毛重0.82公克）、 及與本案無涉之現金新台幣34萬5千元，對苯二甲醛1包（毛 重1.47公克）。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：（關於證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下 列所引用之被告戊○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人、檢察官等於審判 期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日 就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條不得為 證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作 成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先 敘明。
二、另本判決所引用之通訊監察譯文，係依據本院核發之通訊監 察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定 程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人亦同意前開監 聽譯文具有證據能力，則上開監聽譯文自亦得為證據。貳、實體事項：
一、訊據被告戊○○坦承前開販賣第一、二級毒品海洛因、安非 他命及持有大麻之事實，經查：
㈠販賣第二級毒品安非他命予乙○○部分：
被告自承：「（98年1月16日）是乙○○打我0000000000 的電話給我，跟我約在汐止中興路，跟我說他要跟我買安 非他命，價金是2,000元，我就跟他約在隔天的凌晨，在 汐止中興路、大同路路口，將安非他命交付予乙○○，他 當場給我2,000元的價金，我就離開了。」等語（見本院 99年3月31日審判筆錄）綦詳，核與證人乙○○於本院審 理時證稱：「98年1月16日我以0000000000打電話給被告 ，要跟他購買2,000元的安非他命，且包裝袋要再多一層 。我們是約在四海游龍的門口，被告抵達時，我就進入他 的車內，直接拿2,000元給被告，他直接拿安非他命給我 ，我離開被告的車回到我的車上，被告就將車子往大同路 開走。我回到自己的車後往中興路開，到了康寧路附近， 警察的偵防車就橫停在我車前方，要我下車受檢。」等語 （本院99年3月31日審判筆錄），且有被告持用之門號000 0000000與證人乙○○持用之0000000000行動電話於98年1 月16日22時51分之通訊監察譯文：「乙○○（下稱林）： 學長，等一下多給我一個袋子。戊○○（下稱熊）：什麼 袋子?林：待會你多拿我一個袋子給我就對了。」、同日 23時8分之通訊監察譯文：「林：小姐喔？熊：嗯。林： 待會要2就對了啦。熊：嗯。林：那你就幫我各1就好了啦 。熊：好…。」、98年1月17日0時5分通訊監察譯文：「 林：HI，你在哪？一樣嗎？熊：汐止。林：高速公路口？ 熊：那我跟你約在大同路跟中興路。」（98年度偵字第98 7號卷二第111-6至111-7頁）在卷可憑，堪認被告前開自 白屬實，可以採信。
㈡販賣第二級毒品安非他命予「阿國」部分：
被告自承：「（98年1月17日）是阿國打電話給我，在電 話中，我跟他約在成功交流道附近的中國電視台，因為我 當時身上只有半兩，他給我37,500元，後來他有打電話說 安非他命有短少，但我對於短少的部分確實不知情，因為 別人拿那包安非他命給我，我就轉手賣給阿國。」等語（ 本院99年3月31日審判筆錄）綦詳，且有被告持用之上開 行動電話與「阿國」持用之0000000000行動電話於98年1 月16日13時19分之通訊監察譯文：「熊：那個？阿國（下 稱國）：那個…一半。熊：嗯。國：三點多可以，那…我 大概…你要算我多少？熊：什麼？國：可不可以算我軟一 點點?熊：38…好不好，真的啦，這樣我才賺一千多塊而 已，對啊。國：38喔。熊：嗯。國：賺我一點點好不好？ 熊：不行啦，這樣我都沒有空間了。國：如果我說，我整
個的呢？熊：就乘以二啊，真的啦。國：你如果可以算我 軟一點的話，有沒有，因為有一半是別人的，然後還要加 我自己的，然後我現在還沒有去收錢，所以我不敢跟你講 ，不敢跟你確定，只能現在確定一半而已。熊：嗯。國： 對，那我現在去湊錢，那你就是，熊哥你現在要怎麼算給 我？熊：嗯。國：讓我知道我概要湊多少。熊：75啊，好 不好？國：好。」、同日15時23分之通訊監察譯文：「國 ：沒辦法啊，哇，熊哥，一個。熊：嗯。國：然後3個人 拿，另外2個都在我這裡啦。熊：好，好，好。國：要去 哪裡找你？熊：中視，中視。」、同日17時53分之通訊監 察譯文：「國：又少了啦。熊：又少了？國：對。熊：不 可能啊，那又沒有開過的東西怎麼會少？國：真的。熊： 少多少？國：0.3，不是0.03喔，是0.3。熊：好，好，OK ，下次給你。國：沒關係，真的不補沒關係。熊：不是啊 ，因為我朋友給我，我連開都沒有開。國：我不會計較， 這種0.3我不會計較。熊：好啦，我補。國：不補也沒關 係。熊：沒關係啦，我補給你，等你給我兩千塊的時候， 我給你1.3這樣嘛，對不對。國：好。」（同上偵卷二第 111 -1至111-4頁）在卷可佐，被告前開自白與事實相符 ，可以採信。
㈢販賣第二級毒品安非他命予游証珽部分：
被告自承：「（98年2月3日）是游証珽打電話給我，電話 中他說要四分之一兩的安非他命，我跟他約在汐止交流道 ，我把毒品交給他，他交給我19,000元。」等語（見本院 99年3月31日審判筆錄）綦詳，核與證人游証珽於警詢、 偵查時均證稱：「我曾向戊○○買過毒品，以18,000元向 他買四分之一兩安非他命，在中山高汐止交流道下的飯店 交易，警方提供之照片，確實為賣毒品給我之戊○○。電 話中所說『男生』是安非他命；『41』是1兩的四分之一 ，現在外面1兩安非他命是35公克；『2塊、19』是指2萬 元，但太貴我殺價為1萬9千元，是一手交錢一手交貨。」 等語（同上偵卷二第235至237頁、卷三第25至26頁）相符 ，且有被告持用之0000000000行動電話與證人游証珽持用 之0000000000行動電話於98年2月3日0時38分之通訊監察 譯文：「游証珽（下稱游）：你那邊還有嗎？熊：你說那 一種？游：男生啊。熊：有啊。游：41。四分之一。熊： 好。游：多少？熊；嗯，兩塊。游：好，所以...。熊： 便宜點。游：嗯。熊：對不對，19。游：好。...」、同 日1時6分之通訊監察譯文：「熊；這個捷運在那裡，忠孝 東路的捷運站。游：不要到那邊好不好。熊：到那邊？..
.游：看能不能汐止，因為我沒有牌。...熊：到那個。游 ：高速公路直接下去就到了。熊：那個什麼成功交流道。 游：成功交通道，好好，我現在已經出發了喔。熊：好、 好。」（本院卷第178至180頁）在卷可參，堪認被告前開 自白與事實相符，可以採信。
㈣向甲○○販入第二級毒品安非他命及向「空友」販入第一 級毒品海洛因後，旋即賣出第二級毒品安非他命予「君姐 姐」，及賣出第一級毒品海洛因予丙○○部分： ⑴被告自承：「（98年2月25日）是我打電話給甲○○，我 跟他說我要安非他命二兩，共140,000元，沒有提到海洛 因，他跟我約在五股交流道的全國加油站，在該處他給我 二兩的安非他命，我給他140,000元。跟甲○○買完安非 他命後，我就趕到建國北路交流道下的德惠街跟綽號『空 友』的人買20,000元的海洛因，他在德惠街給我海洛因， 我就給他20,000元。查獲當天（98年2月25日）我身上查 獲的安非他命確實是當日跟甲○○購買的，我當日購買2 兩，共140,000元，通聯紀錄內所稱『七』是指1兩7萬元 ，我說『先拿兩個』是指買2兩安非他命。在電話中說『 我要工作』是指我要買安非他命來賣的工作。我跟甲○○ 買完安非他命後，就到台北建國北路從交流道的德惠街口 一家24小時營業之早餐店找『空友』，向他購買20,000元 的海洛因。我買到安非他命及海洛因後，接到『君姐姐』 打電話給我，我們約在撫遠街、民生東路『君姐姐』家樓 下，我拿八分之一兩的安非他命給她，她給我約9,500元 。她在電話中跟我說『女生』（海洛因）是口誤，因為我 到現場時，拿『女生』海洛因給她，但她說她要的是安非 他命八分之一兩（即4.5公克），我也是拿安非他命給她 ，她給我9,500元。丙○○當晚打給我時，我還沒有答『 空友』拿到海洛因，所以丙○○才會在電話中會說『女的 還沒有來，只有男的』，因為丙○○之前就已經先交付10 ,000元買海洛因的錢給我，所以98年2月25日當晚我跟他 約在松隆路的電玩店，我拿1包10,000元的海洛因給他。 我不知道丙○○身上的安非他命如何來的，不是我賣給他 的，且我和他身上查到的安非他命的純度及色澤都不一樣 ，所以絕對不是我交給丙○○。」等語（見本院99年3 月 31日、99年5月19日、99年6月23日審判筆錄）綦詳。 ⑵依被告持用之0000000000行動電話與證人甲○○持用之00 00000000行動電話於98年2月25日19時9分之通訊監察譯文 ：「熊：我要工作、我要工作、我要工作。甲○○（下稱 發）：喔，你喔。熊：對。發：要幾個：熊：差1個，怎
麼算？發：你要拿很多喔？熊：沒有啊，我先拿…不一樣 的嗎？發：對啊。熊：我先拿1個、2個…。發：10個。熊 ：什麼10個，我哪有那麼多錢。發：那要幾個，7個喔？ 熊：沒有啦，別鬧了，我先拿1、2個看看，別鬧了啦。發 ：1、2個喔？熊：對啊，我先拿1、2個看看。發：這麼少 喔？熊：我先拿2個啊。發：這麼少喔。熊：沒有啊，要 看好不好，不好…。發：一定好的啦。熊：好啦，快點， 多少錢？便宜一點。發：7。熊：好啊，那…什麼時候可 以工作？發：現在，馬上。熊：好啊。發：來五股拿，馬 上給你。」、同日20時47分之通訊監察譯文：「熊：到了 嗎？發：我現在在等你啊，在附近而已啊。熊：嗯、嗯。 發：你說上次那邊是不是？熊：對、對、對。」、同日20 時51分之通訊監察譯文：「熊：到囉。發：好，我馬上到 。熊：好。」（同上偵卷二第112至114頁）；被告與「君 姐姐」持用之0000000000行動電話於98年2月25日22時18 分之通訊監察譯文：「熊：那我…那…姐姐你告訴我你需 要多少？我回去秤好。君姐姐（下稱君）：那個…81啦女 生。熊：女生，那男生呢？君：男生喔。熊：不要喔？君 ：男生我這裡是還不夠錢耶。熊：好，好，好，那我先準 備女生給你。君：你現在要過來？熊：沒有，我要回去秤 啊。君：啊？熊：因為我沒有，我沒有帶工具在身上，好 不好？君：那我帶下去啊。熊：你要帶下來喔，那你順便 帶一個袋子，可是在那邊秤好危險喔。君：哇塞，那我等 你再來的話，我要等到民國幾年啊？熊：好，好，好，那 你現在下來，現在下來，現在下來。」（同上偵卷一第17 9頁）；被告與丙○○持用之0000000000、某男一持用之 0000000000、某女一持用之0000000000、某女二持用之00 00000000、某男二持用之0000000000行動電話於98年2月 25日20時42分通訊監察譯文：「男一：來了沒？丙○○（ 下稱唐）：嗯，他剛剛講了，來，不是拿來，來跟我說一 下要去五股拿，他說差不多要九點多才會回來。男一：好 啦，好啦，我九點多在過去。」、同日21時34分通訊監察 譯文：「女一：喂，二哥。唐：嗯，他還沒有回來耶。女 一：真的喔。唐：嗯，他去拿了，還沒有回來。女一：好 。唐：我打電話催他、催他。」、同日21時56分通訊監察 譯文：「女：二哥問你還要多久？熊：不要催我了，bye bye。」、同日22時1分通訊監察譯文：「唐：女的還沒有 來，只有男的。男二：小熊是又死掉了喔？唐：小熊他說 ，叫我不要催他啦。男二：好啦，好啦，好啦。」（同上 偵卷一第180、246頁），在卷可參，堪認被告前開自白與
事實相符，可以採信。
⑶雖證人甲○○到院證稱：「偵查時有承認98年2月25日19 時9分之通話內容是被告要向伊拿A片，但現在已記不得跟 被告說什麼，被告從來沒有跟伊拿過毒品。」云云（本院 99年5月19日審判筆錄），否認販賣第二級毒品安非他命 予被告，然證人甲○○此部分之犯行業據臺灣宜蘭地方法 院檢察署檢察官以99年度偵字第95號提起公訴在案，證人 於本院審理時之證言顯係為規避其自身販賣第二級毒品予 被告之刑責所為之搪塞之詞，不足採信。
⑷證人丙○○經傳未到，然依其98年2月25日為警查獲後於 偵查時證稱：「我身上的毒品是戊○○自五股回來後在松 隆路203號電玩店，我以1萬元買海洛因。」、98年2月26 日於法院為羈押庭訊問時稱：「被查獲持有之海洛因是98 年2月25日晚間11時在台北市○○區○○路203號電玩店向 戊○○以1萬元1包海洛因價格購買，我不知道他毒品來源 ，我向戊○○購入之毒品是我自己要吸食，戊○○告訴我 他要去五股向阿發購毒前，在電玩店有告訴我，之後「賣 麵包」、「麗美」有打電話要透過我向戊○○購買海洛因 ，但之後就被查獲，他們是因為戊○○不給他們電話，所 以才透過我向他買毒品，我只是幫忙轉告。」等語（同上 偵卷一第97至101、260頁）綦詳，核與被告前開自白相符 ，應可採信。
㈤被告持有第二級毒品大麻部分：
被告均承持有第二級毒品大麻，並有第二級毒品大麻絲1 包（毛重11.61公克，淨重10.08公克）扣案可憑，經警道 法務部調查局鑑定經果，確定含有大麻之成分，有法務部 調查局98年4月1日調科壹字第09823010640號濫用藥物實 驗室鑑定書在卷可參，其自白與事實相符，可以採信。 ㈥此外，被告自白之犯行尚有臺北縣政府警察局汐止分局搜 索、扣押筆錄、海巡署台北機動查緝隊查獲涉嫌毒品危害 防制條例毒品初步鑑驗報告單、證物照片、臺灣基隆地方 法院98年聲監字第000015、000033、000041號通訊監察書 、門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話通訊監察譯文、內政部警政署 刑事警察局98年4月6日刑鑑字第0980028601號鑑定書、尿 液採集代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 2009/03/25濫用藥物檢驗報告、財政部臺灣省國稅局三重 稽徵所98年3月30日北區國稅三重二字第0981005979號函 、法務部調查局98年4月1日調科壹字第09823010640號濫 用藥物實驗室鑑定書、0000000000行動電話使用者資料、
內政部警政署刑事警察局98年12月21日函、法務部調查局 鑑定書、本院刑事勘驗筆錄暨後附照片、行政院海岸巡防 署海岸巡防總局北部地區巡防局99年6月4日函文暨後附監 聽譯文等在卷可憑，且有警方於98年2月26日在被告身上 查獲第一級毒品海洛因1包（毛重14.5公因，淨重13.56公 克，純度約33.41%，純質淨重為4.53公克）及第二級毒品 安非他命6小包（毛重共計53.28公克，純度約78%，總純 質淨重約38.04公克），在丙○○身上查獲購自戊○○之 第一級毒品海洛因一小包（毛重2.32公，淨重1.88公克， 純度71.78%，純質淨重1.35公克）及在基隆市安樂區○○ ○路208巷80號5樓501、502室被告住處查獲其持有之安非 他命一小包（毛重0.82公克）及販毒所得現金新台幣345 ,000元扣案可憑，被告販賣第一、二級毒品海洛因、安非 他命及持有第二級毒品大麻之犯行事證明確，應可認定。參、論罪科刑：
一、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正 公布，針對當次公布之修正條文，未另定施行日期，至於原 毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月 施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之 該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文既未明定生效施行 日期，自應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之 規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此， 本案被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，被告行為時 之修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金。」，修正後第4條第1、2項規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。」。核修正後之規定，得併科之 罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利，爰 依刑法第2條第1項但書之規定，適用被告行為後之修正前毒 品危害防制條例第4條第1、2項規定，先予敘明。二、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所定之第一、二級毒品，被告非經許可予以販賣（事實 ㈠㈡㈢㈣⑴⑵），核係犯修正前毒品危害防防制條例第4條 第1項之販賣第一、二級毒品罪（詳如附表「罪名」欄所示
）；被告所為事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條 第2項之持有第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第一、 二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，各為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
三、被告如附表所示各次販賣第一、二級毒品之行為，犯意各別 ，行為不同，應予分論併罰。
四、再被告前曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，為累犯，均應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑；然因本案所涉販賣第一級毒品罪 之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」之部分，及所涉販賣 第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」之部分，依法均不 得加重，故僅得就所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為「併 科罰金」之部分，及所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「 七年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，分別加重其刑 。
五、販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，故就所犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（事實㈣⑴） 及同條第2項之販賣第二級毒品罪（事實㈠㈡㈢㈣⑵）， 減輕其刑。即其法定本刑為「死刑」者，減為無期徒刑（刑 法第64條第2項）；其法定本刑為「無期徒刑」者，減為20 年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項）；至其法定 本刑為「七年以上有期徒刑」或「併科罰金」之部分，則就 其最高度及最低度同減之（刑法第66、67條），並應先加而 後減之。
六、按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」修正後之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。 然查本案被告雖於本院99年3月31日審理庭以後自白其犯罪 ，然其於偵查中並未自白犯罪，不符合上開減刑之要件，無 從爰引為減刑之依據，附此說明。
七、按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」修 正前毒品危害防制條例第17條及修正後同條例第17條第1項 俱有明文。本件被告為警查獲後，曾指認甲○○即係「藥頭
」（事實㈣），而甲○○亦因被告之指認而就販賣安非他 命予被告之部分經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官提起公訴 ，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局98年 6 月4日台北機字第0990008278號函在卷可參，並據證人丁 ○○到院證述明確，雖證人證稱無法確定查獲被告時是否已 知「發哥」即為甲○○，然確因被告供出毒品來源而破獲甲 ○○販賣毒品之犯罪，應符合上開減刑之規定，故應依法就 犯罪事實㈣⑴向甲○○購買安非他命後轉售予君姐姐部分 遞減其刑。
八、本院爰審酌被告販賣第一、二級毒品予人施用，使人沉迷毒 癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種 犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相 當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯 罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤 、犯後態度等一切情狀，分別就量處如附表「科刑」欄所示 之刑，暨定其應執行刑如主文之所示。
九、再按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒 收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用 或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告， 例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義 務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者 指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院 就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人 與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第38條第1項第1款 、第200條、第205條、第209條、第219條、第26 6條第2項 、毒品危害防制條例第18條第1項前段等屬之；後者，供犯 罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以 沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段、肅清煙毒 條例第13條第1項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、 93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。次按犯毒品危害防 制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文；參酌前揭㈠之說明 ，本條當屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1 項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得 宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項所稱「追 徵其價額」者，限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當 之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產
抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺 幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生 追徵其價額之問題）。經查：
㈠被告如附表所示販賣第一、二級毒品所得，除販賣安非他 命予君姐姐（事實㈣⑴）9,500元外，餘均未據扣案， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯如附 表所示各次販賣第一、二級毒品罪項下宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如附表「科刑 」欄所示）。又98年2月25日員警於被告身上查獲19,600 元，除9,500元係販賣毒品予君姐姐之所得應予沒收外， 餘均無證據證明與本案相涉，不予宣告沒收。
㈡98年2月25日員警於被告身上查獲第一級毒品海洛因淨重 13.56公克（含無法析離之包裝袋1只）、第二級毒品安非 他命毛重共計53.28公克（含無法析離之包裝袋6只）、98 年2月26日在被告住處查獲被告持有之第二級毒品大麻絲 淨重10.08公克（含無法析離之包裝袋1只）、安非他命毛 重0.82公克（含無法析離之包裝袋1只），為查獲之毒品 ，且係供被告販賣毒品之，應依毒品危害防制條例第18條 第1項之規定宣告沒收。至於員警於丙○○身上查獲之第 一級毒品海洛因1小包淨重1.88公克、第二級毒品安非他 命2小包毛重2.55公克，既屬丙○○所購得，不得於本案 中一併宣告沒收。
㈢被告係以所有之「0000000000」號行動電話作為本件聯繫 販毒之工具，故扣案之V188黑色行動電話1支（含2張SIM 卡）、GPLUS-GB250白色行動電話1支（含2張SIM卡）、LG -KU380白色行動電話1支（含SIM卡）、MOTOROLA-W210行 動電話1支（含SIM卡）、MOTOROLA-K3黑色行動電話1支、 SONY-ERICSSON紅色行動電話1支、SAMSUNG-Z248紅色行動 電話1支、QLA-A610紅黑色行動電話1支、SIM卡7張，雖均 屬被告所有，然查與本件供聯繫販毒之門號無涉；又扣案 之、紙袋1只、吸食器1組、分裝袋1批、分裝器具（煙盒 ）1批、消費卷面額200元9張、消費卷面額500元3張、於 住處查獲之17,800元，並無證據證明與被告販賣毒品相關 ，且未經檢察官聲請宣告沒收；至於對苯二甲醛1包（毛 重1.47公克）與販賣毒品無涉、查獲之新台幣345,000元 、亦無證據證明與被告販賣毒品相，爰均不予宣告沒收。十、不另為無罪諭知
㈠公訴意旨另認被告於99年2月25日晚上11時許，在台北市 ○○路203號某電玩店內，出售第二級毒品安非他命5,000 元予丙○○，因認涉犯販賣第二級毒品罪嫌。
㈡訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予丙○○之 事實，辯稱：「確實只有賣海洛因給丙○○，不知道丙○ ○的安非他命何來，既然已經承認販賣海洛因的重罪，如 果確實有賣安非他命，不可能否認販賣安非他命之輕罪。 」云云。
㈢經查，證人丙○○雖於偵查及本院為羈押之訊問時稱：「 98年2月25日為警查獲之安非他命係向被告以5,000元代價 購買。」云云，然依證人丙○○持用之0000000000與某男 二持用之0000000000行動電話於98年2月25日22時1分通訊 監察譯文：「唐：女的還沒有來，只有男的。男二：小熊 是又死掉了喔？唐：小熊他說，叫我不要催他啦。男二： 好啦，好啦，好啦。」等情觀之，顯然丙○○於查獲當日 之22時許身上已有安非他命，當時係在等被告交付海洛因 以便轉交其他之人，換言之，證人丙○○身上之安非他命 究係被告交付與否並不明確，自無從單憑證人片面之論述 即認定被告有此部分之犯行。此外，復查無其他積極證據 足以認定被告有此部分之犯行，公訴意旨認為被告係同時 出售海洛因及安非他命予證人丙○○，應屬一行為同時觸 犯二罪名之想像競合犯關係，本院就此部分不另為無罪之 諭知，附此說明。