臺灣屏東地方法院民事判決 106年度潮簡字第193號
原 告 邱正松
訴訟代理人 李勤娣
被 告 鍾梓勳（即邱碧玉之繼承人）
被 告 鍾昆晋（即邱碧玉之繼承人）
被 告 鍾旻叡（即邱碧玉之繼承人）
被 告 鍾惠雯（即邱碧玉之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年6
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就被繼承人邱碧玉對原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○地號土地，於民國五十四年以潮登字第○一二二三九號所設定擔保債權總金額：蓬萊乾谷貳仟肆佰台斤、權利標的：所有權、權利範圍：全部之抵押權登記（證明書字號：○五四屏潮他字第○○二三二○號）予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2、5款分別定有明文。本件原告所有坐落屏東 縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地），於民國 54年以潮登字第012239號所設定擔保債權：蓬萊乾谷貳仟肆 佰台斤、權利標的：所有權、權利範圍：全部之抵押權登記 （下稱系爭抵押權）予被繼承人邱碧玉，然被繼承人邱碧玉 已於98年1月17日死亡，其遺產應由其子女即被告鍾梓勳、 鍾昆晋、鍾旻叡、鍾惠雯共同繼承，有繼承系統表、戶籍謄 本、臺灣高雄少年及家事法院高少家美家字第1060013392號 函在卷可稽（見本院卷第24至29、69頁），原告追加上述繼 承人為被告並請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，核其追加 被告係基於相同基礎事實並因系爭抵押權為追加被告共同繼 承之公同共有權利，原告請求之訴訟標的對於追加被告必須 合一確定，故本件追加被告於法核無不合，自得准許。二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被繼承人邱碧玉對原告所有之系爭土地，於54年 間設定系爭抵押權登記，系爭抵押權登記並未登載清償日期
及存續期間，是其所擔保之債權請求權應已因15年不行使而 罹於時效消滅，且抵押權人即被告之被繼承人邱碧玉於時效 消滅完成後，逾5年除斥期間仍未行使該抵押權，而邱碧玉 已於98年1月17日死亡，則塗銷系爭抵押權登記之義務應由 被告繼承，為此爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴 訟。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知均未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利義務，97年1月2日修正前民法第1148條第 1項定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅；請求權因15年間不行使而消滅 ；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第880條、第125條 、第128條分別定有明文。又按我民法對於因繼承於登記前 已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處 分（民法第759條參照）。故抵押權逾除斥期間而歸於消滅 ，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵押 權早已消滅之情形不同，抵押債務人訴請系爭抵押權消滅前 因繼承而取得該抵押權之繼承人，應先辦理繼承登記再塗銷 抵押權登記，而抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後 ，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人 不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。 故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記 時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准 許塗銷登記，臺灣高等法院73年間及81年11月6日分別做成 法律座談會意見可供參考。再按以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵押權 雖逾民法第880條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消滅前 如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵 押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷 登記，臺灣高等法院88年度上易字第142號判決可資參考。四、經查，系爭抵押權係於54年間設定登記，清償日期及存續期 間均空白，有土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第11 至12頁），系爭抵押權並非最高限額抵押權，依抵押權從屬 性之原則，債權至遲於抵押權設定之日即應存在，而系爭抵 押權所擔保之債權，其消滅時效，亦應自債權成立時即54年 間起算，然該抵押權設定至今已有52餘年之期間，債權早已
罹於最長15年之時效而消滅；又請求權於時效完成後5年內 抵押權人仍未行使抵押權者，依民法第880條規定，抵押權 因為除斥期間屆滿而消滅不得再行使，故系爭抵押權亦因時 效完成後5年內仍未行使抵押權，因除斥期間經過消滅，而 被繼承人邱碧玉係於98年1月17日死亡，有其除戶謄本在卷 可稽（見本院卷第24頁），故系爭抵押權於被告等人於繼承 發生前已經消滅可堪認定；又查法定繼承人基於繼承取得者 並不限積極財產之繼承，尚包括消極債務之繼承，故關於系 爭抵押權存否衍生之塗銷義務，依法應同由繼承人繼承之。 而被告為系爭抵押權人邱碧玉之繼承人，系爭抵押權之登記 存在影響所有人不能圓滿行使其所有權，可認業已構成對於 系爭土地所有權之妨害，是原告據此請求被告應將系爭抵押 權設定登記予以塗銷，於法有據，為有理由，應予准許。而 被告於系爭抵押權消滅後方始發生繼承事實，參照前揭說明 可知，自無須先行辦理繼承登記後再訴請塗銷抵押權登記， 附此敘明，從而原告請求被告就系爭抵押權予以塗銷，於法 即屬有據，自應准許。
五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條 第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決 確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院 不予依職權宣告假執行，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
潮州簡易庭 法 官 李育任
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 李勝群