給付工程保留款
臺北簡易庭(民事),北建簡字,99年度,11號
TPEV,99,北建簡,11,20100811,1

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄
原　　　告　安智寶企業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　史乃文律師
被　　　告　森業營造股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間99年度北建簡字第11號請求給付工程保留款事件，
於中華民國99年7月28日言詞辯論終結，同年8月11日在臺灣臺北
地方法院臺北簡易庭第3法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬柒仟玖佰零柒元及自民國九十九年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告以新臺幣貳拾捌萬柒仟玖佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣被告於民國96年1月8日就「成功高中體育館及力行樓改建 綜合大樓工程」之「金屬屋面板工程」（下稱系爭工程）與 原告簽訂工程合約書，系爭工程總價約定為新臺幣（下同） 6,457,500元。系爭工程既已完工，被告即應依系爭合約第7 條第2款、第19條第1款約定於扣除保固金後，退還原告保留 款452,025元（即645,750元扣除保固金193,725元）。詎被 告除於99年1月29日給付164,118元外，剩餘保留款287,907 元（452,025－164,118＝287,907），迭經原告催索，被告 均託辭原告之工作有瑕疵，其得主張扣款為由，拒絕退還， 惟原告否認系爭工程有瑕疵，被告應舉證證明系爭工作存有 瑕疵。被告以（99）常字第01003號函文所附切結書主張原 告之工程有瑕疵，惟實係原告加裝圖說所未設計之固定鐵件 ，該鐵件有無進行鍍鋅處理，與瑕疵無涉，且縱系爭工程有 瑕疵，惟於完工後，被告未曾催告原告修補瑕疵，被告主張 瑕疵扣款，顯無理由。為此提起本件訴訟。並聲明：被告應 給付原告287,907元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行 。
㈡對被告抗辯所為陳述：




⒈被告雖主張曾於施工期間三次函文通知原告（原告否認收受 第三次函文），惟系爭函文旨在提醒原告工程進度可能落後 之問題，皆無請求修補瑕疵之字句，故縱認系爭工程發生瑕 疵，惟被告既未請求原告修補瑕疵，即自行僱工拆除鋼鐵扁 管，並主張因此所生之費用須自保固金中加以扣除云云，顯 然違反系爭契約第18條之約定，故被告主張保固金之返還須 扣除其自行修復所支出之必要費用，顯無理由。屋頂鋼管壓 條既係系爭工程之新增工項，本屬系爭工程之一部份，如產 生瑕疵，原告自應依系爭契約負擔保責任，若謂另出具切結 書即發生「單獨之保證」，顯然規避系爭契約第18條約定， 亦違反民法第493條之規範意旨，故被告以「單獨之保證」 、「另行承諾之獨立義務」，而主張「不需經過催告」云云 ，顯無理由。本件被告既未依約先行通知原告修補瑕疵，即 不得請求原告償還修補之必要費用，故被告關於系爭修補費 用對於原告而言，本無契約請求權基礎，原告本可拒絕給付 之，則就被告之「代為履行工程瑕疵」之行為，自無何「受 有利益」可言，故不成立不當得利。
⒉原告於97年6月20日追加施作屋面鐵管壓條係屬原合約以外 之新增工程，而關於該鐵管壓條應使用何等材質或鍍鋅量應 達若干標準，兩造實未約定。被證六之「斜屋面裝修施工計 畫」第四章雖有載明若干項目，如屋頂PVF氟碳薄膜金屬板 等之鍍鋅含量須達180g/m，然未包含此追加施作之屋面鐵管 壓條在內，至為明顯。準此，原告採用表面塗漆但無鍍鋅之 鋼鐵扁管作為屋面鐵管壓條，殊無違債之本旨。被告執「斜 屋面裝修施工計畫」第四章約定而指摘原告追加施作之屋面 鐵管壓條鍍鋅含量未達180g/m，認為可歸責於原告之不完全 給付云云，洵屬無據。從而被告主張依民法第495條第1項、 第227條第2項規定請求原告賠償其拆除重作屋面鐵管壓條所 支出之相關費用，即無足採。
⒊系爭工程乃由原告包工包料以完成施作，是以系爭契約性質 上應屬工作物供給契約。系爭工程乃由原告包工包料以完成 施作，關於材料的價額則包含在總報酬內，未另行計價，系 爭契約之法律性質自應認屬承攬契約，一體適用民法第490 條以下之規定。又系爭契約開宗明義即標明為「工程」合約 書，系爭合約第3條約定：工程範圍為金屬屋面板工程，合 約第16條及第17條並有工程驗收及逾期賠償之約定，足見當 事人間之意思，並非重在財產權之移轉。又系爭工程係採總 價承包，至於合約明細表所列工程項目之單價及數量僅係作 為如有追加減帳必要時之參考。此種計價方式，並無買賣意 思在內。再者，系爭契約載明「付款方式：每月計價一次50



％即期票，50％60日期票。乙方於每月的10日前，以書面附 完成工程數量之照片，經甲方工地負責人或監工簽認之工程 估驗單等資料……向甲方申請估驗計價。」，係依據工程施 作數量及完成程度付款，並無任何以移轉財產權為付款期限 之約定，足證系爭契約係以工作物之完成為目的，性質上為 承攬契約。
⒋原告追加施作之屋面鐵管壓條如發生鏽蝕情形（此為假設語 ，原告否認屋面鐵管壓條有發生鏽蝕情形），原告固應依民 法第493條規定負起瑕疵修補責任。被告業於99年4月14日言 詞辯論程序中自承伊確實沒有通知原告前去修補屋面鐵管壓 條鏽蝕此工程瑕疵之事實，是縱令屋面鐵管壓條確有發生鏽 蝕之瑕疵，惟被告既未定相當期限通知原告修補，其逕行僱 工修補所支出之費用，尚不得請求原告償還之。是以被告既 無該項瑕疵修補請求權存在，自無從主張與原告之保留款請 求相抵銷。
⒌原告於系爭工程完工後向被告請領工程款時，被告即提出各 種理由屢屢主張扣款，故兩造先於97年5月28日，由雙方之 代表即原告之總經理李天生、被告之經理甲○○及工程師張 凱勝就各該扣款事件達成協議；嗣於原告向被告訴請給付工 程款事件中（鈞院97年度審建字第71號），被告又另主張就 因工程中發生之工安事件所致之和解金、塔吊租金及委託撰 寫復工計畫書等費用再予扣款，案經兩造成立訴訟上和解。 詎被告今置前揭協議及和解內容不顧，於本次請求工程保留 款事件中復另行主張對塔吊手加班費、瑩新屋面板試驗費用 、八樓PVC地墊更換費用、水電費分攤等項予以扣款，不啻 違背和解之實質確定力，抑且有違誠信原則，自難憑採。二、被告則以：
㈠被告於施工期間追加屋面白鐵（不鏽鋼）管壓條為合約外之 新增工項，而當原告之屋面白鐵管壓條材料進場時，監造單 位（羅興華建築師事務所）認為非白鐵（不鏽鋼）管，請原 告提出切結書，顯見原告就屋面白鐵管壓條材料之品質另為 單獨之保證，而該保證應屬於原告基於契約上對施工之品質 ，所另行承諾之獨立義務。今事後因為該管壓條生鏽，確認 該管壓條材料未具備原告保證之不生鏽品質，自應負獨立之 瑕疵擔保損害賠償責任（類推民法360條買賣契約中出賣人 保證標的物之品質，買受人得獨立主張民法360條為訴訟標 的之請求權基礎。），而且該責任亦屬於違反其承諾之獨立 義務（保證品質）之債務不履行，非單純工程瑕疵（民法第 493條）之概念，自然不需經過催告，原告之主張並無理由 。此外，由於原告因為被告修復該瑕疵而獲利，就該材料部



份，被告亦得依民法第179條不當得利（代為履行其工程瑕 疵之賠償責任）之規定，主張抵銷原告之請求。被告另委請 訴外人台作工程有限公司拆除該生鏽之管壓條材料，另行安 裝屋頂白鐵方管，共支出費用214,740元，自得主張抵銷原 告之請求。
㈡系爭工程既為新增工項，應回歸原契約之材質要求標準，而 不論依原契約或依被證六之斜屋面裝修施工計畫，相關金屬 配件皆應符合CNS鍍鋅含量180g/m，以免將來鏽蝕而不堪使 用。退一步言，即便如被證六之斜屋面裝修施工計畫之「固 定夾錨件」一欄中之固定夾、錨件及繫件等小型配件，相關 金屬材料亦須為電鍍鋅之鍍鋅鋼或不鏽鋼，舉輕以明重，系 爭之屋面板牆面壓條固定鐵件之不鏽鋼管雖為新增工項，原 告亦應本著原契約規範及誠實信用原則，依甲方（被告或監 造工程司）之指示進料施作，而非以鍍鋅含量差距20倍以上 之9（或36）g/m之一般鐵件來充數。
㈢包商扣款表僅係針對97年5月28日前雙方已提出之大部分應 付、分攤、扣款費用，為協議後確認，扣款表上並未聲明雙 方不得就其他債權再為主張或拋棄其他一切債權，且原告自 己亦以訴訟主張權益，由此可證，雙方並未協議拋棄其他債 權，被告自得主張其他債權之抵銷。被告所要求之扣款項目 為下列5項，除第1項發生於97年5月28日之前（漏未列入原 證七之包商扣款表中）。其餘皆發生於97年5月28日之後， 合計共抵銷274,188元：1.塔吊手加班費（扣1,350元）、2. 瑩欣_屋面板試驗費用（扣3,000元）、3.台作_屋頂白鐵方 管拆除新裝（材料經監造工程司查驗不合格）（扣214,740 元）、4.八樓PVC地墊更換（屋頂漏水）（鳴台）（扣9,348 元）、5.水電費分攤（扣45,750元）。 ㈣前訴訟（98年度建字第56號）係原告針對被告所扣罰之工安 事件相關應負擔之金額要求返還，被告亦主張代原告支付和 解金等債務而為抵銷，雙方因鈞院數次試行和解才於庭上和 解，前訴訟之相關訴之聲明、抵銷抗辯之內容並未涉及本件 被告所主張加害瑕疵給付拆除重新施作所衍生之相關扣款費 用抵銷抗辯，故本件與前訴訟之抵銷抗辯並不相同，亦無關 連，被告自得另行主張本件之抵銷抗辯。
㈤原告所陳述之本件工程保留款，既未列入前訴訟訴之聲明範 圍內，亦未為訴之追加，本即應依合約之退還保留款程序及 被告公司之請款程序作業（須經工地承辦、部門經理、成控 、採購、工務部、經理、財務部等多道簽核）另為給付，而 並非如原告所陳述之依原告所請之（所有）款項來支付。如 被告公司任一部門認定有依契約應扣罰而未扣罰之款項，則



應於保留款中扣除後，始能退還原告，此即為當初工程保留 款設計之目的所在。即如民法第334條、第335條抵銷規定及 原證一系爭契約之第7條第2款、第14條第2款、第3款及合約 明細表（被證四）之附註第11款、第13款所明定。又被告未 曾否認前揭之協議或和解筆錄，甚而積極地去執行協議及和 解筆錄之內容。
㈥被證三抵銷抗辯之請求權，被告主張以下之適用順序： ⒈民法第495條第1項：
原告於97年6月20日前即被通知需前往工地修繕系爭鐵件， 且亦知悉系爭鐵件之材質業主之要求為何，否則原告如何知 悉需派員修繕？被告已為口頭通知，且原告已為了解，且未 為契約條件之抗辯，且原告後來亦前來工地為修繕之行為， 自無原告所陳述被告未通知之情形。而原告未依被告或監造 工程司之材料品質要求提供材料施作，被告得依民法第495 條第1項規定請求原告系爭不鏽鋼鐵件拆除重新施作所需之 相關費用支出之損害賠償。
⒉民法第227條第2項：
原告於97年6月20日已切結所提供之固定鐵件非不鏽鋼材， 且之後因鏽蝕而監造工程司要求鍍鋅檢驗測試不合格後遭監 造工程司要求需拆除重新施作，屬可歸責於原告之事由。原 告本應提供符合業主材料品質規範之材料後再進行施作，卻 提供劣等之黑鐵管材料，已構成瑕疵給付，致使被告需拆除 重新施作，增加被告本不應支出之費用及額外施作之時間（ 當時處工程收尾階段，恐危及被告遭受業主高額之逾期罰款 之風險，後來事實亦為被告因總工程逾期被業主計罰高額罰 款），加損害與被告，致被告受有損害，並已構成加害給付 ，故除民法第495條第1項外，同時亦符合民法第227條第2項 規定，為承攬工作物之瑕疵擔保及不完全給付之競合，故被 告亦得同時主張。
⒊民法第184條第1項後段：
因原告連工帶料施作新增工項，原應本著原契約精神及誠實 信用原則，誠實施作。且業主注重材料品質，材料重於施工 部分（材料費與施工費比例依工程經驗慣例為85％：15％） ，然原告卻減料施作，就系爭鐵件之材質並未依被告或監造 工程司之要求提供，是否類同於詐欺？如原告故意為之，即 屬違反善良風俗之行為，應屬民法第184條第1項後段侵害債 權之侵權行為。被告自得請求損害賠償，而無須另為通知原 告限期修補。
⒋適用或類推適用民法第360條：
因原告連工帶料所施作之內容，工程款內材料之部分佔85％



之比重，應屬買賣（材料）與承攬（施工）之混合契約，且 買賣契約佔整個契約之85％，就材料之部分不符合被告或監 造工程司之要求，亦應適用或類推適用民法第360條之物之 瑕疵擔保不履行之損害賠償請求權。
㈦被告除支出拆除重新施作系爭固定不鏽鋼鐵件之214,740元 ，另依民法第334條主張下列抵銷：
⒈塔吊手加班費1,350元：
被告依被證四之合約明細表附註第13點「乙方若需使用工地 塔吊，需按工地規定辦理申請並分攤其塔吊費用」之契約約 定及民法第199條之規定請求原告給付應分攤之部分。 ⒉瑩欣_屋面板試驗費用3,000元：
被告依被證5第9頁第24條「工程於施工中甲方相關查核人員 認為有必要之查核契約規定以外之檢驗事項…以作為檢驗時 ，乙方不得拒絕。…；不合格者由乙方負擔」之契約約定及 民法第199條之規定請求原告為債之給付。
⒊八樓PVC地墊更換（屋頂漏水）9,348元： 因十樓天花板裝修，需使用活動施工架施工，而避免八樓體 育館PVC地墊遭受刮損破壞，PVC地墊之上（即活動施工架底 部）需以木夾板保護。施工期間因大雨來襲，而八樓體育館 PVC地墊遭雨水滲入，致木夾板潮濕褪色，而導致部分八樓 體育館PVC地墊有明顯之色差，而監造工程司認定驗收缺失 ，需拆除有色差之PVC地墊重新施作。而歸究其責任，為訴 外人高鋒鋁業股份有限公司（因堆幕牆及下方門未施作完成 ）、中昌股份有限公司（因外牆漏水）、名晟建材有限公 司（因側窗漏水）及原告（因屋頂版漏水）之共同工程瑕疵 （加害給付）所致，而依被告判斷責任歸屬比例，原告公司 應負責10％之損害賠償責任。被告依系爭合約第18條第4款 「保固期間內因本工程瑕疵而造成任何第三人之損害，乙方 應負免費修繕及損害賠償之責」約定及民法第199條之規定 請求原告為債之給付。同時亦得主張民法第495條第1項、第 227條第2項、第184條第1項前段之請求。 ⒋水電費分攤45,750元：
被告應支付成功高中水電、瓦斯分攤費共計1,695,799元。 而原告應分攤之費用為45,750元。而系爭契約第14條第3款 約定及被證4之合約明細表附註第11點之契約約定及民法第 199條之規定請求原告為債之給付。
綜上，被告主張抵銷共計274,188元（未稅），加上5%之營 業稅後為287,897元（含稅）。
㈧監造工程司恐因原告施作之屋面板被強風吹拂掀起，而要求 原告依約施作系爭固定鐵件（屋面板壓條），固定強化屋面



板以免被吹掀，為工程最後之必要項目，如缺之，則無法完 工。原告依原告用印切結之被證六「斜屋面裝修施工計畫」 中之切結書所切結之內容有依業主及設計監造建築師（即監 造工程司）之要求施作完工之義務，本應負責施作，此為符 合固定錨件（系爭固定鐵件即屬之）的抗拔力、應能抵抗風 舉力之要求，亦為完成系爭工程之不可或缺之部分。故系爭 固定鐵件為原合約承攬範圍內之必要工程項目，並非如原告 所述之新增工項。又系爭固定鐵件既為原合約承攬範圍內之 必要工程項目，設計監造建築師（即監造工程司）既就材料 規格有所規定（鍍鋅含量180 g/m），且依被證六「斜屋面 裝修施工計畫」中之第四章使用材料「固定夾錨件」欄位中 敘述「固定夾、錨件及繫件（即系爭固定鐵件），相關金屬 材料亦須為電鍍鋅之鍍鋅鋼或不鏽鋼」，原告自應符合原合 約之品質要求及監造工程司之要求施作。
㈨原告對被告屬責任施工方式施作系爭工程，故系爭屋面板壓 條固定鐵件屬乙式計價下之細項，從合約明細表、工程圖說 中無法看出，原告本應依合約約定責任施作。原告如就系爭 屋面板壓條固定鐵件之材質有疑問，應以被告及監造工程司 之解釋及指示為準，並包括口頭之解釋及指示。原告依合約 約定亦同受監造工程司之監督及指揮及材料規格之解釋，故 乙方如就系爭屋面板壓條固定鐵件之材質有疑異，如被告與 監造工程司之解釋不一時，並應以監造工程司之解釋及指示 為準。證人楊迪華於96年11月起至98年期間於「成功高中體 育館及力行樓改建綜合大樓工程」擔任過業主所委託之技術 服務廠商（監造工程司）之現場監造主任，並曾於成功高中 工地辦公室指示被告甲○○經理及原告李天生總經理應依施 工計畫書及合約規定施作系爭屋面板固定鐵件。且證人表示 系爭屋面板壓條固定鐵件應屬固定夾或錨件，且計畫書（原 告切結並提送）有註明要鍍鋅鋼或不銹鋼。而原告後來施作 之系爭屋面板壓條固定鐵件因生鏽而遭證人楊迪華口頭通知 過來修繕，亦為證人楊迪華所證述無誤。而原告李天生總經 理受監造工程司通知應修繕之部分，除了壓條之外，還有一 些其他施工之瑕疵，故才有原告提出之原證三切結書保證。三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於96年1月8日就「成功高中體育館及力行樓改建綜合大 樓工程」之「金屬屋面板工程」簽訂原證1之工程合約書， 約定總價為6,457,500元。依據系爭工程合約第7條第2項約 定，保留款645,750元扣除保固金3％，即193,725元，故剩 餘保留款為452,025元。
㈡系爭工程已完工。




㈢原告前向本院起訴請求被告給付工程估驗款1,273,449元（ 工程估驗款（含稅）1,538,791元扣除10％保留款153,879元 ，及經兩造協商後同意扣除原證10之款項111,463元），兩 造成立訴訟上和解如被證1。
㈣被告於99年1月29日已給付164,118元保留款給原告。 ㈤兩造對原證1-7、10、11被證1、3、4-22之形式上真正不爭 執。
㈥補強固定鐵件部份未經書面催告原告修補。
㈦原告之總經理李天生與被告之經理甲○○及工程師張凱勝於 97 年5月28日達成扣款111,463元之協議（原證7、10）。四、本件經本院於99年5月12日與兩造協議整理爭點為： ㈠原告得否請求被告給付保留款287,907元？ ㈡被告得否主張抵銷？
A.系爭工程有無瑕疵？若有瑕疵，被告有無催告原告修補瑕疵 ？被告得否依民法第495條第1項規定請求原告賠償系爭不鏽 鋼鐵件拆除重新施作所需之費用214,740元？ B.被告得否依民法第227條第2項規定請求原告賠償系爭不鏽鋼 鐵件拆除重新施作所需之費用214,740元？ C.被告得否依民法第184條第1項後段規定請求原告賠償系爭不 鏽鋼鐵件拆除重新施作所需之費用214,740元？ D.被告得否適用或類推適用民法第360條規定請求原告賠償系 爭不鏽鋼鐵件拆除重新施作所需之費用214,740元？ E.被告得否請求原告給付塔吊手加班費1,350元？瑩新屋面板 試驗費用3,000元？八樓PVC地墊更換費用9,348元？水電費 分攤45,750元？
五、茲就兩造協議整理之前開爭點分述如下：
㈠按定作人依民法第495條規定請求損害賠償，以瑕疵可歸責 於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔 保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人 有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人 原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大 原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因 ，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明，故債務人 欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉 證責任。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責 任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承 攬人有可歸責之事由，承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作 人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免 責之事由，應負舉證責任（最高法院87年台上字第1480號、 94年台上字第1504號民事判決要旨參照），是以本件被告自



應就原告施作之系爭工程有瑕疵之事實，先負舉證之責，倘 被告已證明瑕疵之事實後，始應由原告舉證證明免責事由。 ㈡被告辯稱屋面板之固定鐵件有發生鏽蝕之情形，並提出照片 9張（被證二）為證，然細觀被告所提出之照片並無拍攝日 期，且其中註明拆卸後之照片是否確係原告施作之屋面板壓 條亦無從判定，又查證人即監造工程司之監造主任丙○○到 庭證稱：「（問：請鈞院提示證人答辯狀之被證二號之照片 。請問證人被證二號之照片是否為被告森業公司曾提報給監 造工程司有關屋面板壓條材料不符鍍鋅量要求之更換前及更 換後之照片？）我有看過這個照片。這個的確是現場照片， 但是我不知道是不是當初他們提送的照片。」等語明確，是 該證人所為證詞僅能證明該等照片為現場照片，尚無法指明 照片中生鏽之壓條是否即為原告施作之屋面板固定鐵件，自 無從僅以前開照片遽認原告施作之屋面板鐵管壓條有發生鏽 蝕之情形，此外，被告復未能舉證以實其說，是被告辯稱原 告施作部份有生鏽一節，殊屬無據。
㈢再被告先辯稱原告就屋面白鐵管壓條材料之品質另為單獨之 保證，事後因該管壓條生鏽，確認該管壓條材料未具備原告 保證之不生鏽品質，應負獨立之瑕疵擔保損害賠償責任等語 （見被告99年3月25日答辯狀第2頁），後又稱系爭固定鐵件 為原合約承攬範圍內之必要工程項目，依證人楊迪華證述屬 於固定夾、錨件，材質還是要符合契約規定，且原告提送切 結之施工計畫書有註明要鍍鋅鋼或不鏽鋼等語，然被告已多 次自認屋面鐵管壓條屬於新增工項，此觀被告99年3月25日 答辯狀第2頁第10行以下明載：「查被告於施工期間追加屋 面白鐵（不鏽鋼）管壓條為合約外之新增工項，...。」； 復於99年4月30日民事答辯㈡狀第5頁第16行以下稱：「系爭 工程既為新增工項（為原告於準備書狀㈡第3頁17行所自認) ，亦應回歸原契約之材質要求標準，...。」、第6頁第2行 以下稱：「退一步言，即便如被證六之斜屋面裝修施工計畫 之『固定夾錨件』一欄中之固定夾、錨件及繫件等小型配件 ，相關金屬材料亦須為電鍍鋅之鍍鋅鋼或不銹鋼，而非以一 般鐵件充之。... 舉輕以明重，即便如上述小配件之金屬材 質，業主契約要求如此嚴格，更何況是系爭屋面板牆面壓條 固定鐵件之不鏽鋼管。雖為新增工項，原告亦應本著原契約 規範及誠實信用原則，依甲方（被告或監造工程司）之指示 進料施作，...。」等語即可明之，是其嗣後翻異前詞，改 稱非新增工項，乃原合約承攬範圍內之必要工程項目，是否 可採，已非無疑。又被告提出之斜屋面裝修施工計畫之切結 書（參被證六）雖載明「本公司願配合業主及設計監造建築



師之要求施作並負完全施工之責任」等語，然該施工計畫第 四章對於施作之屋面鐵管壓條並未指明需鍍鋅含量標準。且 證人丙○○證述有跟被告朱經理跟原告李總經理表示應依施 工計畫書及合約規定施作面板工程等情明確，而原告則於97 年6月20日出具切結書載明「本公司承攬森業營造股份有限 公司『成功高中體育館及力行樓改建綜合大樓工程』之金屬 面板工程乙案，於近日前往修繕補強十樓（外）立板，其中 用以補強之固定鐵件為鋼鐵扁管，該管表面雖無經鍍鋅處理 ，但本公司另有派檢專員進行室外塗漆裝防鏽，倘若該購件 於保固期內出現鏽蝕情形，本公司將負起重新更換該構件之 責。唯恐口說無憑，特力此書。」，參以兩造簽立之工程合 約書約定：付款方式：為每月計價一次50％即期票，50％60 日期票。乙方（即原告）於每月10日前，以書面附完成工程 數量之照片，經甲方（即被告）工地負責人或監工簽認之工 程估驗單等資料，並檢附含保留款之足額發票或其他憑證向 甲方申請估驗計價。乙方使用於本工程之材料不合合約規定 者，經甲方或其工地負責人以書面七日前通知乙方，若未改 善者，甲方停止估驗計價，乙方不得異議等內容，倘原告確 有不依合約規定使用材料之情形，被告應會以書面通知，且 被告工地負責人或監工不可能簽認工程估驗單，甚至於原告 前對被告起訴請求給付工程估驗款時，被告應會表示異議， 然被告均未提及此部份，此外，監造單位亦未曾以書面要求 原告改善，顯見監造單位固曾向兩造表示屋面板工程壓條應 依施工計畫書及合約規定施作，然於原告提出切結書後，即 為監造單位所接受，此觀被告於被告99年3月25日答辯狀第2 頁自認「當原告之屋面白鐵管壓條材料進場時，監造單位（ 羅興華建築師事務所）認為非白鐵（不鏽鋼）管，請原告提 出切結書。... 顯見原告就屋面白鐵管壓條材料之品質另為 單獨之保證... 」等語益可證之。是原告主張施作之屋面板 鐵管壓條乃合乎系爭合約標準，亦非無據。
㈣次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定 作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項所 定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬； 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依 前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外， 並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第494前 段及第495條第1項分別定有明文。準此，承攬人對於工作瑕 疵應負責任，以有可歸責之事由為前提，定作人之請求減少 報酬，應以承攬人不於定作人所定期限內為修補或拒絕修補



為要件。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承 攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬 之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，因此定 作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承 攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人 未於期限內修補時，始得為之（最高法院95年度臺上字第 2474號、96年度臺上字第2070號判決意旨參照）。依此，定 作人依民法第495條第1項規定，對於工程瑕疵所受損害請求 承攬人賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，俟承攬人 未於期限內修補時，定作人始得請求承攬人賠償損害。 ㈤被告固不爭執其未以書面催告原告修補補強固定鐵件部份（ 見本院卷99年4月14日言詞辯論筆錄），惟主張原告於97年6 月20日前即被口頭通知需前往工地修繕系爭鐵件，且亦知悉 系爭鐵件之材質業主之要求為何，否則如何知悉須派員修繕 。惟查證人丙○○對於何時曾指示被告朱經理及原告李總經 理應依約施作屋面板固定鐵件已無法確實記憶，且證人所述 僅係針對鐵管壓條未達標準部分表示曾通知原告李總經理， 對於壓條發生鏽蝕後是否曾定相當期限催告原告修補之事實 ，則未能證明，再觀諸原告於97年6月20日出具之切結書記 載「... 於近日前往修繕補強十樓（外）立板，其中用以補 強之固定鐵件為鋼鐵扁管，該管表面雖無經鍍鋅處理，但本 公司另有派檢專員進行室外塗漆裝防鏽，倘若該購件於保固 期內出現鏽蝕情形，本公司將負起重新更換該構件之責。.. . 」，顯見原告立具切結書時，尚未發生鏽蝕之情形，自無 從以該切結書認定被告曾口頭告知原告要修補固定鐵件鏽蝕 之情形，被告復未提出其他證據證明已踐行定期催告原告修 補瑕疵之程序，即不得認原告有不於被告所定期限內為修補 ，或拒絕修補之情事，從而，被告依民法第495條第1項規定 請求原告賠償系爭不鏽鋼鐵件拆除重新施作所需之費用214, 740元，核屬無據。
㈥承前所述，被告並未能舉證證明原告有不完全給付之情事， 被告自無從依民法第227條第2項規定，請求原告賠償因修補 瑕疵所生之損害。再按民法第495條第1項規定乃有關承攬人 不完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個 不同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在，民法第 495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，則基於 承攬之性質及法律安定性，應認為民法債編各論第495條第1 項規定之損害賠償請求權，係民法債編總論第227條不完全 給付規定之特別規定，而排除民法第227條之適用，否則民 法第495條第1項即無規定之必要（最高法院96年度第8次民



事庭會議決議參照）。是被告自亦不得逕依民法第227條第2 項規定，請求原告賠償系爭不鏽鋼鐵件拆除重新施作所需之 費用。
㈦被告另主張原告減料施作，就系爭鐵件之材質並未依被告或 監造工程司之要求提供，類同詐欺，如原告故意為之，應屬 民法第184條第1項後段侵害債權之侵權行為云云。惟承前所 述，被告並無法舉證證明原告施作之屋面板鐵管壓條確有鏽 蝕情形，原告應已提出合於契約約定之給付，況縱原告給付 確有瑕疵，而應負債務不履行之損害賠償責任，亦僅係單純 未依約履行之行為，衡諸社會通念，尚難遽認係以善良風俗 之方法，被告復未提出證據證明原告有詐欺或故意以背於善 良風俗之方法，加損害於被告之情形，則被告主張依民法第 184條第1項後段規定請求原告賠償系爭不鏽鋼鐵件拆除重新 施作所需之費用，即屬無據。
㈧按買賣乃法律行為，基於買賣移轉取得所有權，與承攬之定 作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給 契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思 重在工作物財產權之移轉時，固不失為買賣之一種；惟如當 事人之意思重在工作物之完成時，則不失為承攬契約之一種 。查系爭工程乃由原告包工包料以完成施作，是以系爭契約 性質上應屬工作物供給契約。又系爭合約係由被告將所承作 臺北市政府捷運工程局中區工程處之臺北市立成功高級中學 體育館及力行樓改建綜合大樓工程中之金屬屋面板工程交由 原告承作，並有工程期限、工程用電、安全衛生、廢棄物清 運及材料進場保管、工程保險、工程驗收、逾期賠償、保固 期限之相關約定，此有系爭工程合約書在卷可稽，可見系爭 工程合約書主要部分係以工作如何進行及完成為內容。又觀 諸合約明細表附註欄載明「本工程連工帶料，責任施工總價 承攬，報價內含材料、工資、五金另件、設備、運費及試驗 費用等。」即已載明係總價「承攬」。再系爭契約約定付款 方式，為每月計價一次50％即期票，50％60日期票，原告於 每月10日前，以書面附完成工程數量之照片，經被告工地負 責人或監工簽認之工程估驗單等資料向被告申請估驗計價， 並無任何以移轉財產權為付款之期限約定，是本件工程款乃 以完成一定階段工作為付款時期。由此足見，兩造簽訂系爭 合約之意思，並非重在財產權之移轉，而係重在工程之完成 ，依前開說明，其性質為承攬契約。原告徒以材料之價格占 工程總價格之百分之八十五，即認該契約屬買賣與承攬之混 合契約，而適用或類推適用民法第360條規定，尚非可採。 ㈨另被告依被證四之合約明細表附註第13點「乙方若需使用工



地塔吊，需按工地規定辦理申請並分攤其塔吊費用」之契約 約定及民法第199條之規定請求原告給付應分攤塔吊手加班 費1,350元云云，然被告僅提出自行製作之工程採購發票申 請單暨使用廠商（參被證十七），其上並無原告公司之申請 或核章，自難據以認定原告確有提出該項申請並又分攤該費 用之義務，是被告此部分請求顯屬無據。又承前所述，被告 既無法證明原告施作之金屬屋面板鐵管壓條確有瑕疵，亦無 法證明契約有約定該鐵管壓條鍍鋅量需達多少標準，則被告 主張依與臺北市政府捷運工程局中區工程處之工程契約第24 條「工程於施工中甲方相關查核人員認為有必要之查核契約 規定以外之檢驗事項... 以作為檢驗時，乙方不得拒絕。.. .；不合格者由乙方負擔」約定及民法第199條之規定請求原 告給付，亦屬無據。又被告既未舉證證明曾催告原告修補瑕 疵，逕依系爭工程合約第18條第4款「保固期間內因本工程 瑕疵而造成任何第三人之損害，乙方應負免費修繕及損害賠 償之責」約定、民法第199條、第495條第1項、第227條第2 項、第184條第1項前段規定請求八樓PVC地墊更換9,348元， 於法亦有未合。另被告提出之函文（被證19）、包商扣款表 （被證20）係其單方面所製作，且該包商扣款表係針對結算 生活垃圾管理費及缺失管理費，與水電瓦斯費有何關聯，亦