臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1468號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院99年度訴字第533號，中華民國99年6月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3162號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因常業詐欺案件，經臺灣臺中地方法以92年度易字 第2976號判處有期徒刑2年，上訴後經本院以94年度上訴字 第341號判決上訴駁回確定，並於97年1月6日縮刑期滿執行 完畢。詎其不知悛悔，雖知甲基安非他命為毒品危害防制條 例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而 分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，及與徐佩華 共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以其所有門 號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於如附表所示 之時間，與如附表所示購毒者聯繫後，即至如附表所示約定 地點，以如附表所示之方式，分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予林榮輝、黃富源。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2 項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並 強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動， 在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條 件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」 或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經 辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了 解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官 告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可 認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要
件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查 本件檢察官、辯護人、被告於準備程序及審判期日均未對 本院下述所引用證人林榮輝、黃富源於警詢中陳述之證據 表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌該等陳述製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。 ㈡、證人林榮輝、黃富源於偵查中經具結之證言，按卷內資料 查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，均認有證據能力，當得作為證據。
㈢、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監 察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書 面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請 該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2 項定有明文。查下列經本院所引用由被告所使用門號0000 000000行動電話之監聽錄音、購毒者黃富源所使用之門號 0000000000行動電話之監聽錄音，業均經原審法院核准在 案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之98年度聲監字 第499、550號等通訊監察書附卷可參（見彰化縣警察局北 斗分局北警分偵字第0990002148號警卷第3宗第9至10、42 至43頁），乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被 告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度 、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利 益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具 有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄 音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上 仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證 物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證 程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如 提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所 得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶 或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作 之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或 訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示 譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法 （最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665
號判決要旨參照）。查上開電話監聽，取證程序未見違法 情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本 院提示予公訴人、辯護人及被告後，迄言詞辯論終結前均 無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自均具證 據能力。
二、本件上訴人即被告甲○○就如附表編號１及２所示販賣甲基 安非他命，及與徐佩華共同為如附表編號３所示販賣甲基安 非他命等行為之犯罪事實，業據其於偵查中、原審法院及本 院審理時均坦白認罪（見99年度偵字第3162號偵查卷第40至 4頁、99年度聲羈字第121號卷第4至5頁、原審卷第1宗第94 、216頁，及本院審理筆錄），核與證人林榮輝、黃富源等 人證述向被告等購買甲基安非他命之情節相符（見彰化縣警 察局北斗分局北警分偵字第0990002148號警卷第3宗第1至3 頁、98年度他字第5254號偵查卷第1宗第191至194頁、99年 度他字第626號偵查卷第15至16、17至18頁、同上警卷第2宗 第43至47頁、98年度他字第5254號偵查卷第1宗第270至278 頁），並有與如附表編號１至３所示方式相符之聯絡甲基安 非他命交易之通訊監察譯文在卷足憑（見同上警卷第2宗第1 4至16頁、第22頁），足徵被告之自白確與犯罪事實相符， 堪予採信。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命 之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重， 苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安 非他命，是被告確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意， 殊堪認定。綜上所述，被告有如附表編號１至３所示販賣甲 基安非他命之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法 論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠、查法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者， 依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規 定，應分別特定其施行日期；法規制定或前次修正基於特 殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修 正之條文；法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中 央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或
修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第 三日發生效力。基於以上說明：⑴92年7月9日修正公布之 毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月 施行」，其立法理由謂：「依修正草案第2條第3項規定， 法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調 整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在 新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個 月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再 訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故 亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規 之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始 預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六 個月之期間。⑵97年4月30日毒品危害防制條例修正第24 條時，因未有施行日期之特別規定，司法院認該條文應自 公布日起算至第三日起生效，並基於司法行政之責，立即 處理相關行政事宜；本次（指98年5月20日）毒品危害防 制條例之修正，司法院亦採相同立場等情，有司法院98年 6月29日院台廳刑一字第0980014643號函可憑，則98年5月 20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、增訂之同條例 第17條第2項規定，當於同年5月22日生效施行，本案被告 犯罪時間均係在98年9、10月間，自應逕行適用修正施行 之法律。
㈡、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告3次販 賣甲基安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，皆不另論以 持有罪責。
㈢、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 （最高法院34年上字第862號判例參照)。再者，共同實施 犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字 第3110號判例參照）。本件被告如附表編號３所示販賣毒 品之行為，與徐佩華有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，並 分別參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施之犯罪行為 ，應為共同正犯。
㈣、被告有如事實欄所載犯罪科刑及刑之執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢
後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯， 應依法加重其刑。
㈤、被告於偵查及審判中均自白如附表編號１至３所示販賣甲 基安非他命之犯罪事實，所犯各罪均應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，並依法均先加後減之。至 被告雖曾供出其所販售第二級毒品甲基安非他命之上手為 徐佩華，惟徐佩華涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之行 為，早於98年9月5日即經彰化縣警察局北斗分局上線監聽 發現上情（即為本件附表編號３之犯罪事實），此有監聽 對象為黃富源之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 表1份附卷可稽（見同上警卷第2宗第14頁）。次外，該部 分之犯罪事實，並業經該購毒者即證人黃富源分別於98年 10月22日警詢時及偵查中陳稱其係以傳手機簡訊之方式， 向徐佩華購買價值新臺幣（下同）2,000元之第二級毒品 甲基安非他命，嗣經徐佩華告知撥打門號0000000000號行 動電話，向本件被告聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事 宜，此有該份筆錄在卷可稽（見同上警卷第2宗第234至24 1頁、98年度他字第5254號偵查卷第1宗第270至278頁）。 顯然警方在被告於99年2月2日警詢時供出其上手為徐佩華 之前，即已掌握徐佩華之販賣第二級毒品甲基安非他命之 相關資訊，此有上開警詢筆錄1份附卷可稽（見同上警卷 第2宗第1至8頁），是縱認被告確有配合檢警追查毒品來 源，惟尚未因此查獲其他共犯或正犯，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此說明。 ㈥、又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上 字第3295號判例可資參照）。本件被告分別於不同時間、 地點販賣甲基安非他命，每次在時間及地點差距上，可以 分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成 立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接 續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行 為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦 已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構 成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯 罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪 ，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行 為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰
法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且 有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有 反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修 正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑 罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有 連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總 說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為， 即有不當。準此，本件被告如附表所示多次販賣第二級毒 品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應 回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較 稱妥適。是被告所犯如附表編號１至３所示販賣第二級毒 品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條 、第47條第1項、第51條第5款，規定，審酌被告曾有多次犯 罪前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、國 中畢業之智識程度、經濟勉可維持之生活狀況（見同上警卷 第2宗第1頁被告警詢筆錄受詢問人資料）。其明知甲基安非 他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人 施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查 緝之罪，甲基安非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常 ，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟念被告各次 販賣甲基安非他命之所得非多，數量均微，暨坦承犯行之犯 後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以資懲儆， 並從輕量定應執行之刑，兼勵自新。又敍明按毒品危害防制 條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財 物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政 府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字 第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第 10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。 再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且 於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發 生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收 主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總 所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分 別諭知、分別執行者不同（最高法院98年度台上字第3060號 判決要旨參照）。是被告如犯罪事實欄所載各次因販賣第二 級毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例
第19條第1項規定，分別宣告沒收，附表編號１及２部分， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表編號３部 分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並由被告與 共犯徐佩華連帶沒收或抵償。至未扣案而供被告犯本件犯行 使用之行動電話機具1個，及門號0000000000號SIM卡1張， 雖係供被告販賣甲基安非他命毒品犯罪所用之物，惟該行動 電話機具係劉志智提供其使用，非被告所有，現亦不知在何 處，業經被告供陳在卷；而門號0000000000號SIM卡1枚乃林 陳女所申設，有該門號申登人資料1份在卷可稽（見同上警 卷第2宗第24頁），則被告既非上開行動電話機具及SIM卡之 所有人，均不得諭知沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍爭執其已供出毒品上手 徐佩華，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 ，及原審法院本於職權審酌宜否適用刑法第59條減輕其刑之 事項，而漫指原判決不當，並無理由，應予駁回。五、至原判決將被告年籍、住所及身分證統一編號，誤植為同案 被告劉志豪之年籍資料，應由原審法院另行依法裁定更正， 附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 美 惠
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
附表：
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│編│購│時間 │地點 │ 販 賣 毒 品 之 方 式 │ 罪 刑 │
│號│毒│ │ │ │ │
│ │者│ │ │ │ │
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│１│林│98年10月8 │臺中市東區│甲○○於98年10月8 日中午12時10分│甲○○販賣第二級毒│
│ │榮│日中午12時│仁和路與立│35秒許，以其所持用之門號00000000│品，累犯，處有期徒│
│ │輝│10分通話完│德東街交叉│46號行動電話與林榮輝住家之電話04│刑參年柒月。未扣案│
│ │ │畢後約10分│路口之東豐│-00000000號聯繫後，雙方便於電話 │之販賣第二級毒品所│
│ │ │鐘許 │公園 │中，以「300」等語，代表新臺幣（ │得新臺幣參佰元沒收│
│ │ │ │ │下同）300元之第二級毒品甲基安非 │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │他命；以「公園」等語，代表臺中市│沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │東區○○路與立德東街交岔口之東峰│償之。 │
│ │ │ │ │公園即交易地點，用以約定交易第二│ │
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命之事宜。待雙方│ │
│ │ │ │ │於電話中完成約定交易毒品之事宜後│ │
│ │ │ │ │，甲○○即於前揭時間、地點，以30│ │
│ │ │ │ │0 元之代價，販賣第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │ │非他命1小包予林榮輝1次，並收取價│ │
│ │ │ │ │金300元。 │ │
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│２│黃│98年9月9日│臺中市北區│甲○○於98年9 月9 日下午4 時58分│甲○○販賣第二級毒│
│ │富│下午6時許 │文祥街25號│18秒至同日下午5 時54分7 秒許，以│品，累犯，處有期徒│
│ │源│ │5樓黃富源 │其所持用之門號0000000000號行動電│刑參年捌月。未扣案││
│ │ │ │住處樓下 │與黃富源所持用之門號0000000000號│之販賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │行動電話聯繫後，雙方便於電話中，│得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │以「1張」等語，代表1,000元之第二│，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命，以約定交易第│沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命之事宜。待雙│償之。 │
│ │ │ │ │方於電話中完成約定交易毒品之事宜│ │
│ │ │ │ │後，甲○○即於前揭時間、地點，以│ │
│ │ │ │ │1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲│ │
│ │ │ │ │基安非他命1小包予黃富源1次，並收│ │
│ │ │ │ │取價金1,000元。 │ │
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│３│黃│98年9月5日│臺中市北區│徐佩華於98年9 月5 日中午12時10分│甲○○共同販賣第二│
│ │富│下午4時21 │文祥街25號│12秒至同日下午3 時54分55秒許，以│級毒品，累犯，處有│
│ │源│分許 │5樓黃富源 │其所持用之門號0000000000號行動電│期徒刑參年拾月。未│
│ │ │ │住處樓下 │話與黃富源所持用之門號0000000000│扣案之販賣第二級毒│
│ │ │ │ │號行動電話聯繫後，雙方便於電話中│品所得新臺幣貳仟元│
│ │ │ │ │，以簡訊「打2000底現金麻將」等語│與徐佩華連帶沒收，│
│ │ │ │ │，代表黃富源欲購買2,000 元之第二│如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命，徐佩華並於雙│收時，以其與徐佩華│
│ │ │ │ │方通話中，請黃富源撥打甲○○所持│之財產連帶抵償之。│
│ │ │ │ │用之門號0000000000號行動電話，向│ │
│ │ │ │ │甲○○聯繫交易事宜。待黃富源於同│ │
│ │ │ │ │日下午3時55分42秒，以門號0000000│ │
│ │ │ │ │934號行動電話與甲○○所持用之門 │ │
│ │ │ │ │號0000000000號行動電話聯繫後，吳│ │
│ │ │ │ │俊憲即於前揭時間、地點，持徐佩華│ │
│ │ │ │ │所交付之毒品，以2,000 元之代價，│ │
│ │ │ │ │販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包│ │
│ │ │ │ │予黃富源1次，並收取價金2,000元。│ │
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