臺灣臺南地方法院民事判決 99年度勞訴字第26號
原 告 謝原益
被 告 台灣東洋彩光股份有限公司
法定代理人 澤村正志
訴訟代理人 劉豐洲律師
陳韋利律師
上當事人間請求確認僱傭契約存在事件，本院於民國99年9月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十九年五月二十一日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣參萬壹仟零陸拾伍元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣參萬柒仟玖佰貳拾柒元由被告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告本為被告公司倉庫組長，於民國95年8月23日遭被告公 司非法解僱，原告提起確認僱傭關係存在之訴，經本院95年 度勞訴字第44號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院 ）96年度勞上字第4號判決原告勝訴確定在案。而原告於96 年9月3日復職上班，被告公司將原告調職為新設立職位之「 環境維護員」，該職位之工作環境、內容與原告原任職之倉 庫組長並不相同，原告每月薪資減少新臺幣（下同）6,500 元。
㈡被告公司管理部經理張慶輝於99年5月10日16時40分突然拿 出一張「解職通知單」予原告，並稱原告有違反勞動基準法 （下稱勞基法）第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節 重大、第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，兩造間之 勞動契約（下稱系爭勞動契約）自99年5月21日起終止，並 要求原告自同年5月11日起停止到廠工作。被告公司僅憑一 張解職通知單，並未附具任何終止勞動契約之理由，即要求 原告自通知翌日起無庸再至被告公司上班，為原告所不服。 而原告於同年5月10日17時整下班刷卡完畢，員工識別證即 遭被告公司管理部總務課長龔育賢強行收走。原告於99年5 月11日仍照常前往被告公司刷卡上班（惟卡片已被收走）， 惟被告公司卻關閉大門，並派3位保全人員駐守，原告不得 其門而入。原告乃於同日向臺南市政府勞工處申請勞資爭議 調解，請求回復工作權。原告另於同年月12日以麻豆郵局第 78號存證信函通知被告公司其終止勞動契約之行為係違法， 兩造間僱傭關係仍繼續存在。原告又於同年月18日收到被告
公司委請萬國法律事務所以99年5月17日（99）萬豐字第001 7號之律師函，然該信函均為誣陷、抹黑原告之手段，內容 並非事實。事後，被告公司並於99年5月13日逕行將資遣費 及預告工資共208,394元匯入原告之台灣銀行薪資帳戶。 ㈢被告公司非法解僱原告，係因兩造曾於99年3、4月間在臺南 市政府勞工處及本院共有4件勞資爭議事件，致被告公司惱 羞成怒、倒果為因、不惜任何代價，非法解僱原告。被告公 司於勞資爭議期間非法解僱原告，已違反勞基法第74條第2 項「雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱、調職或其他不利 之處分」、勞資爭議處理法第7條「勞資爭議在調解或仲裁 期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動 契約或為其他不利於勞工之行為」之規定。
㈣原告於96年9月3日復職上班時，被告公司即已告知原告將不 會發給原告任何獎金，並百般刁難原告。原告雖遭遇如此困 境，仍準時上、下班，努力認真工作，做好自己份內的工作 。原告並無被告公司所稱違反勞基法第11條第5款不能勝任 工作之情事，亦無違反勞基法第12條第1項第4款違反勞動契 約情節重大之情形。被告公司終止系爭勞動契約，自不合法 。且被告公司一再胡亂指摘原告自96年9月1日起即違反勞動 契約情節重大，而在99年5月21日始終止勞動契約，顯已逾 越勞基法第12條第2項所規定30天終止勞動契約之期間，該 部分之終止亦屬無效。為此依據勞動契約之法律關係提起本 件訴訟，並求為判決如聲明所示。
㈤並聲明：
⒈確認原告與被告公司間僱傭關係存在。
⒉被告公司應自99年5月21日起至原告復職之日止，按月給付 原告31,065元，及自各該到期日之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告並無被告公司所指「能為而不為」之違反勞基法第11 條第5款所規定不能勝任工作之情事，且被告公司不得對 同一缺失以勞基法第11條第5款規定解僱，又被告公司未 採取任何之解僱的迴避手段，有違雇主解僱勞工之「解僱 最後手段性原則」：
⑴原告自96年9月3日復職上班迄今已2年8個月，原告每日 均依據被告公司「環境維護員工職掌實施要點」之內容 ，確實做好自己份內工作，將被告公司之環境整理的既 乾淨又漂亮，偶而在守衛室喝茶、上廁所，時間亦僅10 分鐘而已，絕無應作為而不作為或違反勞工忠誠履行勞 務給付義務之情事。
⑵被告公司提出原告自99年4月1日至5月10日停留守衛室 之總時數彙整表、99年4月1日至5月10日停留守衛室逾 20分鐘之彙整表等，均為被告公司所捏造之不實資料。 被證7、被證8及硬碟資料並不相符。且依據勞工安全衛 生法第11條（高溫場所工作之勞工之保護）之規定，在 高溫場所工作之勞工，雇主不得使其每日工作時間超過 6小時。
⑶被告公司提出99年4月1日至5月10日之安全維護錄影檔 案，亦為被告公司所捏造，而被告公司在廁所門口私自 裝設針孔攝影機，已涉及妨害秘密、侵犯隱私，其非法 蒐證所得證據之證據力令人存疑。
⑷被告公司之「環境維護員工職掌實施要點」第3條第2款 第2、3、4項要求原告午餐地點、茶水供應處、廁所使 用地點均在守衛室。因此，原告於守衛室喝茶、上廁所 ，與原告「不能勝任工作」無關，亦與原告「能為而不 為」、「可以做而無意願做」無關。
⑸被告公司提出之工作分配單、工作評核表及照片等均為 被告公司捏造之不實資料。蓋原告係依被告公司總經理 所特別訂定的「環境維護員工職掌實施要點」認真工作 ，並無工作分配單、工作評核表，實際上也不需要。況 被告公司一廠、二廠總面積為7,000坪，僅原告一名環 境維護員，要負責3台割草機，3套割草服裝輪流換洗， 採區域輪流的方式割完全部。原告每天確實有將份內工 作認真完成。原告負責被告公司全部廠區環境維護工作 ，草皮每天都要澆水，共有3個自動噴水馬達，10個草 皮自動噴水區域，原告要輪流切換開關閥分區噴水，每 半小時做切換1次，共要切換4次，每天必須花費2個小 時讓其自動噴水，故即使原告人在外面，或是在上廁所 ，也都是在工作。
⑹原告於95年4月1日因服務期間表現優良，由倉庫組員升 職為倉庫組長，絕無不能勝任工作之情事。而被告公司 於95年8月23日非法解雇原告，原告於96年9月3日復職 上班，被告公司即假藉原告不能勝任工作為由，將原告 由倉庫組長調職為環境維護員。然因勞工若對工作不能 勝任而受調職處分，雇主不得對同一缺失以勞基法第11 條第5款規定解雇（臺灣高等法院臺中分院98年度勞上 字第24號判決意旨參照）。
⑺再者，勞工縱有不能勝任工作之情事，惟以其情形並非 十分嚴重，自當採取對其影響較輕微之懲戒手段，藉以 達其維持經營秩序之目的，若未施以懲戒手段，即逕行
實施解僱，實難認符合勞基法第11條第4款終止勞動契 約之情形，此時雇主所為之勞動契約終止自屬無效（臺 灣板橋地方法院勞工法庭98年度勞訴字第161號判決意 旨參照）。然被告公司並未採取任何之解僱的迴避手段 ，被告公司解僱原告有違雇主解僱勞工之「解僱最後手 段性原則」。依據被告公司向臺南市政府報請核備之「 工作規則」，被告公司之懲戒權行使，依工作規則第51 條「應依情節輕重，予以警告、記小過、記大過或降調 等處分」之規定可知。被告公司在99年5月10日當天以 無預警的方式，要求原告明天不用去上班了，對原告逕 行施以解僱處分，實為達成解僱之目的而已，顯然被告 公司之懲戒解僱處分，並非被告公司最後、無法迴避、 不得已之手段。
⑻被告公司本無環境維護員此一職位，係原告於96年9月3 日復職當天才新產生的，被告公司現又為取消環境維護 員此一職位而非法解雇原告。被告公司係為節省成本， 不惜任何手段。被告公司非法解僱原告，原告並無不能 勝任所擔任工作之事實，原告之績效亦未達不能勝任其 所擔任工作之程度。況被告公司之倉庫正在徵求新人， 原告對於倉庫作業可謂駕輕就熟，被告公司似得採取調 職的方式為之。
⑼被告公司公司因心虛至今未提出自99年4月1日起至同年 5月10日止，裝設在廠房四周的34支監視攝影機之攝影 畫面檔案。依民事訴訟法第282條之1第1項之規定，法 院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證 之事實為真實。而該檔案足以證實原告每天確實認真地 完成份內工作。而被告公司提出被證7號、被證8號之錄 影檔案，為被告公司捏造之不實資料，都是靠剪接片段 取得，有欺騙、誘導取證之嫌，依法不能做為證據。況 且，被證7號、被證8號之檔案與原告不能勝任工作無關 ，亦與原告能為而不為、可以做而無意願做無關。 ⒉原告並無被告公司所指「濫用民事救濟程序，騷擾被告， 主觀上明顯無意工作」之違反勞基法第11條第5款所規定 不能勝任工作之情事：
⑴被告公司因95年8月17日之事件，違反內政部調動五原 則內涵第（三）項「對於薪資及勞動條件未做不利益之 變更，及管理權行使的濫用」之規定，原告請求被告公 司撤銷調職、記過之處分，因舉證不足而敗訴。 ⑵因被告公司未全部履行本院95年度勞訴字第44號、臺南 高分院96年度勞上字第4號確定判決所命之給付，原告
於96年9月10日聲請法院強制執行，被告公司因而提起 債務人異議之訴，該案於一、二審訴訟（即本院柳營簡 易庭96年度營簡字第708號、本院97年度簡上字第29號 案件）過程中，因被告公司分別於96年11月20日、97年 3月4日匯款39,101元、11,926元至原告設於永豐銀行之 帳戶，因被告公司已完全清償其債務，法院准予撤銷強 制執行，原告於債務人異議之訴中因此獲敗訴判決。 ⑶原告97年11月17日至27日間，依被告公司「環境維護員 工職掌實施要點」第3條第2款第1項之規定，被告公司 禁止原告進入所有廠房內，且於每個出入門設置刷卡門 禁鎖並張貼管制區域標誌，以致原告無法出席被告公司 早上會報，原告乃於96年9月29日向臺南市政府指控被 告公司就業歧視案，然因被告公司事後一概否認，並辯 稱該行為係管制外來訪客之用，致該就業歧視案不成立 。被告公司另委請萬國法律事務所以97年12月5日（97 ）萬豐字第0058號函（附懲戒通知書）通知原告。 ⑷被證10號之掛號信封、信函內容及96年10月25日郭綜合 醫院開立之診斷證明書（診字第131995號）係郭綜合醫 院所補開。第1張診斷證明書係郭綜合醫院於96年10月 10日所開立（診字第132028號），確實遭到訴外人龔育 賢擅自修改後，劃掉「螞蟻」兩字，再拿去給劉德銘醫 師蓋章。原告對此並不知情，亦未指使任何人寫該信函 寄給被告公司。該案經本院臺南簡易庭96年度南小字第 3566號、本院97年度小上字第30號審理，被告公司於98 年1月7日當庭提出勞工保險職業傷病門診單予原告，原 告於98年1月8日向全民健康保險局申請核退緊急傷病自 墊醫療費用，被告公司應給付原告急診掛號費250元。 而原告申訴經由勞資爭議調解，被告公司於98年5月13 日給付250元予原告。至本院臺南簡易庭96年度南小字 第3566號案件，則因原告舉證不足而敗訴。 ⑸被告公司自92年起每年中秋節前1天會發給全部員工1個 月中秋節獎金，唯獨原告沒有。原告於97年9月16日向 臺南市政府指控就業歧視案，並於97年10月3日向法院 起訴請求給付中秋節獎金，然被告公司辯稱係以考績為 核發與否考量，原告因舉證不足經本院臺南簡易庭以97 年度南勞小字第18號判決原告敗訴。至考績優劣人員提 報表為被告公司所捏造之不實資料。原告在91年至95年 之間，每年考績均在「A＋」至「A-」之間，至少也是 「B+」以上，而被告公司考績最低是「C」等。自原告 復職之後，被告公司新增考績「D」等（就是零），被
告公司並無其他員工考績為「D」等。被告公司係為拒 發中秋節獎金及年終獎金予原告，故意把考績打成「D 」等。
⑹原告於本院97年度簡上字第65號民事案件中，就所請求 96年中秋節獎金28,065元及遲延利息部分獲得勝訴判決 ，被告公司並因自知理虧，將原先記2大過處分改成記 小過，原告其餘請求則因舉證不足而敗訴。
⑺關於本院98年度勞訴字第9號、臺南高分院98年度勞上 易字第14號案件：原告98年1月6日當日確實在看自己的 手機，而臺南高分院將錄影光碟送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，無法辨識畫面中人所持之物係屬何物， 原告因舉證不足而敗訴。
⑻原告於99年3月29日依據強制執行法第4條第1項規定向 法院對被告公司聲請強制執行，而被告公司於99年3月 30日才以無摺存入憑條方式存入712元。嗣後再以律師 函通知原告，原告最快亦須至4月2日後始能知悉此事。 因此，原告於聲請強制執行之前，並不知悉債權即將獲 清償，絕無故意之犯意。
⑼原告對於本院98年度勞小上字第5號案件98年7月8日、8 月5日之準備程序筆錄，已因時間太久忘記。且該案之 受命法官勸諭兩造和解，開出有關該案出庭應訊（含原 審）全部改成「公假」之條件，原告為促進勞資和諧， 且被告公司同意撤回之條件，原告才撤回上訴。 ⑽關於本院97年度勞訴字第20號、臺南高分院97年度勞上 字第6號案件：原告對此並不知情，亦未指使任何人寫 該信函，原告係因舉證不足而敗訴。
⒊原告亦無被告公司所指勞基法第12條第1項第4款所規定違 反勞動契約情節重大之事由：原告之工作權益受侵害，僅 能透過行政救濟管道向臺南市政府勞工處申訴，或透過法 律程序提起訴訟，原告並無其他違反被告公司任何勞動契 約情節重大之情事。
⒋被告公司有違反勞資爭議處理法第7條規定之情事： ⑴被告公司非法解僱原告，原告認被告公司違反勞動法令 ，經行政院勞工委員會南區勞動檢查所派檢查員對被告 公司實施勞動檢查結果，被告公司確有違反勞資爭議處 理法第7條部分，已移由臺南市政府依法處理，而臺南 市政府勞工處以99年5月5日南市勞動字第09915523800 號函覆稱依勞基法第27條規定，限期被告公司於99年6 月5日前給付勞工公假工資。可證本件尚屬勞資爭議處 理法第7條所稱之勞資爭議期間。
⑵關於原告出庭而被告公司未給予公假部分，兩造於99年 4月1日於臺南市政府勞工處調解不成立。而原告於99年 4月1日再向臺南市政府勞工處申訴被告公司違反勞工請 假規則第8條及行政院勞工委員會85年1月13日台85勞動 二字第100419號函規定，亦即違反勞基法第43條規定者 ，應依據勞基法第79條規定，處以2,000元以上20,000 元以下罰款。而臺南市政府勞工處以99年5月5日南市勞 動字第09915523800號函稱依勞基法第27條規定限期被 告於99年6月5日給付勞工公假工資，就表示該案尚在勞 資爭議期間。
二、被告公司則聲明請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠原告有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事： ⒈按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝 任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之 工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務亦屬之；勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」， 不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不 能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可 以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 者亦屬之，最高法院86年度台上字第688號、86年度台上 字第82號民事判決可資參照。
⒉原告自96年9月1日恢復上班後，擔任環境維護員一職，工 作內容包含廠區外圍之環境維護（包括草地、植栽之整理 ）及警衛室玻璃、主管座車之清潔維護等。惟原告卻有如 下所述違反勞工應忠實履行勞務給付義務之情事： ⑴原告有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情事 ：
①原告自96年下半年開始至98年下半年，每年二次之考 績評核始終為Ｄ等，工作績效不佳，雖經被告公司依 規定不發給中秋節獎金（嗣後更名為年中評價獎金） 及年終評價獎金以示警告，但原告均未改善。原告曾 就97年之中秋節獎金起訴請求被告公司給付，惟被告 公司則於訴訟中提出工作評核紀錄及隨機留存之照片 （因被告公司不可能每天花費多餘人力監督原告，亦 無法預料有朝一日尚須於訴訟中提出原告平日工作情 況之照片），以證明原告自96年12月迄97年12月間均 未能忠實履行職務，甚且，由照片中雜草滋長之高度 觀之，可見原告任由雜草滋長之情況至少長達半個月 之久。嗣該案雖經本院臺南簡易庭以97年度南勞小字
第18號判決駁回原告之訴，然原告仍提起上訴，並辯 稱其工作範圍非如被告公司所主張，惟經被告公司提 出原告於另案即臺南高分院98年度勞上易字第14號之 原審所提出之平面圖，以證明原告虛偽陳述後，原告 又任意否認其未曾於原審提出該張平面圖，承審法官 曉諭原告若再任意否認，將依民事訴訟法第357條之1 規定處以罰鍰，原告情知理屈，乃撤回該案上訴而確 定。又被告公司一開始均以考績評核D等而未發給原 告中秋節獎金（98年度已改為年中考評獎金）及年終 獎金等影響較輕微之手段予以示警，希冀原告能知所 警惕而自行改善工作成果及提高工作績效，是被告公 司對原告確實已採取較輕微之管理手段。
②原告除工作績效不彰外，尚有於工作時間內長時間停 留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，惟因其正常之 工作範圍係位於廠房四周，並非固定於某一小區域內 ，且原告於警衛室內所處位置，又相當巧妙，正好於 安全維護攝影機之攝影角度外（因該處為洗手間）， 故被告公司直到99年5月初，始偶然發現上開情事。 被告公司乃請專人查對尚保存之安全維護錄影資料， 發現原告自99年4月1日起至99年5月10日表示終止勞 動契約之日止，於總工作時數212小時內，竟有將近 101小時停留於警衛室內而不工作，比例高達47.6％ 。縱從寬計算，將每次停留時間不足20分鐘部分扣除 ，原告亦有75小時停留於警衛室內而不工作，比例亦 高達35.3％。原告確有「能為而不為」、「可以做而 無意願做」之情事。原告上開消極不工作情事，顯已 超出任何雇主應忍受之範圍，更讓被告公司確認原告 主觀上有「能為而不為」「可以做而無意願做」之不 能勝任工作情事，參照前揭最高法院判決意旨，被告 依勞基法第11條第4款之規定，終止雙方間之僱傭契 約，即屬合法有據。
③被告公司雖於99年5月即已發現原告有於工作時間內 長時間停留於警衛室吹冷氣而不工作之情事，惟能追 查之資料僅至99年4月1日為止，之前之錄影資料已過 保存期限，而遭刪除，故被告公司僅能提出99年4月1 日起至99年5月10日之錄影資料。99年4月1日起至99 年5月10日之其他錄影資料，則因已過保存期限而遭 刪除，被告公司無法提供。
⑵原告自96年9月1日恢復上班後，因不甘被告公司將其調 任環境維護員一職，即一再濫用民事救濟程序，騷擾被
告公司，此亦可佐證其主觀上明顯無意工作：
①原告明知被告公司於臺南高分院96年度勞上字第4號 確認僱傭關係存在事件訴訟終結後，已依判決結果， 將扣除先前（無效）解僱時給付之預告工資及資遣費 後之餘額，存入原告薪資帳戶，惟竟欺瞞法院，謊稱 尚未受償，仍於96年9月10日持上開判決聲請強制執 行，使執行法院陷於錯誤而對被告公司黏貼封條查封 廠房，致使被告公司商譽嚴重受損。被告公司無奈， 乃委請律師提起債務人異議之訴，雖經一審法院詳敘 理由，依法撤銷執行程序，惟原告仍執意提起上訴， 仍遭駁回。
②原告明知自己確有「指使配偶於96年10月26日以匿名 限時掛號信函向被告公司總經理誣指上級主管龔育賢 竄改醫院診斷證明書」之行為，被告公司據以對原告 處以記1小過之懲戒處分，事屬合理、有據，惟原告 仍向法院訴請撤銷記過處分，並請求損害賠償20萬元 ，且於訴訟中一再飾詞狡辯「其未持有黑函所附診斷 證明書」、「不認識黑函字跡、黑函與其無關」云云 ，案經一審法院判決原告確有上述行為，惟原告仍執 意提起上訴，仍遭駁回。
③原告明知被告公司係依工作績效決定是否發給中秋節 獎金，且原告係因工作績效不佳而未獲發給97年度中 秋節獎金，惟原告不思檢討，竟於97年9月16日向臺 南市政府指訴，被告公司就此對原告有所謂階級之就 業歧視云云，且於97年10月3日向法院起訴請求被告 公司給付中秋節獎金。被告公司委請律師出席就業歧 視調查會議及出庭，解釋被告公司發給中秋節獎金之 依據以及原告工作績效不佳之事證，經臺南市就業歧 視評議委員會及法院明察秋毫，分別審定及判決原告 之主張不成立。
④原告為保留日後爭議工作範圍及事項之空間，連續自 97年11月17日至27日共9日，故意不參加部門主管所 主持之早上工作會報，經被告公司處以記1次警告之 懲戒處分後，原告始有改善。
⑤原告明知自己確有「於98年1月6日未經許可擅自攜帶 攝影器材攝錄被告公司廠房建築本體及四周環境」之 行為，被告公司對原告處以記1小過之懲戒處分，事 屬合理、有據，惟原告卻不思檢討，竟向法院訴請撤 銷記過處分，並請求損害賠償20萬元，且於訴訟中一 再飾詞狡辯，案經一審法院詳敘理由判決原告確有上
述行為，惟原告仍執意提起上訴遭駁回。
⑥原告就本院97年度簡上字第65號判決所命被告公司負 擔之712元訴訟費用聲請強制執行後，明知本院民事 執行處已向被告公司往來銀行發出扣押命令，且被告 公司已將712元存入原告帳戶，竟故技重施，非但不 主動撤回強制執行，更於99年4月14日向執行法院具 狀表示：「為陳報准許逕向第三人收取為強制執行事 」、「二、陳報本執行命令若扣押有所得時，應發移 轉命令」云云，意圖蒙蔽法院，使法院發出錯誤之執 行命令，以不法取得被告公司之財產。
㈡原告有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重 大之事由：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。又 勞基法第12條第1項第4款所謂「情節重大」，其審酌之要 點應非在致生重大損害，而係勞工有違反勞動契約之行為 ，雇主與勞工間之勞動契約會因該事由導致勞動關係受到 何種程度之干擾，據以論斷是否屬情節重大，且勞工依勞 動契約，有忠誠履行勞務給付之義務，是勞工若違反該義 務，以致破壞其與雇主間之信賴關係，致使其與雇主間之 勞雇關係受到嚴重干擾，實無法期待雇主採用解僱以外之 懲戒手段，而繼續與勞工維持勞雇關係時，應認為已屬情 節重大（臺灣高等法院97年度勞上字第76號民事判決可資 參照）。
⒉原告自96年9月1日恢復上班後，因不甘被告公司將其調任 環境維護員一職，除兩度欺瞞執行法院，試圖透過執行程 序，不法取得被告公司之財產外，尚一再違反工作規則， 經被告公司處以懲戒處分，仍不思檢討，濫用立意良善之 民事救濟程序，騷擾被告公司，致發生「能為而不為」、 「可以做而無意願做」之情事，核原告自96年9月1日以後 之行為，顯已嚴重違反忠誠履行勞務給付之義務，而破壞 其與被告間之信賴關係，致使雙方之勞雇關係受到嚴重干 擾，而無法期待被告公司採用解僱以外之懲戒手段，而繼 續與原告維持勞雇關係。是被告公司當得依勞基法第12條 第1項第4款之規定，以原告違反勞動契約情節重大為由， 終止雙方間之勞動契約。
㈢本件並無違反勞資爭議處理法第7條規定之情事： ⒈按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事 件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行 為，勞資爭議處理法第7條固有明文。又勞資爭議處理法
第4條、第8條所謂「調解期間」，係指自勞資爭議當事人 向直轄市或縣（市）主管機關提出依同法第10條規定記載 之調解書之時或主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議 當事人之時（見同法第9條）起，其因勞資爭議調解委員 會無法作成調解方案而視為調解不成立者（同法第19條） ，至直轄市、縣（市）主管機關將調解紀錄送達勞資雙方 當事人之時止（同法第20條）；其經勞資爭議調解委員會 作成調解方案者，至爭議當事人雙方同意並在調解紀錄簽 名而調解成立之時（同法第17條），或爭議當事人任一方 對調解方案不同意時（同法第18條）止（最高法院97年度 台上字第1459號民事判決可資參照）。
⒉原告於99年3月22日所提出之勞資爭議調解（原告提出之 ，於99年4月1日經臺南市政府召開調解會議，當場作成「 調解不成立」之結論），依最高法院97年度台上字第1459 民事判決意旨，原告於99年3月22日所提出之勞資爭議調 解之調解期間乃至99年4月1日止。被告公司於99年5月10 日通知原告終止勞動契約，自非在「勞資爭議調解期間」 。
⒊原告自擔任被告公司環境維護員以來，工作績效不彰，此 由原告自96年下半年開始，每年兩次考績評核成果均維持 D等。惟上開考核，係基於對原告受分派之工作執行狀況 及完成程度進行考評，尚無法因此得知原告竟於工作時間 內長時間停留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，直到99 年5月初被告公司始偶然發現上開情事，再緊急調閱尚仍 保存之安全維護錄影資料，赫然發現至少自99年4月1日起 原告有長期停留於警衛室吹冷氣之怠工情事，且停留警衛 室而不工作之比例高達工作時間之47.6%，被告公司始恍 然大悟原來原告自擔任環境維護員以來，工作績效不彰乃 係其消極不工作所致。是以，被告公司於99年5月初知悉 原告有消極不工作之情事後，隨即於99年5月10日通知原 告，以原告有勞基法第12條第1項第4款「違法勞動契約或 工作規則，情節重大」之事由，自99年5月21日起終止與 原告間之勞動契約，是被告公司自知悉原告有上開消極不 工作之情事後，隨即終止與原告間之勞動契約，並無違反 勞基法第12條第2項所規定30日期間之限制。 ⒋本件被告公司據以終止勞動契約之事由，與原告於99年3 月22日所提出之勞資爭議調解無關。
㈣原告主張被告公司未採取以較輕微之懲戒手段藉以達維持經 營秩序之目的，逕行實施解雇，實難認有符合勞基法第11條 第5款終止契約之情形云云，實不可採：
⒈按「因上訴人自93年間起，即由被上訴人依上訴人之業績 考核為工作能力欠佳列入觀察名單，93年第四季更列入淘 汰名單，經被上訴人通知及觀察一年餘後，仍未見上訴人 改善業績，被上訴人終予考評為不能勝任工作。則被上訴 人依勞動基準法第11條第5款之規定，經預告後終止兩造 間之僱傭契約，即屬有據。」（最高法院95年度台上字第 1797號判決可資參照）。
⒉原告自擔任被告公司環境維護員以來，長期工作績效不彰 （參原告96年下半年開始每年兩次考績評核之成果即可得 知，詳被證2號），被告公司一開始均以考績評核D等而未 發給原告中秋節獎金（98年度已改為年中考評獎金）及年 終獎金等影響較輕微之手段予以示警，希冀原告能知所警 惕而自行改善工作成果及提高工作績效，是被告公司對原 告確實已採取較輕微之管理手段。
⒊惟99年5月初被告公司偶然發現原告竟然於工作時間內長 時間停留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，且停留時數 占工作時間幾乎接近50%，上開消極不工作之情事，顯已 超出任何雇主應忍受之範圍，更讓被告公司確認原告主觀 上有「能為而不為」「可以做而無意願做」之不能勝任工 作情事，參照前揭最高法院判決意旨，被告依勞基法第11 條第4款之規定，終止雙方間之僱傭契約，即屬合法有據 。
㈤原告主張被告公司違反勞基法第12條第2項關於雇主依同法 第12條第1項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起 30日內為之之規定云云，顯不可採，理由如下： ⒈原告自擔任被告公司環境維護員以來，工作績效不彰，此 由原告自96年下半年開始，每年兩次考績評核成果均維持 D等可證。
⒉惟上開考核，係基於對原告受分派之工作執行狀況及完成 程度進行考評，尚無法因此得知原告竟然於工作時間內長 時間停留於警衛室內吹冷氣而不工作之情事，直到99年5 月初被告公司始偶然發現上開情事，再緊急調閱尚仍保存 之安全維護錄影資料，始赫然發現至少自99年4月1日起原 告有長期停留於警衛室吹冷氣之怠工情事，且停留警衛室 而不工作之比例竟高達工作時間之47.6%，被告始恍然大 悟原來原告自擔任環境維護員以來，工作績效不彰乃係其 消極不工作所致。
⒊是以，被告公司於99年5月初知悉被告有消極不工作之情 事後，隨即於99年5月10日通知原告，以原告有勞基法第 12條第1項第4款「違法勞動契約或工作規則，情節重大」
之事由，自99年5月21日起終止與原告間之勞動契約，是 被告公司自知悉原告有上開消極不工作之情事後，隨即終 止與原告間之勞動契約，並無違反勞基法第12條第2項所 規定30日期間之限制。
㈥原告主張被告公司因心虛不敢提出戶外34支監視錄影機於99 年4月1日至99年5月10日之錄影檔案云云；惟查：被告公司 提出之警衛室部分之安全維護錄影檔案，已足證原告確實於 被證8號所列之期間內均待在警衛室，此即可反推原告待於 戶外之時間，無須再提出其他戶外之安全維護錄影帶以為證 明。
㈦原告主張被證7號之錄影檔案是剪接片段取得，且被證7號及 被證8號均屬不實云云；惟查：被證7號之錄影檔案均係每日 上午8點至下午6點上班時間之連續錄影檔案，僅係因檔案太 大予以分割，原告此項主張顯非事實。另被證8號之原告停 留警衛室時數彙整表則是根據被證7號之錄影檔案記錄彙整 而來，對照錄影檔即可證實被證8號之彙整為真。 ㈧原告主張被告公司使其於高溫場所工作，違反勞工安全衛生 法第11條之規定云云；惟查：依據勞工安全衛生法授權制定 之「高溫作業勞工作息時間標準」所稱之「高溫作業」，係 指「於鍋爐房或鍋爐間從事之作業」、「灼熱鋼鐵或其他金
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