臺灣高雄地方法院民事判決 98年度重訴字第326號
原 告 甲戌○
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共 同
訴訟代理人 林榮和律師
被 告 Ｒ○○
訴訟代理人 黃金龍律師
複代 理 人 楊岡儒律師
上當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國99年10月5 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對祭祀公業許籐之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄縣大社鄉○○段第141 、612 地號（日 治時期為觀音中里三奶壇庄451 、66地號，下稱日治時期45 1 地號、66地號）土地，為許籐所有，許籐乃許結之三子， 惟許籐亡故後無嗣，許籐之遺產本應由許結之長子許陽、次 子許陳、四子許蒲繼承，然未辦理繼承登記，由許陽、許陳 、許蒲設立祭祀公業許籐，將上開612 地號土地（下稱系爭 土地）作為祀產，原告分別為許陽、許陳、許蒲之派下男系 子孫，原告對於系爭祭祀公業有派下權存在，然被告意圖霸 佔祀產，計謀解散祭祀公業許籐，而向高雄縣大社鄉公所申 請核發派下證明書，以變賣祀產，經高雄縣大社鄉公所公告 徵求異議，原告於法定期間內提出異議，被告申復否認原告 之派下權，原告自有起訴確認派下權存在之必要，爰依法提 起本件確認之訴。並聲明：確認原告對於祭祀公業許籐之派 下權存在。
二、被告則以：祭祀公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設 立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派 下權，原告主張其為許籐之繼承人，對祭祀公業之財產有繼 承權，顯有違誤，原告應對自己祖先何人為系爭祭祀公業之 設立人，且該設立人與原告有何繼承關係，先負舉證責任， 以證明其派下權存在，否則其訴即無理由。且高雄縣大社鄉 ○○段第141 地號土地，在日治時期亦登記為祭祀公業許籐 之祀產，並無原告所稱許籐另有私有財產可言，又祭祀公業 許籐享祀人許籐之牌位，一直為被告祖先奉祀祭拜，最早管 理人（設立人）登記為許樟，後變更為長男許老吉，許老吉 過世後，由後代即被告與許明長、許明人（已過世）之子許 珀瑞奉祀祭拜，被告為祭祀公業許籐之派下子孫，至為明確 等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。三、兩造爭執及不爭執事項：
㈠下列事項為兩造所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、 第279條第1項規定，堪信為真實：
⒈許籐乃許結之三子，許結之長子為許陽、次子為許陳、四 子為許蒲。
⒉許藤亡故後絕嗣。
⒊系爭土地登記為祭祀公業許籐之祀產。
⒋被告向高雄縣大社鄉公所申請核發派下證明書，經高雄縣 大社鄉公所公告，原告於法定期間內提出異議，被告則申 復否認原告之派下權。
㈡本件爭點：祭祀公業許籐之設立人為何人？原告對於祭祀公
業許籐是否享有派下權？
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第條第項定有明文。又法律關 係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事 訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上 字第1922號判例要旨參照）。經查，本件原告主張系爭祭祀 公業係由許結之長子許陽、次子許陳、四子許蒲以許籐之遺 產所設立，且原告均為許陽、許陳、許蒲之派下男系子孫， 依法享有系爭祭祀公業之派下權。惟被告於民國98年間，向 高雄縣大社鄉公所申報祭祀公業許籐派下全員系統表及現員 名冊時，未將原告列入派下員，否認原告對於祭祀公業許籐 之派下權存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且 此危險得以對於被告之確認判決除去，應認原告有即受確認 判決之法律上利益，並得依上開規定提起本件確認之訴。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。準此，徵諸台灣之祭祀公業多設立於前清或日治 時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由， 輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易， 如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。 故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料 ，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定 ，始不失衡平之本旨。本件原告起訴請求確認對於祭祀工業 許籐有派下權存在，須證明祭祀公業許籐設立人為何人，惟 祭祀公業許籐設立年代久遠，諸多事證散佚，登記文件不足 （詳下述），依上揭說明，尚非得依一般舉證責任之法則苛 令原告為具體之證明，而應斟酌卷內調查所得全部事證，為 綜合之判斷。
㈢原告主張許籐為許結之三子，亡故後無嗣，由許結之長子許 陽、次子許陳、四子許蒲共同繼承其遺產，並捐助遺產中之 系爭土地設立祭祀公業許籐，由後代子孫奉祀等情，被告則 抗辯祀產係由被告先祖許樟所有，祭祀公業許籐為許樟捐助 設立等語（見本院二卷第129 頁）。經查，關於祭祀公業許 籐祀產來由，本院先後向高雄縣大社鄉公所函詢結果，系爭 土地鄰地即日治時期451 地號土地所有權人記載為許籐，系 爭土地所有權人記載為祭祀公業許籐，登記日期均為36年11 月13日，此有重造前之人工登記簿謄本（即光復初期土地舊 簿謄本）附卷可稽（見本院二卷第19-22 頁）。至於系爭土
地日治時期之登記簿謄本，則已無從得知，亦無資料可供審 酌，業據高雄縣大社鄉公所函覆在卷（見本院一卷第73-74 頁）。準此，許籐究竟何時亡故？遺產為何？由何人繼承？ 祭祀公業許籐究係何人所設立？等節，須賴其他其他事證以 為斷。
㈣按祭祀公業之設立人，係指「捐助財產設立祭祀公業之自然 人或團體」，派下員係指「祭祀公業之設立人及繼承其派下 權之人」，祭祀公業條例第3 條第2 款、第4 款前段分別定 有明文。又台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總 稱，其設立方式，依習慣有以太祖為享祀人而採取廣泛之族 人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家 產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者 ，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（ 參見法務部93年5 月編印之台灣民事習慣調查報告第703 、 712 、740 、741 頁）。
⒈依系爭土地上開登記簿謄本所載，祭祀公業許籐原列許樟 為管理人，嗣管理人變更為許樟之長子許老吉，而管理人 僅係管理祭祀公業之人，與祭祀公業之設立人係捐助財產 之人顯然不同。且依卷內許合順族譜記載（見本院一卷第 19 -36頁），三房許結係許合順族譜之第四世，許籐為第 五世，許樟係第八世，許老吉為第九世，許樟與許籐相隔 3 個世代，尤難認定許樟於許籐亡故相隔約數十年之3 個 世代後，單獨捐助自己之財產設立祭祀公業許籐。反之， 許籐亡故後無嗣，此為被告所不爭，依上開許合順族譜所 載，許籐為許結之三子，其亡故後有許結之長子許陽、次 子許陳及四子許蒲，應為共同繼承許籐遺產之人，即無疑 義。
⒉許籐亡故時間及所留遺產卷內固無直接登記資料可考，但 日治時期451 地號土地於36年11月13日仍登記為許籐所有 ，可知許籐亡故後非全無遺產。準此，因許籐無嗣，為使 其得同享後代親族子孫之奉祀，以一定之祀產設立祭祀公 業，自屬合情之論。而依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係 由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，台灣之祭祀公業 ，十中八九屬於此類（參見上開台灣民事習慣調查報告第 760 頁）。是許籐亡故後既有遺產，欲設立祭祀公業使其 享有奉祀，自無另由其他人甚至後代親族捐助自己財產為 許籐設立祭祀公業之必要。據此，系爭土地依卷內登記資 料，均僅記載為祭祀公業許籐所有，雖無法直接證明係許 籐生前所有之財產，但許籐亡故後留有遺產，係由許陽、 許陳及許蒲共同繼承，佐以上開台灣民間習慣及登記資料
，祭祀公業許籐係由許陽、許陳及許蒲以許籐之一部分遺 產捐助設立，應由該3 人及其繼承人為派下員，自堪認定 。
㈤被告雖抗辯祭祀公業許籐係因許籐生前無子嗣，基於孝道倫 理，乃由許結之次子許陳，將其三子許印過繼給許籐，以傳 其香火，許籐亡故後，其牌位即由許印視為其祖先牌位進行 年節祭祀，並繼承系爭2 筆土地（即上開日治時期451 地號 及66地號土地），而許印有2 子即長男許學而及養男許諦， 因許學而所生四子均絕嗣，故許學而死後，系爭2 筆土地即 由許諦單獨繼承，許諦死後，系爭土地由許諦之長子許赤及 次子許樟共同繼承，但因許赤不願再祭祀許籐牌位，故將繼 承部分轉讓給許樟，許樟乃將系爭2 筆土地捐助後設立祭祀 公業許籐，並擔任第一任之管理人，而管理人係有權處分祀 產之人，此即許樟擔任祭祀公業許籐第一任管理人之由來等 情（見本院二卷第15-1 6頁），然查：
⒈祭祀公業許籐之祀產僅限於系爭土地，並未包括日治時期 451 地號土地，此有系爭土地及日治時期451 地號登記資 料附卷可憑（見本院一卷第12、75-84 頁），被告此部分 所述已有不合。且依上開許合順族譜所載，並未有關許印 於許籐生前即過繼給許籐之記載，仍列載許印為許陳之三 男（見本院一卷第36頁），亦難遽認許印於許籐生前即已 過繼甚至出養為許籐之子嗣。
⒉又系爭土地雖先後登記許樟、許老吉父子為管理人，但許 樟是否為第一任管理人，尚無資料可供審認，且祭祀公業 有選任管理人時，管理人固得依祭祀公業管理規約，對外 代表祭祀公業行使權利，但非謂管理人即為捐助財產設立 祭祀公業之人，被告以許樟為祭祀公業許籐之管理人，故 應為祭祀公業許籐之設立人，尚非可採。
⒊至於被告另抗辯許籐之牌位向來由許印之後代子孫奉祀一 節，經本院前往訴外人許柏瑞位於高雄縣大社鄉○○路29 、29之1 號住處勘驗結果，略以：「祭祀公業許籐牌位設 置在上址二樓廳堂，廳堂右側另有許氏歷代先祖牌位，左 側祭祀公業許籐牌位前有香爐，香爐內有數十枝已燃燒完 畢之香枝，但牌位上除祭祀公業許籐之字樣外，並無許籐 何時亡故及起祀時間之記載」，有勘驗筆錄在卷可按（見 本院二卷第145 頁）。依許柏瑞於勘驗當日所述，該許籐 之牌位係大約5 、6 年前所設置，設立在該址之原因係原 設置之矮厝倒塌後，叔伯陸續搬離，所以將牌位放在該處 等語，被告則補陳本來設置地點就是該址隔壁，因颱風房 屋倒塌後導致牌位毀損等語。按祖先牌位，係民間用以供
奉祖先並代表祖先靈位之象徵，其上通常會記載享祀祖先 之生辰、忌日等日期，錄供後人憑悼追思，故縱使牌位已 經毀損，但重置更新牌位時，必將上開應恭載之祖先生忌 ，照舊錄記，始符事理。然上開許籐牌位僅有「顯考許公 籐神位」等字，別無其他文字記載，有本院拍攝之該牌位 相片可憑（見本院二卷第143 頁）。準此以言，該許籐牌 位是否由許印及其後人許樟、許老吉以迄被告持續奉祀， 尚有疑義，不足為被告有利之認定。
⒋如上所述，台灣之祭祀公業依習慣係以其設立方式，依習 慣通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立為常態， 被告抗辯係許樟單獨設立此一事實則為變態，依上揭所述 舉證責任分配原則，應由被告就祭祀公業許籐係許樟單獨 捐助財產設立之事實負舉證責任。茲依卷內事證既不能證 明祭祀公業許籐係許樟單獨設立，被告抗辯祭祀公業許籐 係許樟單獨設立云云，自非可採。
五、綜上所述，原告主張祭祀公業許籐係許陽、許陳及許蒲3 人 以繼承自許籐之一部分遺產所設立，且原告均為許陽、許陳 及許蒲之直系血親男系子孫，依法享有祭祀公業許籐之派下 權，堪予採信。從而，原告起訴請求確認原告對祭祀公業許 籐之派下權存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後與判決結論不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
民事第三庭 法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 陳瓊芳