臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2230號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院99年度訴字第126號號，中華民國99年5月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6015號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話機具壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年6 月28日下午，劉正堯撥打給甲○○所有之門號0000000000號 行動電話，聯絡購買100公克愷他命，甲○○即於同日晚上7 、8時許，至臺北市北投區○○○路244巷26號「聖雲宮」， 以新臺幣（下同）3萬1千元之價格，向蔡孟晉（綽號「阿寶 」，涉嫌違反毒品危害防制條例案件由臺灣士林地方法院審 理中）販入第三級毒品愷他命100 公克後，再以上開電話與 劉正堯聯絡交易地點，而於98年6月29日凌晨4時許，在臺北 市○○○路○段114號前，以3萬5千元之價格將上開毒品愷他 命轉賣予劉正堯牟利（劉正堯涉嫌違反毒品危害防制條例案 件另於臺灣花蓮地方法院審理中），嗣劉正堯為警查獲後， 供出毒品愷他命來源，於99年4 月27日上午12時許，由警持 臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺北市○○ 區○○路1段197巷25弄2 號甲○○住處，拘提甲○○到案， 始查知上情，甲○○於偵查及審判中均自白犯行，再經甲○ ○供述而於99年7月8日上午9時45分許破獲前手蔡孟晉。二、案經花蓮縣警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事
人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以 外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均 表示同意有證據能力（見本院卷25至27頁），迄至言詞辯論 終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證 據，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○迭於警詢、偵查、 原審及本院審理中坦承不諱（見偵查卷第14至17頁、第152 頁、第164頁、原審聲羈卷第4頁、原審卷第7頁背面、第48 頁背面、第73頁背面、第77頁，本院卷第24頁背面、第78頁 ），核與提供被告電話號碼給劉正堯之證人林佑霖、向被告 購買毒品愷他命之證人劉正堯、陪同劉正堯北上於上開時地 向被告購買毒品愷他命之證人王家濠、林勝樺、徐揚皓等人 之證述情節大致相符（見偵查卷第161至163頁），並有證人 劉正堯指認與被告交易毒品愷他命之地點現場照片2 幀（見 偵查卷第112頁）、 被告駕駛至上開毒品交易地點之車牌號 碼1666-QM號自小客車車籍查詢資料1紙（車主為被告之母張 耘禎，偵查卷第129頁） 在卷可稽，堪認被告上開任意性自 白與事實相符，應可採信。
㈡證人林佑霖證稱：劉正堯問伊在臺北誰有在賣毒品愷他命， 伊便提供被告之行動電話號碼給劉正堯，劉正堯自己與被告 聯絡，直接與被告洽談購買毒品愷他命，伊並未介入，事後 聽劉正堯說有向被告買愷他命100 公克，買多少錢伊不知道 等語（見偵查卷第162頁）， 證人劉正堯證稱：林佑霖只告 訴伊被告之電話號碼，林佑霖自己並未出面，伊在電話中直 接問被告有無愷他命，談妥100 公克愷他命價格3萬5千元， 並約定時間地點，林佑霖知道伊要向被告買愷他命，林佑霖 提供被告之電話號碼給伊後就未再參與等語（見偵查卷第16 1頁）， 被告復供稱：林佑霖問伊有無愷他命可以賣，後來 是劉正堯來向伊買，伊沒有給林佑霖錢，伊與劉正堯是現金 交易，伊把3萬1千元拿給「阿寶」，其餘4 千元自己留下來 等語（見偵查卷第152頁）， 依前開二位證人及被告之供述 參互以觀，被告販賣上開毒品愷他命之數量、價格、交易地 點，均係被告自行與劉正堯接洽，買賣價金亦係由被告收取
，並無與林佑霖朋分，林佑霖雖介紹劉正堯與被告聯絡，惟 僅係提供被告之電話號碼予劉正堯，復無其他事證可認被告 與林佑霖就本件販賣犯行有何犯意聯絡、行為分擔，尚難遽 以林佑霖為本件共犯，堪認上開犯行應係被告單獨所為。 ㈢所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販 入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利， 則非所問。況愷他命毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴 予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無故為毒品買賣之工作。 查被告於偵查中供稱：「我問石牌的「阿寶」有沒有100 公 克的愷他命，他說有，我問他我跟你買3萬1千元可以用多少 錢轉賣出去，他說用3萬5、3萬6一定可以賣出去」等語（見 偵查卷第152頁）， 而被告嗣後以3萬5千元販賣予劉正堯， 確有獲利4 千元，足證被告購入上開毒品愷他命之目的，即 係為轉賣賺取其中價差謀利，其營利之意圖甚明。況被告與 劉正堯僅係因本次購買毒品，透過林佑霖之介紹而認識，彼 此間並無交情，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，被告豈有甘冒重刑之風險而為劉正堯取 得愷他命毒品之理。被告上訴意旨雖請其僅係受證人林佑霖 再三請求而出面買受愷他命，4 千元係走路工，且係買受毒 品之人知情下主動交付，絕非販賣所得云云，然被告既因本 次販賣毒品之犯行取得4 千元之價差，則該利得並不因被告 主觀上對該利益屬性之認定與解釋不同、或買受者對販賣者 因而取得利益一節知情與否而改變其確實從中獲利之本質， 且此亦不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣愷他命 ，有營利之意圖及事實，足堪認定。
㈣綜上，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，堪以 認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定， 應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素 所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文 。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標 準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總 統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力 。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「 本條例自公布後6 個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正 草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會
每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級 毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布 ，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規 定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例 之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及 相關法規之配合修正」，上開規定顯係因應此次修正之需， 始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引 此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則 ，自公布日起算至第3 日發生效力。經查，毒品危害防制條 例第4、11、11之1、17、20、25條於98年5 月20日經總統以 華總一義字第09800125141 號令修正公布，依上開說明，修 正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。本件被 告犯罪行為時間在上開毒品危害防制條例修正條文生效後， 揆諸前揭說明，自應適用修正後即行為時毒品危害防制條例 之規定，不生新舊法比較之問題，先予敘明。
㈡核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品既遂罪。其為販賣而持有第三級毒品愷他命之 低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又按販賣 毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目 的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。即意 圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；但 如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃 接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認 基於單一犯意之接續行為。被告甲○○意圖營利向蔡孟晉販 入第三級毒品愷他命後，只有一次賣與鄭正堯之行為，其販 入及賣出為接續行為，應僅論以一罪。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項定有明文。又依 該條第1、2項修正立法理由觀之，前者（第1項） 乃為有效 追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為 人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者， 即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2項） 則為使刑事 案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人 於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是修正後上開二 項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合 之當然吸收關係可言，自應依刑法第71條第2 項規定，當先 適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例 第17條第1 項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判
決要旨參照）。復按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍 、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之 公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言 （最高法院98年度台上字第7614號判決參照）。查本件被告 被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑。被告於99年4月27日為警查獲 後之警詢時，即具體供出其販賣予劉正堯之毒品愷他命係向 住居於臺北市北投區○○○路244巷22號上雲宮 （實係同巷 26號「聖雲宮」）、綽號「阿寶」之人販入，並於同日在檢 察官偵訊時再度供承上情（見偵查卷第15至16頁、第152 頁 ），嗣花蓮縣警察局因而循線追查偵辦，並於99年7月8日破 獲蔡孟晉（綽號「阿寶」）到案，而蔡孟晉於警詢亦坦承被 告於98年6月29日左右至其臺北市北投區○○○路244巷26號 「聖雲宮」向其購買3萬1千元愷他命等情，此有花蓮縣警察 局99年9月3日花警刑字第0990040153號函附之移送書、偵訊 筆錄、指認照片、拘提逮捕通知書、搜索票、搜索扣押證明 筆錄、扣押物品目錄表、販毒照片等文件在卷足憑（見本院 卷第39至65頁）。且蔡孟晉販賣第三級毒品予被告甲○○之 犯行，亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由臺 灣士林地方法院審理中，有臺灣士林地方法院檢察署99年度 偵字第9384號起訴書、本院被告（蔡孟晉）前案紀錄表在卷 可考（見本院卷第32至36頁）。是被告供出毒品來源，因而 查獲蔡孟晉販賣毒品，亦應再依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於警詢及偵查 中即已供出毒品來源，檢警並因而查獲其前手蔡孟晉販賣毒 品罪等情無誤，原判決未及審酌，而未適用毒品危害防制條 例第17條第1 項規定予以減輕其刑，容有未合。㈡按毒品危 害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主 義。故凡犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯 罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。被告持 用其所有門號0000000000號行動電話作為本件販賣毒品之工 具，雖該門號現已停用，仍應依上開規定就SIM 卡諭知沒收 或追徵價額，原判決徒以被告供述該SIM 卡已丟棄云云，率 不為沒收或追徵價額之諭知，尚有未洽。被告上訴意旨執其 供出來源卻未獲減刑寬典，而指摘原判決不當，非無理由， 且原判決另有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，
增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已 生危害，兼衡其犯罪之動機、手段、僅販賣毒品1 次、智識 程度及其犯後坦白認錯，節省司法資源及社會成本，並供出 來源，協助杜絕毒品氾濫，已有悔過之具體表現等一切情狀 ，量處有期徒刑1年4月，以示儆懲。被告販賣第三級毒品愷 他命所得3萬5千元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。被告持用門號0000000000號行動電話與劉 正堯連繫毒品愷他命買賣事宜，該0000000000門號SIM 卡申 請人、插用該門號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話機具均為被告 所有，經證人劉正堯、被告供述在卷（見偵查卷第12頁、第 161頁、原審卷第49頁、第76頁背面）， 並有遠傳電信股份 有限公司99年5 月14日函覆行動電話門號0000000000號客戶 資料1紙在卷可稽（見原審卷第45至46頁）， 堪認上開行動 電話機具1支（含0000000000號SIM卡1張） 為被告所有供本 件犯罪所用之物，雖未扣案，揆諸前開說明，仍依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定宣告知沒收，並諭知如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。
五、公訴意旨另以：被告年輕力壯，不思正途營生，販毒牟利， 顯懶惰成習而犯罪，請求諭知刑前強制工作云云。惟按，保 安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化 、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與 保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助 行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格， 期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分 中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念 或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技 之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生 活。刑法90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰 成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。 」，係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣 告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及 對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院 視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以 達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日 常之惰性行為，乃一種犯罪之習性（最高法院94年度台上字 第6611號判決參照）。經查，被告於本件犯罪前未曾因犯罪 經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽 ；又被告供稱：其於98年6 月間擔任DJ工作，按時計酬，每 小時收入約200元至300元，收入不固定，所得用以購買毒品
愷他命供己施用，每月施用1次，98年9月至遭羈押前，伊在 臺北市○○區○○路美仕服飾店上班，每月薪資2萬5千元， 伊最後1次施用毒品愷他命是99年2 月間等語（見原審卷第8 至9頁、偵查卷第14頁），衡以被告於99年4月27日為警查獲 後經採集尿液送驗，檢驗結果為安非他命類、鴉片類、愷他 命均呈陰性反應，有花蓮縣警察局99年5 月17日花警刑字第 0990021479號函附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告、偵 辦毒品案件涉嫌人尿液採集送驗記錄表各1 紙在卷可稽（見 原審卷第56至59頁），堪認被告於本件案發前收入不穩定， 為支應施用毒品之開銷而起意販毒謀利，於99年4 月間已未 施用任何毒品，且有正當工作，尚難認被告有何犯罪成習之 情事，復無事證足認被告有犯罪習慣、遊蕩或懶惰成習而賴 犯罪維生，尚難認符合上開刑法第90條第1 項規定之要件， 爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。