臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2233號
原 告 陳志賢
訴訟代理人 陳明良 律師
被 告 台灣省桃園農田水利會
法定代理人 黃金春
訴訟代理人 吳東霖 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國99年10月6 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項；
一、本件原告法定代理人原為李總集，嗣由黃金春接任法定代理 人，並於民國99年6 月21日具狀承受訴訟，有聲明承受訴訟 狀乙紙在卷可稽（見本院卷第70頁），於法並無不合，應予 准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 查原告起訴時訴之聲明第1 項為：被告應將桃園縣龜山鄉○ ○段第638 、649 地號上所興建溝渠（面積約94平方公尺， 如起訴狀附圖㈠黃色部分）拆除，並將該溝渠所占用土地騰 空返還原告；嗣原告於98年12月31日以民事更正聲明狀變更 上開聲明為：被告應將桃園縣龜山鄉○○段第638 、649 地 號上所興建溝渠（其中第638 地號部分面積為77.5平方公尺 、第649 地號部分面積為16.5平方公尺，如起訴狀附圖㈠黃 色部分）拆除，並將該溝渠所占用土地騰空返還原告；嗣原 告於99年10月4 日以民事更正聲明暨準備㈣狀變更上開聲明 為：被告應將在桃園縣龜山鄉○○段第638 地號土地上如附 圖所示A 、E 、F 部分（面積共78.04 平方公尺）及同地段 第64 9地號土地上如附圖所示B 、C 、D 部分（面積共 15.47 平方公尺）所建造之鋼筋混凝土與砂石構造溝渠及其 他地上物拆除，並將所占用土地（如附圖A 、B 、C 、D 、 E 、F 部分）騰空返還原告。經核原告上開變更係屬減縮應 受判決事項之聲明且其請求基礎事實同一，按諸前揭規定要 無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、緣坐落桃園縣龜山鄉○○段638 、649 地號土地（下稱系爭
土地）為原告所有，且經都市計畫土地使用分區編定為工業 區及綠帶用地，有土地登記謄本及都市計畫土地使用分區（ 或公共設施用地）證明書等影本為證（原證1 、2 ）。詎被 告未於系爭土地附近所有之同地段629 、633 、653 地號等 3 筆水利地興建溝渠，反竟於46年間未經系爭土地原所有權 人謝阿來同意且不顧抗議反對，強制無權占用系爭土地建築 溝渠（下稱系爭溝渠），此觀證人詹俊欽、吳淑月於本院99 年6 月30日言詞辯論期日證詞可資證明（見本院卷第94、95 、96頁及背面），是被告除顯違法使用土地外，亦侵害原告 土地所有權。原告雖曾催告被告將溝渠拆除及返還所占用土 地，惟被告竟拒絕辦理。為此，爰依民法第767 條物上請求 權規定，提起本件訴訟。
㈡、至於被告陳稱系爭土地於日據時代即為灌溉水路云云，完全 不實，蓋日據時代於系爭土地附近之溝渠水路，乃係經過被 告所有之同地段633 、653 、656 、662 地號等水利地，詳 如原告所提出附圖所示橘色部分（見本院卷第45頁），並無 經過系爭土地。又被告援引被證1 之土地登記謄本，指稱系 爭土地於57年4 月4 日變更地目為水，故至少於該日前應即 供灌溉水路使用，乃依農田水利會組織通則第11條第2 項規 定主張得使用系爭土地云云，全無理由，蓋以被證1 土地登 記謄本之舊地號為龜山鄉○○○段番子窩地號340 之59號， 而新地號為龜山鄉○○段659 地號（原證4 ），該土地距離 系爭土地約20餘公尺，為一塊與系爭溝渠垂直之橫向道路用 地，與系爭土地毫無關係。況依中央法規標準法第5 條規定 ，關於人民之權利或義務者，應以法律定之，而農田水利會 組織通則為命令，該農田水利會組織通則第11條第2 項規定 「原提供為水利使用之土地，應照舊使用…」乃係就人民土 地之使用權為限制規定，顯與前揭中央法規標準法規定抵觸 ，則依憲法第172 條規定，該農田水利會組織通則第11條第 2 項規定根本無效；又縱令該通則規定有效，亦係以經土地 所有權人同意為被告使用土地之前提，惟本件被告未經土地 所有權人同意，甚以強制占用方式據為己用，顯與其所述農 田水利會組織通則立法本旨不符，自欠缺占用之權利基礎， 並無適用該通則之餘地。又被告陳稱物上請求權應受民法第 765 條限制，而農田水利會組織通則第11條第2 項即係民法 第76 5條所指之其他法定限制云云，原告並不同意，蓋民法 第76 5條限制範圍係限制人民使用土地，並未涉及政府機關 取得土地之使用權源，關於權源仍應依民法或相關行政規定 ，故農田水利會組織通則仍應以取得土地使用權為前提，而 非以該通則即作為強行佔用依據（見本院卷第120 頁背面）
。
㈢、至於被告以系爭土地之寬度較其所有同地段633 、653 、65 6 、662 地號水利用地為寬，地勢較高，流線較短，並以此 水路係發展農業及排水所需為由，稱其係有權占用等語，並 無法律依據。蓋人民之財產係受憲法保障，當國家依憲法第 23條規定有使用人民土地之公益必要時，應依土地法土地徵 收相關之法定程序合法取得土地所有權或使用權，如未依相 關法定程序，自欠缺使用土地之法律權源。況且，被告現占 用系爭土地所建溝渠之寬度與其上開所有土地寬度大致相仿 ，高度亦無明顯差別，部分甚至還比被告上開所有土地為低 ，又原水路係由南往北流，於同地段637 、631 地號間分岔 流經同地段633 、653 、656 、662 地號，而與系爭溝渠於 遠端交接，原水路自分岔後所流經之距離顯較系爭溝渠為短 ，並無回勾形狀之情形（見本院卷第45頁）。再者，灌溉農 田之溝渠應保持一定水位、流量與清澈，俾供農民隨時引用 ，惟依原證7 之照片顯示，該溝渠積滿污泥垃圾，水流量少 且緩並呈現與被告所稱流向之逆流即由東北流向西南狀態， 顯見該溝渠並非供灌溉用，而係棄用之污水溝，故被告稱該 溝渠為流往東北供灌溉農田之用云云，即顯與事實不符，此 觀證人詹俊欽、吳淑月於本院99年6 月30日言詞辯論期日證 詞亦可資證明（見本院卷第95頁背面、97頁）。至於被告所 有同地段629 、633 、653 地號土地上之廠房並非原告所有 ，亦非原告所建，僅係原告向第三人承租。
㈣、又證人王文範、蔡安然均係農田水利會小組長，即為被告僱 用人，渠等證詞難免偏頗被告，且亦與本院現場勘驗狀況矛 盾，自不足採信。另就桃園縣政府99年8 月19日府水區字第 0990310671號函所載（見本院卷第143 頁），原告無法認同 ，蓋以水利法第46條係以合法取得土地所有權及興建之水利 建物方有適用，茲被告係擅自強占使用並未取得土地使用權 等情均已如上述，依法本即應拆除並返還予原告，桃園縣政 府並無同意與否之立場，僅於政府因公益需用私人土地，合 法取得土地使用權及設置水利設施後，如需變更，才應經主 管機關同意。苟如被告所稱為公共利益而違法取得建造之溝 渠變更亦應經主管機關同意，則政府儘可以公益為由搶占人 民土地並於興建公共設施後，再以公共設施之拆除應經主管 機關同意而主張不得排除侵害，如此何需土地徵收條例？復 由上開函文所示，被告占用系爭土地，確未曾辦理任何徵收 等取得合法使用土地事宜，益徵被告無權占用系爭土地。再 觀諸行政院農業委員會民99年9 月14日農水字第0990030566 號函所載（見本院卷第151 至154 頁），南崁圳即系爭溝渠
建造之初固係為灌溉之用，惟依證人詹俊欽、吳淑月於本院 99年6 月30日言詞辯論期日證詞可知，系爭溝渠於20餘年前 已因水資髒污而無法供耕作使用；又該函另稱2 座水門中之 圳路側水門平時關閉，僅於大雨或颱風來襲時依規定操作云 云，惟本院於6 月間平常日（即前後、當日並無豪大雨或颱 風來襲）到場勘驗時，圳路側水門並非關閉而係開啟，顯可 懷疑被告於經濟水利署、行政院農業委員會99年9 月7 日會 勘前事先將圳路側水門關閉，造成會勘人員誤解，則行政院 農業委員會以前揭被告於會勘時將平時開啟之圳路側水門關 閉情形，作為判斷稱系爭溝渠尚有灌溉功能，自有誤會。況 無論該溝渠是否仍有灌溉功能，該溝渠之興建未經原土地所 有權人同意，且係以強制力占用他人土地，更未取得土地使 用之合法權源已如前述，原告依民法第767 條規定主張物上 請求權，請求排除被告對原告所有權之侵害，自有理由。㈤、並聲明：被告應將在桃園縣龜山鄉○○段第638 地號土地上 如附圖所示A 、E 、F 部分（面積共78.04 平方公尺）及同 地段第649 地號土地上如附圖所示B 、C 、D 部分（面積共 15.47 平方公尺）所建造之鋼筋混凝土與砂石構造溝渠及其 他地上物拆除，並將所占用土地（如附圖A 、B 、C 、D 、 E 、F 部分）騰空返還原告；願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠、查系爭溝渠係被告所有桃園大圳南崁支線之灌溉水路，自日 據時代起即已存在，供作農田灌溉使用至今，縱令依土地登 記簿所載而言，系爭土地於57年4 月4 日變更地目為水（被 證1 ），亦見系爭土地至少於該日前即供作灌溉水路之用。 而被告依59年2 月9 日總統令修訂之農田水利會組織通則第 11條第2 項「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使 用期間，其土地稅捐全部豁免」規定，繼續使用系爭土地， 並非無權占有，蓋我國早年工商業尚未發展前，國家財政依 賴農業生產，而農田水利溝渠則為維繫農業經營之重要設施 ，多係長達數公里穿越許多土地而形成灌溉網絡，農民亦因 企盼水源種稻，每每自願免費提供私有土地爭取開設灌溉水 路，以便引水灌溉農田，則如放任所有人得隨時收回，恐將 瓦解灌溉水路網絡，影響整體水利功能，影響國計民生至大 ，故政府基於維護國家社會及全民之公共利益，乃依憲法第 23條規定，於水利法第46條規定水利建造物之建造、改造或 拆除應經主管機關核准，並修訂農田水利會組織通則第11條 第2 項，對土地所有權人之所有權能予以適當限制，亦即水 利法第46條及農田水利會組織通則第11條第2 項乃係民法第 765 條所指法令之法令限制，基此，足見被告繼續使用系爭
土地，於法有據，並非無權占有。至於原告另引中央法規標 準法第5 條規定，略指農田水利會組織通則為命令，依憲法 第172 條規定根本無效云云，惟查農田水利會組織通則係法 律而非命令，原告所指顯有誤會。
㈡、至於原告主張系爭土地西北方如民事準備㈠狀附圖橘色部分 之被告所有同地段629 、633 、653 地號等3 筆土地為舊有 水路（見本院卷第45頁）云云，惟查被告所有該3 筆土地為 東北高西南低之地形，而南崁圳為西南流向東北，故不可能 是南崁圳舊有水路，況該3 筆土地若為南崁圳舊有渠道，則 前後亦應為被告所有之渠道用地，然周圍均非被告所有土地 ，亦可見該3 筆土地並非舊渠道用地，再者，被告遲至48年 即南崁圳開設2 年後始買受該3 筆土地（被證4 ），益證該 3 筆土地與南崁圳無關，更非南崁圳舊有渠道用地，南崁圳 開設至今未曾改道遷移。復以，該3 筆土地與現有南崁圳並 不接連，且寬度不足、地勢較低，並成回勾形狀，不利開設 灌溉水路，尤其南崁圳係灌排兩用之水路，兼具灌溉及市區 區域排水功能，而以該3 筆土地之寬度並無法應付大雨時之 排洪需求，故未以之供作南崁圳用地，並非被告置所有水利 地而不用。又被告所有南崁圳於原告購買系爭土地前即已開 設，可見原告當時已知系爭土地內有南崁圳之開設使用而仍 買受，其買受之初既容忍南圳崁繼續存在，甚會因南崁圳之 使用而減少買賣價金至明。原告另主張於被告所有同地段63 3 、653 、656 、662 地號等土地之地上建物非其所有云云 ，惟該地上建物縱為他人所建，然因土地由原告使用中而對 被告仍為直接無權占用，被告亦因所有之南崁圳使用系爭土 地，故迄今尚未對原告訴請排除，併為敘明。
㈢、而證人詹俊欽、吳淑月自承為毗鄰同地段651 地號土地所有 人，並均表示希望將南崁圳遷走（見本院卷第95頁背面、96 頁），況詹俊欽於南崁圳開築時僅8 歲，依通說對8 歲以前 稚齡階段生活情影不可能仍有記憶；吳淑月係因建屋而未耕 種，然竟虛稱南崁圳沒有水才建屋，在在均見渠等為取回所 有同地段651 地號內南崁圳基地而配合原告作出與事實不符 之證言，自不足採。又原告之訴雖係請求被告返還土地，惟 該土地係被告所有南崁圳用地，故其內容必須先將南崁圳拆 除、變更或廢止，否則無法返還土地。然南崁圳現為仍供被 告用以灌溉，及地方政府用以排水之灌排兩用水路，其灌溉 及排水使用部分，分屬水利法第46條第1 項第2 、3 款之引 水、洩水建造物，復依同條項之規定，其拆除應經主管機關 核准，而水利法第63條之2 第2 項亦規定灌溉事業區○○路 及其他設施之變更或廢止應報經主管機關核准，此亦經桃園
縣政府99年8 月19日府水區字第0990310671號函覆敘明在卷 。而系爭溝渠為南崁圳，現仍具灌溉功能，此除經證人蔡安 然、王文範結證在卷（見本院卷第98、99頁），亦據行政院 農業委員會99年9 月14日農水字第0990030566號函覆內附會 勘紀錄結論敘明。是以，南崁圳於未經主管機關核准前，依 法不得拆除、變更或廢止，今原告未證明南崁圳之拆除、變 更或廢止已獲主管機關核准，無論其請求是否有理，均屬給 付不能，而原告於未取得核准之行政處分前遽提本件訴訟， 顯屬欠缺訴權保護要件，並非適法。至於就行政院農業委員 會回函稱「西北側舊有渠道」字樣，乃係引用本院函詢說法 ，並非指該處原來就有渠道；另就桃園縣政府回函表示系爭 土地未經徵收程序並不爭執，惟當時時空背景下農民係自願 無償提供，然縱令沒有徵收或不能證明農民自願提供，依農 田水利會組織通則規定，被告仍有繼續使用之權源。又本院 於99年6 月10日履勘現場前1 、2 天均下雨，履勘當日上午 仍下細雨，故2 座水門均打開，惟原告竟謂於平常日（前後 、當日並無豪大雨或颱風來襲）2 座水門均打開云云，所述 顯與事實不符，特為申明。
㈣、原告更正後訴之聲明增列請求將土地上鋼筋混凝土與砂石構 造溝渠及其他地上物拆除云云，惟原告更正後訴之聲明請求 標的範圍並不明確，所謂鋼筋混凝土、砂石構造溝渠及其他 地上物分指為何，均未見指明。又權利之行使，不得違反公 共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務， 應依誠實信用原則，民法第148 條訂有明文。本件如依原告 請求，將拆除南崁圳而造成下游400 多公頃農田之灌溉用水 斷水，影響農業耕作，顯見原告之請求違反公共利益，為權 利濫用，原告之請求自屬無理由。並聲明：原告之訴及其假 執行之聲請均駁回；如受不利判決，請求准供擔保免為假執 行。
三、原告主張系爭土地均為伊所有，被告在系爭土地上設有水道 之事實，為被告所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本（ 本院卷第8 至9 頁）、照片（見本院卷第103 至106 頁）等 物為證，又系爭土地上如附圖所示標示為「水溝」部分現為 被告所設南崁圳之一部分，亦經本院至現場勘驗明確，並囑 託桃園縣桃園地政事務所派員實地測量，製有勘驗筆錄及複 丈成果圖在卷可稽，是原告主張系爭土地係伊所有及部分為 被告所設置之南崁圳占用等情，堪信為真實。
四、原告又主張被告未依法辦理徵收，復未經原告同意，無權占 用系爭土地而侵害其權益，爰依民法第767 條之規定，請求 被告將系爭土地回復原狀後返還原告等語。被告則以：原告
請求返還系爭土地有害於公共利益，有權利濫用之情形，且 被告就系爭土地之使用並非無權占有，依據農田水利會組織 通則第11條第2 項之規定，被告本得就系爭土地繼續為使用 ，該項規定即民法第765 條所稱之「法令限制」。且依水利 法第46條第1 項之規定，系爭溝渠之拆除應經主管機關核准 ，而水利法第63條之2 亦規定灌溉事業區○○路及其他設施 之變更或廢止應報經主管機關核准。本件原告未經申請核准 及主張江南砍圳系爭段變更或廢止，並無理由，等語置辯。 是兩造爭點乃：被告所管理並占用系爭土地之水利溝渠是否 無權占有，茲判斷如下：
１、按農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應 先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不 成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請 承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使 用期間，其土地稅捐全部豁免，農田水利會組織通則第11條 第1 項、第2 項定有明文。查系爭溝渠為供公眾灌溉排水用 之南崁圳，其設置於原告所有土地上，使原告土地部分具有 公共用物性質，至其是否具有公用地役關係，則需審酌其是 否為不特定公眾使用之必要，而非僅為使用之便利或省時。 其次，於成為公共用物之初，土地所有權人並無阻止之情事 。其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不 必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第400 號受 理由書可參）。
２、原告雖主張系爭溝渠已不具有灌溉功能云云，然本院依職權 函請行政院農業委員會派員至現場確認系爭溝渠是否具有灌 溉功能，該會於99年9 月7 日派員會同經濟部水利署、桃園 縣政府及被告至現場會勘，結果認為：⑴系爭土地上之圳路 為被告所管理之南崁圳，該圳上游位於南崁溪2-3 號河水堰 取入河水，流經系爭土地之圳路灌溉下游329.62公頃之農地 ，該地點之水門計2 座，位於主圳路水門平時打開（編號Ａ ，制排兼用水門），圳路測水門平時關閉（編號Ｂ，退水水 門），如逢豪大雨或颱風來襲時，依台灣省桃園農田水利會 所轄水門操作規定操作。⑵經現場勘驗流經系爭土地之南崁 圳仍具灌溉功能。⑶另有關得否以西北側舊有渠道取代部分 ，經現場勘查桃園縣龜山鄉○○段第629 、633 、653 地號 土地並比照98年度航照地籍圖，該3 筆土地已被加蓋及舖設 舖面，現場勘查無溝型存在。另圳路側水門（編號Ｂ，退水 水門）排出至排水溝，桃園縣政府為主管機關。有該會99年 8 月9 日農水字第0990151121號函可憑（見本院卷第144 至
147 頁）。另桃園縣政府亦以99年8 月19日府水區字第0990 310671號函覆本院稱，系爭渠道西北側係地籍圖上之水路， 經該府邀集相關單位至現場勘查，現場未見渠道溝型貌狀存 在。且依水利法第46條之規定，興辦水利事業，關於建造物 之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准，故本案倘需作 水路拆除事宜，仍須經該府核准同意等語（見本院卷第143 頁）。此外，證人即桃園縣蘆竹鄉五福村村長藍和順於本院 審理時亦證稱目前五福村約有一、二甲水稻田，耕作水源係 依賴南崁圳，南崁圳流經五福村的部分污染未若流經系爭土 地時嚴重，水量也充足，且五福村除南崁圳之外，別無其他 灌溉水源，農忙之時水利會才會放水等語（見本院卷第164 至165 頁）；證人即台灣省桃園農田水利會小組長王文範證 稱：「我種田。我現在還有種。（耕作面積多大？）兩甲多 。（水的來源是何處？）桃園市檜溪里，是南崁圳來的水。 （該水圳是否仍有在使用？）有。（水質如何？）水質不好 ，因為有工廠污染。（是否可供灌溉使用？）可以。（水量 是否足夠？）可以到蘆竹鄉山腳村。（你是否知道南崁圳有 提供你們附近多少田耕作？）我是水利會的小組長，有管理 138 公頃的土地範圍都是用南崁圳的水灌溉。（現在是否還 有在灌溉？）是。（其他小組的土地有無用該圳灌溉？）還 有其他四個小組也都是用該圳灌溉。我是最末端」之語（見 本院卷第97至98頁）；證人即台灣省桃園農田水利會小組長 蔡安然則證稱：「（沒有南崁圳之前耕作水源何來？）靠雨 水或山泉水。（現在是否仍有使用南崁圳的水耕作？）有。 （提示今日書狀原證7 相片，這樣的水可以耕作嗎？）可以 。圳的末端還是有很多人靠該水圳耕作。需要耕作時，上源 才會放水，水量比較大。（知否該水圳？）知道，就是南崁 圳。（何時需要耕作？）一年兩季。需要水時，就請水利會 放，至於月份大約是在農曆正月及6 、7 月時」等語（見本 院卷第98至99頁）。顯見被告辯稱系爭溝渠仍具灌溉功能， 應屬可採。至於系爭溝渠流經之部分地區之居民如證人陳鼎 景、吳淑月、詹俊欽於本院審理時雖證稱系爭溝渠目前未能 提供灌溉之功能，然渠等係就系爭溝渠流經渠等土地之供水 狀況為描述，並無礙於前述其餘證人之土地，仍須以南崁圳 提供灌溉水源之事實，是原告主張系爭溝渠完全不具灌溉功 能，並不足採。系爭溝渠所流經之南崁圳，確係沿線不特之 農民灌溉所必要無訛。
３、原告雖又主張其前手謝阿來於興建系爭溝渠時，曾經表示反 對而加以阻撓，然就原告所聲請傳訊之證人吳淑月所稱：「 （謝阿來當時是否有到現場？）有，謝阿來當時有來，他與
他小孩都有在現場表示反對。並且有拉扯。但是對方有工人 、工頭，我們拿他們沒有辦法。（反對後，他們如何？）他 們繼續施工。（你剛才說水圳在蓋時，你有到場阻止，你有 親眼看到否？你是何時去現場，上午或下午？阻止幾次？） 我有到現場，將近中午時，阻止兩三次。（原告的前手謝阿 來的行動有無被限制？）謝阿來要去阻止時，有人去推他， 有好幾個人把他推走。（是否有警察在場？）有，一開始沒 有警察，後來警察才來。（警察如何處理？）警察也是沒有 辦法。（警察有表示贊同或反對施工？）警察是叫我們不要 再鬧了。（施工的人是何單位？）我也分不清楚」之語，縱 可推論系爭土地當時之地主謝阿來曾在現場反對施工，然其 反對之原因為何，究竟是針對南崁圳設置於系爭土地之因素 ，抑或由於其他施工導致之不便等原因均不得而知，況且證 人吳淑月尚且不知謝阿來當時抗議之施工單位為何，已難認 謝阿來當時確已向被告表達反對興設南崁圳之意思，又苟渠 等當時確實反對興建南崁圳，於阻止施工經警勸說後，乃至 於南崁圳興設至完工啟用後，為何均別無異詞且遲無任何作 為，直至本件訴訟中始為前開表示，顯與常情不符，益徵原 告主張謝阿來有於南崁圳施工之初予以阻止云云，不足採信 。
４、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照 司法院大法官會議釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第 8 號、61年判字第435 號判例）。系爭水利溝渠早於46年間 興建之事實，業據證人詹俊欽於本院審理時證述屬實（見本 院卷第96頁），則依農田水利會組織通則第11條第2 項之規 定，被告自有照舊使用系爭土地之權利，易言之，被告使用 系爭水利溝渠非無權占有。揆諸前開說明，被告縱在系爭土 地上興建灌溉溝渠，乃係基於公用地役關係，為灌溉所必要 之設置、管理行為，原告雖係所有權人，自有忍受之義務， 不得指為被告係不法侵害是原告依所有權之作用，請求被告 將系爭土地返還原告。至相關政府機關應設法籌措財源辦理 系爭土地之徵收作業，以補償原告因此所受之損失，係屬公 法上之權利義務關係，尚非本件所應審究。
㈣、綜上所述，系爭土地因公用地役關係而設置灌溉溝渠，原告 基於民法第767 條之規定，請求被告將系爭土地上之鋼筋混 凝土與砂石構造溝渠及其他地上物拆除，將土地返還予原告 ，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本
院審酌後認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘 明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
民事第二庭 法 官 卓立婷
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
書記官 王素玲